24、充分運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用原則
在具體案件中，如果適用某一條法律的結(jié)果反而會(huì)使不守信用、見利忘義、毀約方獲取不正當(dāng)?shù)睦?，就?yīng)該注意考慮該條或者該幾條法律的價(jià)值，是否存在兩種以上的解釋，或者考慮體系解釋的方式，利益衡量的方法，向有利于誠(chéng)實(shí)守信的一方解釋，保護(hù)誠(chéng)實(shí)信用一方的合法權(quán)益。
26、交易價(jià)格上漲屬于應(yīng)當(dāng)預(yù)見的商業(yè)交易風(fēng)險(xiǎn)
27、臺(tái)風(fēng)(風(fēng)暴)是否屬于不可抗力
最高院裁判摘要1:風(fēng)暴來臨后，雖然國(guó)家海洋預(yù)報(bào)臺(tái)發(fā)出預(yù)報(bào)，但在目前的科學(xué)技術(shù)條件下，從發(fā)出預(yù)報(bào)至貨物受損時(shí)，港口經(jīng)營(yíng)人已經(jīng)無能力保障應(yīng)當(dāng)由自己保管的全部貨物的安全。因此貨物損失，仍然屬于不能避免的不可抗力造成。--中機(jī)通用進(jìn)出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛案
最高院裁判摘要2:被告明知臺(tái)風(fēng)即將登陸，完全有條件在臺(tái)風(fēng)登陸前停止生產(chǎn)，疏散人員，或者安排工人到相對(duì)安全的地點(diǎn)工作。但是在臺(tái)風(fēng)登陸的當(dāng)日，被告為了自己的利益還組織工人到工棚工作，致使在工棚這個(gè)在臺(tái)風(fēng)過境時(shí)相當(dāng)危險(xiǎn)的工作場(chǎng)所內(nèi)的所有人員身處險(xiǎn)境，最終導(dǎo)致工棚倒塌一死六傷慘劇的發(fā)生。因此，被告關(guān)于本案事故發(fā)生系因不可抗力的抗辯理由，沒有事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)，不予支持。--羅倩訴奧士達(dá)公司人身?yè)p害賠償糾紛案。
合同成立和生效屬于事實(shí)判斷，合同有效則屬法律價(jià)值判斷，不能將“有效”和“生效”等同。
29、民事合同與行政合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要包括三種標(biāo)準(zhǔn):
(1)主體標(biāo)準(zhǔn)，即主體之一是否為行政機(jī)關(guān)。
(2)目的標(biāo)準(zhǔn)，即簽訂合同的目的是為公共利益還是簽約主體的個(gè)體私利。行政合同的目的是實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的行政職責(zé)，完成行政任務(wù)，為公共利益;而民商事合同簽訂的目的是為了合同主體的個(gè)體利益。
(3)行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即從合同主體是否享有行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行判斷。換言之，在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機(jī)關(guān)是否居于主導(dǎo)地位，行政職權(quán)是否在合同履行中起主導(dǎo)作用，行政主體是否享有合同的發(fā)起權(quán)、合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、單方面解除合同權(quán)等。在其權(quán)利義務(wù)的約定上，是否體現(xiàn)行政管理關(guān)系，是否具有不對(duì)等性。行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，合同內(nèi)容體現(xiàn)出不平等的行政管理關(guān)系，則為行政合同，反之，則為民商事合同。
最高院裁判摘要:人民銀行依法撤銷金融機(jī)構(gòu)的行為，并不排斥金融機(jī)構(gòu)為處理其債權(quán)債務(wù)與其他平等主體設(shè)立民事行為，該民事行為也不因人民銀行的督促而改變民事法律關(guān)系性質(zhì)。
30、政府會(huì)議紀(jì)要對(duì)雙方當(dāng)事人是否具有法律約束力
政府會(huì)議紀(jì)要是政府派員參與兩方當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)權(quán)益的協(xié)調(diào)，對(duì)雙方之間的民事行為提出的一種協(xié)調(diào)意見，并非政府行政命令或決定，亦非當(dāng)事人之間的民事協(xié)議，對(duì)當(dāng)事人不具有強(qiáng)制力。
政府會(huì)議紀(jì)要只是載體，關(guān)鍵是看雙方當(dāng)事人是否通過這一載體，明確表達(dá)出雙方已達(dá)成一致的意思表示，該意思表示必須是明示的、確定的、可執(zhí)行的，且會(huì)議紀(jì)要必須經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收或者當(dāng)事人在會(huì)議記錄上簽字認(rèn)可，即會(huì)議紀(jì)要已完全具備有效民事協(xié)議所具備的要件，在此情況下，方可認(rèn)定會(huì)議紀(jì)要對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力。否則，其對(duì)當(dāng)事人不具有約束力。
32、當(dāng)事人在合同書上的簽字、蓋章的效力，是表明合同內(nèi)容為當(dāng)事人的真實(shí)意思
最高院裁判摘要:《合同法》第三十二條規(guī)定:“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！币虼?，當(dāng)事人在合同書上的簽字、蓋章的效力，是表明合同內(nèi)容為當(dāng)事人的真實(shí)意思，當(dāng)事人據(jù)此享有合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。同時(shí)，當(dāng)事人在合同書上的簽字、蓋章，還具有使合同相對(duì)人確信交易對(duì)方，從而確定合同當(dāng)事人的作用。
