當(dāng)脅從犯遇上了緊急避險……
學(xué)過刑法的同學(xué)都知道 ，在刑法里有個正當(dāng)化事由
[1]叫做“緊急避險”，在共同犯罪中有一類犯罪主體叫做“脅從犯”，接下來，我將與各位討論的是這兩個術(shù)語競合下的法律適用問題。我盡量不把本文寫得艱澀難懂，并且，我相信，任何愛鉆研和極具正義感的人都不會覺得這個話題是枯燥和毫無用處的。
在這個話題開始之前，我想把這兩個術(shù)語所對應(yīng)的刑法條文呈現(xiàn)給各位。它們?nèi)∽晕覈?997年10月1日起施行的《中華人民共和國刑法》。該法第二十一條是有關(guān)“緊急避險”的規(guī)定:
“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。
緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人?！?div style="height:15px;">
以及，該法第二十八條是有關(guān)“脅從犯”的規(guī)定:
“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！?div style="height:15px;">
從邏輯上來理解，這兩個術(shù)語不應(yīng)該出現(xiàn)所謂“競合”問題。它們應(yīng)當(dāng)是兩個相互之間沒有包容關(guān)系的概念:能夠用緊急避險來評價的行為本身就不是犯罪行為，因為法律賦予它正當(dāng)性;而脅從犯--如果沒有犯罪，就不會有脅從犯，法律對它的評價是否定性的。但是，由于我國立法上所使用的語句，以及沒能制定某些例外的規(guī)則，導(dǎo)致這兩個術(shù)語在表面上仍有機(jī)會發(fā)生“碰撞”。我將給出一個符合此種情況的案例以便探討。
要知道，這兩個術(shù)語的“競合”有著非常嚴(yán)格的限制。一方面，你得是個被脅迫參加犯罪的人，這里有兩個要點(diǎn):“被脅迫”(意志被壓倒)和參加的是“犯罪”，當(dāng)然，你也得符合該具體犯罪的一切構(gòu)成要件;另一方面，你“不得已”參加犯罪的原因是因為你要避免“正在發(fā)生的”，能使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利遭受損害的“危險”。這就意味著又要同時滿足緊急避險中的各個要件，具體有:1、避險主體--一般主體，但在避免“本人”危險時，職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人除外;2、避險目的--為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(對于“危險”的要求是“現(xiàn)實的”，而不是“假想的”);3、避險時間--危險的正在進(jìn)行中;4、避險手段--強(qiáng)調(diào)避險手段的必要性，即“不得已”;5、避險對象--第三人;6、避險限度--不能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害(一般說來人身權(quán)大于財產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)中的生命權(quán)大于人身權(quán)中的其他權(quán)利，但是不可一概而論，具體要根據(jù)實際案情來權(quán)衡)。在下面的案例中，你可以邊看邊用上述的構(gòu)成要素加以檢驗，這是一個虛構(gòu)的案例，根據(jù)電影《美麗任務(wù)》的一個片斷改編而成:
此案里發(fā)生在中國大陸一個美麗的海濱城市里，這個城市里住著一對恩愛的夫妻:女主人公--妻子方麗娟和她的丈夫都是普通的中國公民。某天，方麗娟和她丈夫像平常一樣，在家用過晚餐后出去散步?？烧l知道，他們早就被一個犯罪團(tuán)伙(不是黑社會集團(tuán))盯上了。團(tuán)伙的頭目看上了為某一富豪所有、價值10萬元人民幣的高檔洋酒，他想占有它!不知道他怎么想的，他認(rèn)為方麗娟身手敏捷、智慧過人，是他實施偷盜計劃的最佳搭檔。于是，此時他趁方麗娟夫婦最缺乏警覺的時候，帶著他的一幫嘍羅劫持了方麗娟的丈夫。當(dāng)著她的面，頭目吩咐他的手下用槍指著她丈夫的腦袋，并要方麗娟麗立刻做出決定--要么跟他們合作，偷走那瓶價值連城的洋酒，要么就看著自己的丈夫命赴黃泉。盡管內(nèi)心相當(dāng)不情愿，方麗娟為了救自己的丈夫，萬般無奈選擇第一個。為了不讓方麗娟叛變，頭目給嘍羅們做出了這樣的指示:從此到計劃完成，一旦方麗娟反悔，就立刻殺掉她丈夫。隨后，兵分兩路，嘍羅們帶著方麗娟的丈夫離開了，方麗娟被頭目帶走去執(zhí)行那個所謂的“偷盜計劃”。后來，方麗娟和頭目剛剛得手，就被埋伏在犯罪地點(diǎn)的警衛(wèi)們擒住，不久，所有嫌疑人被逮捕歸案。
如果你覺得這個案例剛好滿足了“緊急避險”與“脅從犯”在表面上的競合，請?zhí)^本段，如果你對它們還有疑問，那就請繼續(xù)看完本段:毫無疑問，方麗娟是個被脅迫參加犯罪的人，符合脅從犯的定義。在成立緊急避險方面，讓我們一一對照上面關(guān)于緊急避險的要素的界定:1、避險主體--完全符合(在此不做贅述);2、避險目的--無論是方麗娟承諾去實施犯罪還是后來真的去實施了犯罪，都是因為她丈夫的生命處于極度的、“現(xiàn)實的”危險中，她為了救他。(也許你會說頭目的目的僅僅是迫使方麗娟乖乖就范，并沒有殺害她丈夫的意圖，可是，要知道他的手下并不知道這一點(diǎn)，因為頭目的指示是立即做出的，對于嘍羅來說，他們隨時都會執(zhí)行頭目的命令，因此，危險仍然是“現(xiàn)實的”。);3、避險時間--方麗娟的丈夫被帶走，他是威脅方麗娟的有效武器，在計劃完成之前，他所受到的危險是持續(xù)存在的，而方麗娟的行為正是在這段危險的進(jìn)行中實施的;4、避險手段--方麗娟同意犯罪的承諾必須立即做出，在此后的行動中，方麗娟也沒有別的選擇，在保全丈夫生命的條件下，她無法尋求任何合法的救濟(jì)，不能不說她是“不得已”而為之;5、避險對象--洋酒的所有權(quán)人--那位富豪，也是符合該要素的;6、避險限度--很明顯，難道一個人的生命價值竟比不上一瓶價值10萬元的酒?看到這里，如果你還覺得這個案例根本不符合我們要討論的情況，那我將給你一個“友情忠告”:別再繼續(xù)看下去了，這篇文章對你毫無用處。
根據(jù)方麗娟所參與的盜竊罪的犯罪事實，她所處于的量刑幅度是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”，因為他們盜竊的酒價值10萬元人民幣，為“數(shù)額特別巨大”
[2]。下面，對方麗娟來說，究竟是適用緊急避險的規(guī)定還是脅從犯的規(guī)定則是至關(guān)重要的。要想一起適用則存在技術(shù)上的困難。根據(jù)緊急避險的規(guī)定，方麗娟的行為不構(gòu)成任何犯罪，即使造成損害也“不負(fù)刑事責(zé)任”，而倘若適用的是脅從犯的規(guī)定，很遺憾，方麗娟可能得到的最好結(jié)果也不過是“免除處罰”。然而，我們知道，“免除處罰”和“不負(fù)刑事責(zé)任”是有區(qū)別的--不僅僅是術(shù)語上的區(qū)別，更重要的是，適用前者不免要被定罪，本案中的被告人將終身背負(fù)“盜竊罪”的罪名，而適用后者的話就不需要這樣了。現(xiàn)在，假如你是法官，方麗娟的命運(yùn)就掌握在你手里，你會怎么做?
傾向于保護(hù)被害人的人認(rèn)為，被害人是本案中真正的、遭受犯罪行為所帶來的一切痛苦的人，他們的利益更值得保護(hù)、它們的心靈創(chuàng)傷更值得安撫、它們所受到的損害更值得彌補(bǔ)!為了達(dá)到這個目的，就應(yīng)該適用脅從犯的規(guī)定，因為這樣的規(guī)定相對更嚴(yán)厲。并且，讓全社會相信，那些嚴(yán)重侵犯他人權(quán)利的人會一個不漏的受到法律的制裁，將多么大快人心!既滿足了社會上普遍的報復(fù)心理又起到了刑法的威懾作用!
傾向于保護(hù)被告人的人認(rèn)為，從輕處理--即適用“緊急避險”宣告被告人無罪才是更合理的做法!因為，在國家強(qiáng)大的公權(quán)力面前，被告人就像任人宰割的羔羊，為了避免一個國家不正當(dāng)?shù)膽土P它的公民，為了防止國家權(quán)力的擴(kuò)大和濫用，我們必須給被告人某種保護(hù)，使他免受其害，而在他的行為可以評價為“合法”的時候，一意孤行地把他投入監(jiān)獄則是對這種保護(hù)要求的最根本的背叛!