33、合同沒有加蓋單位的公章，但有法定代表人的簽名，該合同有效
法定代表人代表法人行使職權(quán)，以法人名義對(duì)外作出的行為應(yīng)由法人承擔(dān)責(zé)任，蓋具公章并非合同有效的必備條件。
法定代表人作為當(dāng)事人的法定代表人，當(dāng)然有權(quán)在合同上簽名以示對(duì)合同內(nèi)容的確認(rèn)。在這里，強(qiáng)調(diào)的是雙方合意，而不是形式上的蓋章。
法定代表人作為代表在合同上簽字而不蓋章并沒有違反《民法通則》第55條的規(guī)定。
法定代表人作為代表在合同上簽字而不蓋章不是《民法通則》第58條規(guī)定的任何一種情況，故合同有效。
例外情況是，《合同法》第50條的規(guī)定。在合同一方當(dāng)事人明知對(duì)方的法定代表人超越權(quán)限而仍與其簽訂合同的情況下，只有法定代表人簽名而沒有蓋章的合同對(duì)該法定代表人的單位沒有約束力。
34、合同約定以一方當(dāng)事人的上級(jí)主管部門批準(zhǔn)作為合同生效條件的，負(fù)有義務(wù)一方怠于履行約定義務(wù)，在合同業(yè)經(jīng)雙方簽字蓋章成立，合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定、不損害他人利益且已部分履行的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同的效力已生效
合同約定以一方內(nèi)部因素為合同生效條件的，負(fù)有促使協(xié)議生效義務(wù)的一方未履行約定義務(wù)，在合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定和不損害他人利益并經(jīng)雙方簽字蓋章成立，且已部分履行的前提下，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同已經(jīng)生效。
首先，人民法院只能依據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。
其次，只有違反法律合同行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能確認(rèn)合同無效。
最后，《物權(quán)法》第15條確定了原因行為和物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則。
37、對(duì)注冊(cè)資金投入未達(dá)到法規(guī)規(guī)定最低限額的企業(yè)法人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同效力不宜認(rèn)定為無效
40、無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，該合同是否有效
《物權(quán)法》第15條確定了原因行為和物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則。雖然主要規(guī)定在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)方面，但除非法律另有規(guī)定，該原則同樣體現(xiàn)在其他物權(quán)變動(dòng)方面。
如果沒有辦理土地使用權(quán)過戶登記，或者準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的土地沒有達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，并不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同這一原因行為本身的效力。
41、多重買賣合同的效力(一房數(shù)賣、一地?cái)?shù)轉(zhuǎn)、一地?cái)?shù)包)
最高院裁判摘要:當(dāng)事人以同一標(biāo)的先后與他人簽訂兩個(gè)協(xié)議，兩個(gè)協(xié)議內(nèi)容均不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，依法符合合同生效條件的，不能因前協(xié)議有效而認(rèn)定后協(xié)議無效，或認(rèn)定前、后協(xié)議存在效力上的差異。當(dāng)事人因履行其中一個(gè)協(xié)議而對(duì)另一個(gè)協(xié)議中的對(duì)方當(dāng)事人構(gòu)成違約的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
42、協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商簽訂后，一方當(dāng)事人在蓋章時(shí)對(duì)部分條款作了修改，另一方當(dāng)事人為提出書面異議的，該協(xié)議有效
43、如何認(rèn)定合同是整體無效，還是部分條款無效
最高院裁判摘要:合同部分內(nèi)容無效，但不影響其他部分效力的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同其他部分內(nèi)容有效。……因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同中經(jīng)過政府批準(zhǔn)的84畝土地使用權(quán)出讓有效，未經(jīng)政府批準(zhǔn)的131畝土地使用權(quán)出讓無效，其他合同條款仍然有效。
認(rèn)定合同是整體無效，還是部分條款無效，取決于該無效條款在整個(gè)合同的作用。如果該無效條款為合同之目的條款或者核心條款，不能成為相當(dāng)獨(dú)立的合同無效部分，則合同整體無效。相反，則應(yīng)認(rèn)定合同部分有效，部分無效。
44、只要原協(xié)議管轄約定不違反法律規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)定繼續(xù)有效
最高院裁判摘要:當(dāng)事人在訂立合同中，為了解決可能發(fā)生的糾紛而明確約定了管轄法院。此后基于合同形成的債權(quán)幾經(jīng)轉(zhuǎn)讓，但新的債權(quán)人均未與債務(wù)人、保證人重新約定管轄法院，亦未排除原合同關(guān)于管轄法院約定的，只要原協(xié)議管轄約定不違反法律規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)定繼續(xù)有效。
45、合同效力的補(bǔ)正
合同效力的補(bǔ)正是指當(dāng)事人所簽的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補(bǔ)正或者實(shí)際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。
46、合同解釋的首要方法是文義解釋的方法
最高院裁判摘要1:當(dāng)事人簽訂的合同中，對(duì)某一具體事項(xiàng)使用了不同的詞語(yǔ)進(jìn)行表述，在發(fā)生糾紛后雙方當(dāng)事人對(duì)這些詞語(yǔ)的理解產(chǎn)生分歧的，人民法院在審判案件時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同全文、雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)往來的全過程，對(duì)當(dāng)事人訂立合同時(shí)的真實(shí)意思表示作出判斷，在此基礎(chǔ)上根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用的原則，對(duì)這些詞語(yǔ)加以理解。不能簡(jiǎn)單、片面地強(qiáng)調(diào)詞語(yǔ)文意上存在的差別。
……這里強(qiáng)調(diào)的“頒發(fā)之日”的《商品房預(yù)售許可證》是指整個(gè)樓盤的《商品房預(yù)售許可證》，還是指單個(gè)樓梯的《商品房預(yù)售許可證》。
最高院裁判摘要2:對(duì)于合同條文的解釋，必須探究合同當(dāng)事人內(nèi)在的、真實(shí)的意思表示，而判斷合同當(dāng)事人真實(shí)意思表示的首要方法，是判斷合同條文的字面意思表示，即文義解釋的方法。只有在文義解釋不能確定合同條文的準(zhǔn)確含義時(shí)，才能運(yùn)用其他的解釋方法。
47、《合同法》適用中如何對(duì)待國(guó)務(wù)院頒布的有關(guān)合同的條例和最高人民法院舊的司法解釋
(1)舊的條例和司法解釋僅適用于《合同法》生效之前成立的合同。新的《合同法》生效后，人民法院在審理因這些合同發(fā)生的糾紛時(shí)，也可以適用舊的條例和司法解釋。值得注意的是，舊的條例和司法解釋適用于《合同法》生效之前成立的合同，但也是有例外的(《合同法解釋一》第2、3條)。
(2)舊的條例和司法解釋不適用于《合同法》生效之后成立的合同。
(3)不再適用的條例和司法解釋的范圍。為便于人民法院準(zhǔn)確適用新《合同法》,我們將國(guó)務(wù)院頒布的有關(guān)合同的條例和不再適用的司法解釋羅列如下:有關(guān)合同的條例有:《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例》、《農(nóng)副產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例》、《加工承攬合同條例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》、《借款合同條例》、《技術(shù)合同法實(shí)施條例》。不再適用的司法解釋有:《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的意見》(1984年9月17日)、關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解釋》1987年7月21日)、《關(guān)于審理科技糾紛案件的若干規(guī)定》(1995年4月2日)。
《人民司法》研究組認(rèn)為:“適用當(dāng)時(shí)的法律”，不僅包括適用當(dāng)時(shí)的法律對(duì)案件作出實(shí)債權(quán)判決，也包括在裁判文書中引用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定。
58、合同約定的某期日之前履行是否包括該期日當(dāng)天履行
最高院裁判摘要:《民法通則》第155條規(guī)定，“以內(nèi)”包括本數(shù)，“以外”不包括本數(shù)。通常“以前”與“以內(nèi)”相近，“以后”與“以外”相近。從民事判決通常所確定的履行期限的解釋來看，在某期日前履行也包括在該期日當(dāng)天履行。
65、可得利益損失計(jì)算中的損益相抵規(guī)則
損益相抵規(guī)則。當(dāng)守約方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時(shí)，其所能請(qǐng)求的賠償額應(yīng)當(dāng)是損失減去獲益的差額(即“凈損失”)。這點(diǎn)《合同法》上沒有規(guī)定。
66、可得利益賠償?shù)膿p失的計(jì)算公式
可得利益損失賠償額=可得利益損失總額 不可預(yù)見的損失 人為擴(kuò)大的損失 受害方因違約獲得的利益 必要的成本
67、可得利益損失認(rèn)定中的舉證責(zé)任分配
(1)違約方負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任: 守約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大; 守約方因違約而獲有利益;
(2)守約方負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任: 其所受到的可得利益損失總的數(shù)額; 必要的交易成本。
(3)不可預(yù)見的損失，可由任意一方舉證。
75、原被告簽訂了多份購(gòu)銷合同，并約定了利息(或違約金)條款。被告支付了部分貨款，但沒有明確是支付哪部份合同的貨款貨利息(或違約金)，已支付的貨款是按合同順序先算本金，還是按合同順序本金和利息(或違約金)一起計(jì)算?
計(jì)算未付款時(shí)，如所有合同的貨款均已到期，統(tǒng)一按合同順序先歸本再還息(違約金)的方法計(jì)算。如果有部分是未到期貨款，則應(yīng)分開計(jì)算。
78、發(fā)票是否可以認(rèn)定為付款憑證
發(fā)票是否可以認(rèn)定為付款憑證，應(yīng)視雙方的舉證情況而定。一方當(dāng)事人認(rèn)為已經(jīng)履行了給付貨款的義務(wù)，并提供發(fā)票，對(duì)方不予承認(rèn)的，應(yīng)由不承認(rèn)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。
80、合同解除通知與訴訟的關(guān)系
《人民司法》研究組認(rèn)為:在當(dāng)事人依照法律規(guī)定的條件行使法定解除權(quán)時(shí)，有解除權(quán)的一方只要將解除合同的意思表示通知對(duì)方當(dāng)事人，合同即為解除。對(duì)方當(dāng)事人對(duì)解除合同有異議的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院起訴或者向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)確認(rèn)合同的效力。
(1)如果人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除有效的，合同解除的時(shí)間為解除合同的通知到達(dá)對(duì)方的時(shí)間。
(2)如果人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除權(quán)行使不當(dāng)，解除合同的行為無效的，則合同自始未解除。
81、合同法定解除權(quán)
合同法定解除權(quán)產(chǎn)生的情形，歸納起來可以分為兩種:一種是因(1)不可抗力而產(chǎn)生;另一種是因一方違約而產(chǎn)生，包括(2)拒絕履行、(3)遲延履行和(4)根本違約。
(1)因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)導(dǎo)致的合同解除
一般而論，不可抗力既包括自然現(xiàn)象，也包括社會(huì)現(xiàn)象。
當(dāng)事人因不可抗力行使法定解除權(quán)的條件: 合同有效成立，尚未履行完畢之前發(fā)生了不可抗力事件。如果履行方遲延履行的情況下發(fā)生了不可抗力事件，不可抗力則不能成為遲延履行一方解除合同或者免除違約責(zé)任的理由; 由于不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)。如果不可抗力只是致使合同暫時(shí)不能按期履行，則當(dāng)事人不能解除合同，在不可抗力事件消失后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。不可抗力的發(fā)生致使合同部分或者全部不能履行，從而導(dǎo)致當(dāng)事人訂立合同的目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí)當(dāng)事人才可以解除合同。
情勢(shì)變更原則是指合同成立之時(shí)，作為合同關(guān)系賴以存在的客觀基礎(chǔ)和外界環(huán)境發(fā)生了不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的根本性變化，使一方當(dāng)事人處于極為不利的境地，如果繼續(xù)堅(jiān)持履行合同，將會(huì)給該方當(dāng)事人帶來極大的困難，造成顯失公平的后果，而有悖于公平誠(chéng)信原則，此時(shí)允許處于不利的一方尋求法律救濟(jì)，對(duì)合同條款適當(dāng)進(jìn)行調(diào)整的制度。
不可抗力與情勢(shì)變更的相同點(diǎn): 二者發(fā)生的原因均為當(dāng)事人所不能合理預(yù)見、不能避免、不能控制或者克服的事由，即客觀情況的變化不是因當(dāng)事人的原因所引起的，在合同履行中當(dāng)事人無過錯(cuò); 二者均為對(duì)處于不利地位的一方當(dāng)事人的法律救濟(jì)制度。
不可抗力與情勢(shì)變更的區(qū)別:二者的障礙程度不同，造成的后果也不同。不可抗力造成合同不能履行或者不能按期履行。情勢(shì)變更造成合同履行艱難但并非不能履行。因不可抗力而不能履行合同時(shí)，可以免于程度違約責(zé)任;情勢(shì)變更的適用導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)的變更或者解除。
(2)因預(yù)期違約造成的合同解除
預(yù)期違約可以分為明示與默示違約兩種情況。
當(dāng)事人根據(jù)預(yù)期違約解除合同的條件: 必須是在合同履行期限屆滿之前行使。如果當(dāng)事人在合同履行期限屆滿之后表示不履行其債務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人可以依法追究其違約責(zé)任，而不必解除合同; 必須在對(duì)方當(dāng)事人明確表示或者以自己的行為表明其不履行合同債務(wù)時(shí)才能行使。
(3)因遲延履行造成的合同解除
此情形可以簡(jiǎn)稱遲延履行主要債務(wù)。
當(dāng)事人根據(jù)遲延履行解除合同的條件: 對(duì)方當(dāng)事人違反了雙方對(duì)履行期限的約定，在履行期限屆滿時(shí)沒有完全履行債務(wù); 對(duì)方當(dāng)事人遲延履行的是合同中約定的主要債務(wù); 必須對(duì)遲延方進(jìn)行催告。
(4)因根本違約(遲延履行或者其他違約行為不能實(shí)現(xiàn)合同目的)造成的合同解除
83、一方當(dāng)事人提出解除合同后，在未與對(duì)方協(xié)商一致的情況下，拒絕對(duì)方提出減少其損失的建議，堅(jiān)持要求對(duì)方承擔(dān)解除合同的全部損失，并放棄履行合同，致使自身利益受到損害的，應(yīng)自負(fù)全部責(zé)任。
84、當(dāng)違約方繼續(xù)履約不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，可以允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行
南京中院裁判摘要:有違約的一方當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同，沒有違約行為的另一方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同，當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續(xù)履行的條件時(shí)，為衡平雙方當(dāng)事人利益，可以允許違約方解除合同，但必須由違約方向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任，以保證對(duì)方當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)既得利益不因合同解除而減少。
當(dāng)違約情況發(fā)生時(shí)，繼續(xù)履行是令違約方承擔(dān)責(zé)任的首選方式。法律之所以這樣規(guī)定，是由于繼續(xù)履行比采取補(bǔ)救措施、賠償損失或者支付違約金，更有利于實(shí)現(xiàn)合同目的。但是，當(dāng)繼續(xù)履行也不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，就不應(yīng)再將其作為判令違約方承擔(dān)責(zé)任的方式。
《合同法》第110條規(guī)定:當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事實(shí)上不能履行;(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高;(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！奥男匈M(fèi)用過高”，可以根據(jù)履約成本是否超過各方所獲利益來進(jìn)行判斷。當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時(shí)，應(yīng)該允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行。
95、如何理解代位權(quán)的客體范圍
我們認(rèn)為，審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意避免代位權(quán)適用的擴(kuò)大化傾向。過分地?cái)U(kuò)大代位權(quán)的客體范圍，不僅將進(jìn)一步?jīng)_擊合同的相對(duì)性原則，并且威脅基于合同相對(duì)性原則所產(chǎn)生的各項(xiàng)《合同法》制度，更將造成債權(quán)人、債務(wù)人以及第三人之間的權(quán)益嚴(yán)重失衡，損害交易安全，甚至影響到物權(quán)法制度的穩(wěn)定。
(1)注意非專屬于債務(wù)人的債權(quán)的界定問題?！逗贤?b style="color:#324692;background-color:#ff8282">法解釋一》第12條將“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”明確解釋為“基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利?！?/p>
通常而言，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利有以下四類:
非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。主要是指身份法上的權(quán)利，例如，監(jiān)督權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請(qǐng)求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接地會(huì)對(duì)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人的意志，他人不得代位行使。
主要為保護(hù)權(quán)利人無形利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，繼承或遺贈(zèng)的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利。撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)、因生命、健康、名譽(yù)、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等，這些權(quán)利雖為財(cái)產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應(yīng)依權(quán)利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。
不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個(gè)人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)、不作為債權(quán)等，這些權(quán)利的成立與存續(xù)，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系，因而不得由他人代位行使。
不得扣押的權(quán)利。例如，養(yǎng)老金、救濟(jì)金、撫恤金等。
(2)注意內(nèi)代位權(quán)的債權(quán)必須是金錢債權(quán)?！瓚?yīng)當(dāng)指出，固然代位權(quán)客體主要是具有金錢給付內(nèi)容的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，基于無因管理而產(chǎn)生的償還請(qǐng)求權(quán)，股份有限公司對(duì)股東之股權(quán)繳納請(qǐng)求權(quán)，以及違約損害賠償或者侵害財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)等也可以被代位行使。
(3)注意關(guān)于保存行為的代位問題。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，如果債務(wù)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為(即保存行為)，其目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或者消滅，若存在履行遲延的可能時(shí)，債權(quán)人可以在履行期未屆至之前行使代位權(quán)。對(duì)于保存行為，我國(guó)《合同法》及其司=司法解釋均為對(duì)其作出例外規(guī)定，因此，在目前的司法實(shí)踐中不宜將代位權(quán)的適用擴(kuò)張至債權(quán)人保存行為方面。
(4)注意區(qū)分債權(quán)與物權(quán)。我國(guó)《合同法》上的債權(quán)人代位權(quán)只能以債權(quán)為客體，而不能以物權(quán)為標(biāo)的。具體而言包括:
不能以所有權(quán)作為代位權(quán)的客體。我們認(rèn)為，所有權(quán)完全可以通過強(qiáng)制執(zhí)行程序解決而無需采用代位權(quán)這種比較繁瑣的程序，債權(quán)人完全可以申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人的該財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而沒有必要對(duì)其行使代位權(quán)。
不能以他物權(quán)作為代位權(quán)的客體。《擔(dān)保法解釋》第12條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。”該規(guī)定解除了債權(quán)人因債務(wù)人怠于行使自身的擔(dān)保物權(quán)而導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)消滅的后顧之憂。
(5)注意區(qū)分債權(quán)與訴訟上的權(quán)力。
我們認(rèn)為，我國(guó)《合同法》設(shè)置債權(quán)人代位權(quán)制度的目的，旨在保護(hù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)以保障債權(quán)人的債權(quán)，并非意在保護(hù)債權(quán)人的訴權(quán)?！瓊鶆?wù)人不提起訴訟本身并不會(huì)必然對(duì)債權(quán)人造成損害，因此訴權(quán)在通常情形下是不能代位行使的。當(dāng)然，在某些例外情況下，因債務(wù)人不行使申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等訴訟權(quán)利而造成其責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少的，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。
(6)注意區(qū)分私法上的債權(quán)和公法上的債權(quán)。最高人民法院法官認(rèn)為:……不宜將稅收債權(quán)納入代位權(quán)的客體范圍。因?yàn)榇粰?quán)主要是一種債權(quán)的權(quán)能，屬于民法債權(quán)范疇，其僅適用于民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而稅法債務(wù)系公法上的債務(wù)范疇。
100、在代位權(quán)訴訟中，哪些情形應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，哪些情形應(yīng)當(dāng)以判決駁回訴訟請(qǐng)求
我們認(rèn)為，(1)在代位權(quán)本身不存在的場(chǎng)合，法院應(yīng)當(dāng)以裁定方式駁回起訴;(2)在債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人不享有到期債權(quán)的場(chǎng)合， 如果法院是通過形式審查認(rèn)定的，應(yīng)以裁定方式駁回起訴; 如果法院是通過實(shí)體審理認(rèn)定的，應(yīng)以判決方式駁回訴訟請(qǐng)求。
根據(jù)大陸法理論，訴權(quán)的要件分為訴訟成立要件(形式要件)和權(quán)利保護(hù)要件(實(shí)質(zhì)要件)。如果原告欠缺訴訟成立要件，法院應(yīng)通過裁定形式駁回起訴;如果原告欠缺權(quán)利保護(hù)要件，法院應(yīng)通過判決形式駁回訴訟請(qǐng)求。……我們認(rèn)為，由于代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的實(shí)體法律關(guān)系(權(quán)利保護(hù)要件)，因此債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系只是代位權(quán)行使的條件(訴訟成立要件)。
102、債權(quán)人代位權(quán)與代位申請(qǐng)執(zhí)行之間的關(guān)系
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問題的意見》第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，通知該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行?！?/p>
債權(quán)人代位權(quán)與代位申請(qǐng)執(zhí)行之間的區(qū)別:(1)性質(zhì)不同。代位權(quán)是一種法定的債權(quán)保全方法，因代位權(quán)訴訟而產(chǎn)生效力;而代位申請(qǐng)執(zhí)行是一種強(qiáng)制執(zhí)行手段，并非法定債權(quán)保全方法;(2)適用階段不同。與債權(quán)人代位權(quán)相比，代位申請(qǐng)執(zhí)行僅適用于訴訟已經(jīng)終結(jié)(或者仲裁裁決已經(jīng)作出)并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序的情形;(3)效力范圍不同。債權(quán)人在代位權(quán)訴訟勝訴后，僅能申請(qǐng)執(zhí)行債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán);在代位申請(qǐng)執(zhí)行中， 不僅在債權(quán)人與債務(wù)人之間普通訴訟獲得勝訴的場(chǎng)合，債權(quán)人可以申請(qǐng)執(zhí)行債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的到期債權(quán)， 而且在代位權(quán)獲得勝訴的場(chǎng)合，若次債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)，代位債權(quán)人還可以申請(qǐng)執(zhí)行次債務(wù)人對(duì)下一次債務(wù)人的到期債權(quán)。
二者的相同之處在于:(1)客體相同，兩者的客體都僅限于到期債權(quán);(2)效果相同，都打破了“入庫(kù)原則”，對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期債權(quán)的次債務(wù)人必須直接向債權(quán)人(執(zhí)行申請(qǐng)人)進(jìn)行清償。
我們認(rèn)為，從保護(hù)債權(quán)人利益角度出發(fā)，二者可以并存。
103、代位權(quán)訴訟的既判力
(1)關(guān)于代位權(quán)訴訟生效判決是否及于債務(wù)人的問題。我們認(rèn)為，我國(guó)《合同法》上的債權(quán)人代位權(quán)兼具法定債權(quán)權(quán)能和無因管理的雙重特性，因此代位權(quán)訴訟的既判力不論勝訴、敗訴皆及于債務(wù)人(被管理人)。
(2)我們認(rèn)為，在代位權(quán)訴訟中，法院不能進(jìn)行調(diào)解，作為被告的次債務(wù)人也不能提起反訴。代位權(quán)判決的既判力及于其他債權(quán)人。
民法學(xué)說認(rèn)為，部分債權(quán)人依法向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，法院生效判決對(duì)未成為原告的債權(quán)人發(fā)生法律拘束力，這些債權(quán)人不得就同一債權(quán)再向該次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟;但其債權(quán)未獲滿足時(shí)，只要原債務(wù)未消滅，這些債權(quán)人可向債務(wù)人的其他次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟。我們贊同這種說法。
106、債務(wù)人或次債務(wù)人系企業(yè)的，法院在受理對(duì)其的破產(chǎn)申請(qǐng)后，如何與已經(jīng)開始而尚未審結(jié)的代位權(quán)訴訟案件協(xié)調(diào)處理
最高院裁判摘要:本案中，代位權(quán)訴訟的債務(wù)人已進(jìn)入破產(chǎn)程序，……債權(quán)人行使代位權(quán)就要受到限制。這是由于:
第一，代位權(quán)行使的標(biāo)的是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，在債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，這一債權(quán)將作為債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，由全體債權(quán)人公平受償。代位權(quán)行使的目的是使債權(quán)人的債權(quán)得到個(gè)別清償，這在普通程序中當(dāng)無問題，但在破產(chǎn)程序中，將直接影響到其他債權(quán)人的利益，違反了破產(chǎn)程序債權(quán)人公平受償?shù)脑瓌t。
第二，破產(chǎn)程序具有追回債務(wù)人對(duì)外債權(quán)的功能。其一，最高人民法院2002年《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)第五十條規(guī)定的清算組的職責(zé)包括“回收破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，向破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人、財(cái)產(chǎn)持有人依法行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利”，清收債務(wù)人財(cái)產(chǎn)是清算組應(yīng)盡的職責(zé);其二，《規(guī)定》第五十一條第二款還規(guī)定了“清算組有損害債權(quán)人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)或者依職權(quán)予以糾正”，如果清算組對(duì)應(yīng)當(dāng)回收的財(cái)產(chǎn)不予回收，且在債權(quán)人提出后，又作出不予回收的決定，債權(quán)人可以依據(jù)《規(guī)定》第五十二條的規(guī)定申請(qǐng)人民法院裁定撤銷該決定，上述規(guī)定保證了債權(quán)人對(duì)清算行為實(shí)施有效地監(jiān)督。
2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十條規(guī)定:“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止;在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行?！?1)《企業(yè)破產(chǎn)法》更重對(duì)有關(guān)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益和程序權(quán)益的保障，即強(qiáng)調(diào)必須要按照審判程序繼審理或者按照仲裁程序繼續(xù)仲裁，以確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)。(2)而原有舊的破產(chǎn)法律規(guī)范則更強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)案件審理的效率問題。
一般來說，對(duì)于尚未審結(jié)的破產(chǎn)案件中已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)的民事訴訟案件，其中以破產(chǎn)企業(yè)為被告的，以受理破產(chǎn)案件的人民法院是已經(jīng)按照2002年最高人民法院《破產(chǎn)規(guī)定》就相關(guān)爭(zhēng)議做出裁定為分界線:(1)已經(jīng)中止訴訟，且人民法院對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議已經(jīng)做出裁定的，不適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定繼續(xù)審理;(2)尚未做出裁定的，則應(yīng)當(dāng)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定由原受理法院繼續(xù)審理。因此，人民法院也應(yīng)當(dāng)按照這一原則處理代位權(quán)訴訟與破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)問題。
109、債務(wù)承擔(dān)的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)
債務(wù)承擔(dān)是指第三方介入債權(quán)債務(wù)關(guān)系，為原債務(wù)人承擔(dān)一部分或全部債務(wù)的法律行為。……通說認(rèn)為，債務(wù)承擔(dān)具有無因性?！?1)以原債務(wù)人是否繼續(xù)承擔(dān)債務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，債務(wù)承擔(dān)劃分為免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)和并存式債務(wù)承擔(dān)。免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)是指……又稱為債務(wù)轉(zhuǎn)移，其訂立的方式主要有三種: 是債務(wù)人與債務(wù)承擔(dān)人訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，須經(jīng)債權(quán)人同意; 債權(quán)人與債務(wù)承擔(dān)人訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，無須債務(wù)人同意; 債權(quán)人、債務(wù)人與債務(wù)承擔(dān)人共同簽訂債務(wù)承擔(dān)協(xié)議。(2)以第三人承擔(dān)債務(wù)多少為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，可分為:全部債務(wù)承擔(dān)與部分債務(wù)承擔(dān)。(3)以債務(wù)承擔(dān)發(fā)生原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，可分為:約定債務(wù)承擔(dān)與法定債務(wù)承擔(dān)(如分立、合并等)。
債務(wù)承擔(dān)一般特征:(1)債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)必須是可以轉(zhuǎn)讓的債務(wù);(2)債務(wù)承擔(dān)須不改變?cè)瓊鶆?wù)的內(nèi)容，債務(wù)承擔(dān)實(shí)為債的主體變更，……但債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容不發(fā)生變化;(3)需有債務(wù)承擔(dān)協(xié)議;(4)免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意;(5)第三人加入原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，成為合同的一方當(dāng)事人，收原債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的約束。
關(guān)于并存式債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中原債務(wù)與債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)法律責(zé)任的性質(zhì)問題，存在兩種不同的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為其為連帶責(zé)任，……另一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于不真正連帶責(zé)任?！覀冋J(rèn)為，……對(duì)于債權(quán)的保護(hù)主要取決于債務(wù)人的履行能力和履行行為，因此一般而言，債務(wù)人以其全部財(cái)產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保，此為一般擔(dān)保。此外，為保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，法律規(guī)定了物保、人保、留置、定金等法律制度，以增大債務(wù)人的責(zé)任資產(chǎn)。其中，人的擔(dān)保的主要形式有保證、連帶債務(wù)人、并存的債務(wù)承擔(dān)等。……債務(wù)承擔(dān)不同于保證，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于債務(wù)承擔(dān)人并非從債務(wù)人?！B帶債務(wù)可以依當(dāng)事人約定或者基于法律規(guī)定而產(chǎn)生(即當(dāng)事人可以將并存的債務(wù)承擔(dān)約定為連帶責(zé)任)……債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)的并非不真正連帶責(zé)任。
111、債務(wù)人向債權(quán)人出具承諾書表示將所負(fù)債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人而債權(quán)人對(duì)此未接受亦未在債務(wù)人與第三人簽訂的債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議書上加蓋公章的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)人不同意債務(wù)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人與第三人之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)債權(quán)人不發(fā)生法律效力。
112、因合同當(dāng)事人以外的第三人的行為致使債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人不能向第三人請(qǐng)求解除妨害，及要求第三人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任
債權(quán)屬于相對(duì)權(quán)，相對(duì)性是債權(quán)的基礎(chǔ)，故債權(quán)在法律性質(zhì)上屬于對(duì)人權(quán)。債是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，債權(quán)人和債務(wù)人都是特定的。債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請(qǐng)求給付，債務(wù)人也只能對(duì)特定的債權(quán)人負(fù)有給付義務(wù)。即使因合同當(dāng)事人以外的第三人的行為致使債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人不能向第三人請(qǐng)求解除妨害，及要求第三人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
113、不真正連帶債務(wù)問題
所謂不真正連帶債務(wù)，是債權(quán)人就其單一法益而發(fā)生的對(duì)于數(shù)個(gè)不同的債務(wù)人之請(qǐng)求權(quán)，而數(shù)個(gè)不同的債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而偶然地對(duì)于債權(quán)人負(fù)以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個(gè)債務(wù)，依其中一個(gè)債務(wù)人之完全履行，其他債務(wù)因債權(quán)人法益實(shí)現(xiàn)(目的達(dá)到)而全部消滅之一種法律關(guān)系。
不真正連帶債務(wù)與連帶債務(wù)的區(qū)別:(1)不真正連帶債務(wù)的各債務(wù)人對(duì)債權(quán)人之債務(wù)產(chǎn)生的原因不同;而連帶債務(wù)通常是基于共同的原因，如共同侵權(quán)、共同契約行為等。(2)不真正連帶債務(wù)的各債務(wù)人之間不是為滿足共同目的而結(jié)合;連帶債務(wù)人之間是為了滿足共同目的而結(jié)合。(3)不真正連帶債務(wù)各債務(wù)人之間沒有同一債務(wù)，原則上各債務(wù)人之間無各應(yīng)負(fù)擔(dān)的部分，相互之間也就沒有求償權(quán)，唯例外地發(fā)生負(fù)擔(dān)了全部債務(wù)的債務(wù)人有向他債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利，如銷售者承擔(dān)了產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任后，有向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者的追償權(quán);連帶債務(wù)各債務(wù)人之間就同一債務(wù)必有各應(yīng)承擔(dān)的部分，故承擔(dān)了連帶責(zé)任的債務(wù)人就他債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分必有求償權(quán)。
115、訂立合同的一方為了達(dá)到解除合同的目的，惡意違約造成合同無法實(shí)際履行的，……法官就必須運(yùn)用利益衡量的理論，作出繼續(xù)履行利弊與否的社會(huì)價(jià)值判斷，以使個(gè)案裁判的正義追求符合整個(gè)社會(huì)的正義觀，從而獲得社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。
116、雙方簽訂的兩個(gè)合同雖然涉及同一批貨物，但因兩個(gè)合同的訂立目的及約定內(nèi)容各不相同，故應(yīng)分別依照合同約定確定貨物價(jià)值，不能以一個(gè)合同關(guān)于貨物價(jià)值的約定否定另一個(gè)合同的相關(guān)約定
關(guān)于訴訟時(shí)效
117、確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定
我們認(rèn)為，申請(qǐng)撤銷合同請(qǐng)求權(quán)與確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)同一，即均為形成權(quán)。
(1)確認(rèn)合同無效雖表面上稱為請(qǐng)求權(quán)，但其性質(zhì)為實(shí)體法上的形成權(quán)，故不屬于訴訟時(shí)效的客體。若該形成權(quán)受期間限制，也應(yīng)受除斥期的約束而非訴訟時(shí)效的約束。
(2)確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)適用訴訟時(shí)效制度有違無效合同制度維護(hù)社會(huì)公共利益的立法目的?！瓕?duì)于無效合同，不僅當(dāng)事人可以申請(qǐng)確認(rèn)無效，合同以外的第三人也可以申請(qǐng)確認(rèn)無效，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)確認(rèn)合同無效。
……
形成權(quán)人可依單方意志即可變動(dòng)法律關(guān)系……形成權(quán)應(yīng)受除斥期間的限制。但并非所有的形成權(quán)均受除斥期間的限制?！?b style="color:#324692;background-color:#ff8282">法律規(guī)定了部分形成權(quán)受除斥期間的限制，最為典型的為可撤銷合同中的申請(qǐng)撤