嗯，表面上冠冕堂皇。傾向于保護(hù)被害人的人是控方，傾向于保護(hù)被告人的人是辯方。除了他們都想得到的聲望、名譽(yù)以外，前者要靠勝訴案件的數(shù)量大撈政治資本，后者希望得到一筆數(shù)目客觀的報酬?？墒?，你既不是控方也不是辯方，我的假定是你是一名中立的法官，你又要得到什么呢?你不應(yīng)該更偏向去保護(hù)誰，因為被害人與被告人的權(quán)利都同等重要!你的工作，簡單地說，就是以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，為本案做出最公正的裁判!
從法條的順序上我們或許會得到一些提示，緊急避險的規(guī)定列在脅從犯規(guī)定的前面，這說明了什么?我們假設(shè)，立法者在制定緊急避險的規(guī)定時，沒有考慮到像本案這樣的“緊急避險的脅從犯”，這樣一來，后面的脅從犯的規(guī)定就會變得很“奇怪”:緊急避險的規(guī)定鼓勵，當(dāng)一個更大價值的利益處于危險之中時，任何公民，只要有能力，就要有勇氣以犧牲較小價值的利益為代價去爭取那個更大價值的利益免受損害?？墒?，在此目的的基礎(chǔ)上，又去制定另一規(guī)則或者沒能制定該規(guī)則的例外情況去阻止人們按照我們原先希望的那樣去行動的做法豈不自相矛盾和極其愚蠢嗎?從刑法的震懾功能上看，它具有抑制功能。既然我們一開始就假定這些人實際上不需要限制或者改造，那么施加一定的懲罰(注意，不光只有刑罰才叫“懲罰”，單單背負(fù)一個罪名也是一種懲罰。)將無助于有益目的的實現(xiàn)!那么，看來更為合理的解釋就是，“緊急避
險的脅從犯”是緊急避險的外延而不是脅從犯的調(diào)整對象。遺憾的是，盡管這樣的推論很有說服力，不過，這也僅僅是個推論而已。
所有的辯護(hù)理由(正確的理解應(yīng)該是“無罪辯護(hù)理由”)可以分為正當(dāng)性理由(即“正當(dāng)化事由”)和可寬恕性理由(可寬恕性理由又稱為“免責(zé)性理由”)。這兩種辯護(hù)理由的根本區(qū)別在于，正當(dāng)性理由是阻卻違法性事由，也就是說，成立正當(dāng)性辯護(hù)理由的行為本身不違法?！罢?dāng)化的”請求否定的事實是“違法行為”或者“不合法”的要素，例如刑法中的“正當(dāng)防衛(wèi)”。而對于“可寬恕性理由”，盡管法律對其評價是否定的，但是，基于某些“社會可以給予諒解的因素”，而又無需使成立該辯護(hù)理由的行為人負(fù)刑事責(zé)任。“免責(zé)的”請求否定的是“應(yīng)受譴責(zé)性”或者“有罪性”或者“刑事責(zé)任”的要素。例如我國刑法中的精神病辯護(hù)理由或者“不滿14周歲的未成年人”辯護(hù)等等。但是，不論是正當(dāng)性理由還是可寬恕性理由，他們在實務(wù)操作中的區(qū)別并不明顯，因為它們的結(jié)果都只有一個，那就是宣告被告人“無罪”?？墒?，也有人指出，在第三人介入的情況下，這一區(qū)分還是非常有意義的。
[3]“脅迫”就是一個“可寬恕性辯護(hù)理由”，以英國為例，脅迫分為“恐嚇脅迫”和“環(huán)境脅迫”兩種，恐嚇脅迫是人用語言或行為所施加的脅迫，它的公式是，一個人對另一個人說(或者用行為暗示另一個人):“去做這件事(如果沒有辯護(hù)理由該行為將構(gòu)成犯罪)，否則……(省略號處表示威脅的具體內(nèi)容)”環(huán)境脅迫則沒有他人的要求，而是行為人基于對環(huán)境的恐懼而做出某一行為(該行為如果沒有辯護(hù)理由同樣將構(gòu)成犯罪)。但是，無論是恐嚇脅迫還是環(huán)境脅迫，促使被告人行為的“壓迫”必須是相同的，他在道德上的可責(zé)性或無可責(zé)性也應(yīng)當(dāng)是相同的。
脅迫也有相當(dāng)嚴(yán)格的要求，其中最重要的包括:1、被告人必須合理的相信或者盡管他的相信不合理但實際上確實這么相信(不論是被告人“實際相信”還是“合理相信”，只要相信的危險是現(xiàn)實的，就可以成立緊急避險對“危險”的一般要求);2、具有普通忍受力的正常人也會如此，這里的“正常人”是指具有與被告人相同身體狀況和精神狀況的人，但酗酒是個例外;3、脅迫或危險是“死亡”或“嚴(yán)重的身體傷害”，也有意見指出，如果被告人屈服于威脅造成的損害明顯小于他將要承受的損害，那么允許以脅迫為由辯護(hù)是有說服力的，即使這一威脅不是死亡或嚴(yán)重的身體傷害。除此之外，脅迫也要求像緊急避險所要求的“急迫性”?？梢姡{迫辯護(hù)理由與緊急避險有著一定程度上的競合，而本案，恰恰就滿足這種競合，根據(jù)英國的法律，方麗娟有“脅迫”的辯護(hù)理由，這是一個可寬恕性辯護(hù)理由，方麗娟可被宣告無罪。但是，這種競合不是絕對的，方麗娟案件只是一種巧合。另外還有很多不屬于緊急避險的脅迫，否則英國刑法也不會特意區(qū)分脅迫和緊急避險了。
讓我們再來看看德國的立法--有關(guān)緊急避險的立法，德國的立法也許能給我們更清醒的認(rèn)識。
《德國刑法典》
[4]第34條是有關(guān)“阻卻違法性的緊急避險”(正當(dāng)性的緊急避險):
1為使自己或他人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財產(chǎn)或其他法益免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的緊急避險行為不違法，但所要保護(hù)的法益應(yīng)明顯大于所造成危害的法益。2僅在行為屬于避免該危險的適當(dāng)?shù)拇胧┑那闆r下，方可適用本條的規(guī)定。
該法第35條是有關(guān)“阻卻責(zé)任的緊急避險”(免責(zé)的或可寬恕的緊急避險):
(1)1為使自己、親屬或其他與自己關(guān)系密切者的生命、身體或自由免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的違法行為不負(fù)刑事責(zé)任。2在因行為人自己引起的危險或引起處在特定的法律關(guān)系中而須容忍該危險的限度內(nèi)，不適用該規(guī)定;但是，如果不顧及某一特定的法律關(guān)系行為人也須容忍該危險，則可依第49條第1款減輕處罰。
(2)1行為人行為時，誤認(rèn)為有第一款規(guī)定不負(fù)責(zé)任的情況，僅在他能夠避免該錯誤時，才予處罰。2可依第49條第1款減輕處罰。
在此要對《德國刑法典》第35條(1)中所稱的“違法行為”做出適當(dāng)?shù)睦斫?因為它與“刑事責(zé)任”相連，沒有“犯罪”就沒有“刑事責(zé)任”，所以它應(yīng)當(dāng)被理解為“如果沒有該辯護(hù)理由則構(gòu)成犯罪”的行為。本案中的方麗娟恰好有了《德國刑法典》第35條所規(guī)定的辯護(hù)理由:阻卻責(zé)任的緊急避險。但是，換了在我國，她是否有這樣的辯護(hù)理由?換句話說，我國關(guān)于“緊急避險”的規(guī)定是否也包括了阻卻責(zé)任的緊急避險?如果答案是肯定的，那么毫無疑問可以用它來評價方麗娟的行為。
現(xiàn)在，我想請各位注意上文所引的《德國刑法典》第34、35條中加點(diǎn)處所使用的術(shù)語。在請你翻到前面與我國刑法第21條在類似位置上所使用的術(shù)語。雖然，你可以發(fā)現(xiàn)，我國在“緊急避險”的規(guī)定中使用的術(shù)語是“不負(fù)刑事責(zé)任”--與《德國刑法典》第35條所使用的術(shù)語一致。但是，這并不意味著我國刑法只承認(rèn)“阻卻責(zé)任的緊急避險”而否認(rèn)緊急避險也有合法性的一面;同樣，像我國眾多刑法學(xué)教科書中的歸類--只把緊急避險看作正當(dāng)化事由而否認(rèn)緊急避險也可以包括“阻卻責(zé)任的緊急避險”--也是沒有任何道理的。造成我國這種立法現(xiàn)象的原因很有可能是:我們的立法者將緊急避險的兩種情況--“正當(dāng)?shù)摹焙汀翱蓪捤〉摹?-合并成了一個條文，因為不論怎么說，按照一般人的理解，“不違法”就理所當(dāng)然地“不負(fù)刑事責(zé)任”，因此沒必要作像《德國刑法典》第34、35條這樣的區(qū)分。
現(xiàn)在，問題似乎解決了，方麗娟應(yīng)該有“緊急避險”的辯護(hù)理由(可寬恕的緊急避險)，但是，我們不得不對我國刑法第二十八條中“脅從犯”的外延做出適當(dāng)?shù)南拗埔赃m應(yīng)上文的解釋。如上文所述，“緊急避險的脅從犯”已經(jīng)不再適用該條文了，那么，僅僅
[5]是脅迫--恐嚇脅迫的脅從犯是否應(yīng)該適用我國刑法第二十八條呢?直覺告訴我們:不該。但是喬治.P.弗萊徹教授卻有更好的回答:“如果嫌疑人是由于屈服于第三方的威脅而實施犯罪的，那么譴責(zé)的問題就需要對下面這個問題進(jìn)行評價:作為一個社會，我們能否公平地期待嫌疑人抵制這種威脅?”
[6]他的看法似乎是，如果我們得出結(jié)論，我們無法公平地期待嫌疑人抵制這種威脅，那么，即便他實施的是犯罪，那也不能對他加以譴責(zé)。可是，一些持反對意見的人擔(dān)心一旦這樣做將會助長自私自利的情感，使犯罪率上升從而增加社會的不安。這樣的擔(dān)心我可以理解，但是，理解不代表贊同，而且我確信，有這種擔(dān)心的人都是一些道德無比崇高的人，他們應(yīng)該受到社會的尊敬?？墒牵热羲麄兿胱尫蓙怼懊睢彼腥硕枷袼麄兡菢映绺?，那么我會說:“見鬼去吧!”讓我們想象一下，當(dāng)一個人--一個具有普通堅忍力的人合理地相信脅迫人所說的或所作的、他的意志被威脅完全壓倒的時候，此時他相信如果他不實施被脅迫的行為將難逃一死，或者將比不實施被脅迫的行為要損失更大，什么人，還有什么理由能公平的要求他抵制住這種威脅!也許道德高尚的人做得到，我可做不到!可惜的是，對于僅僅成立“恐嚇脅迫”的脅從犯，我國刑法上卻沒有相應(yīng)規(guī)定。看來，在目前的狀況下，它只能適用刑法第二十八條有關(guān)脅從犯的規(guī)定了。但是，它與那些“既不是緊急避險又不是恐嚇脅迫的脅從犯”相比還是有區(qū)別的。所以我的建議是，相對更公平的做法是對前者“免除處罰”，對后者“減輕處罰”。
[1]在這里這么說是因為我國學(xué)者所著的教科書中都把“緊急避險”歸在“正當(dāng)化事由”里。
[2] 依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款第(三)項:“個人盜竊公私財物價值人民幣3萬元至10萬元以上的，為'數(shù)額特別巨大’?！?div style="height:15px;">
在第三人介入時，尤其是評價該第三人的行為是正當(dāng)?shù)倪€是可寬恕時，有關(guān)這種區(qū)分的意義詳細(xì)請見[美]喬治.P.弗萊徹:《刑法的基本概念》，王世洲等譯，中國政法大學(xué)出版社，2004年8月第一版，第130至138頁。
這里用“僅僅”一詞是為了排除既可以是“恐嚇脅迫”又可以是“可寬恕的緊急避險”的情況--如本案，因為兩者皆滿足時，究竟是適用具體的哪一個規(guī)則則是無關(guān)緊要的，因為它們都是“可寬恕性辯護(hù)理由”，對被告人或者第三人的影響都沒有區(qū)別，在我國，盡管沒有“脅迫”辯護(hù)理由，但適用“緊急避險”辯護(hù)理由仍可達(dá)到公正的結(jié)果。
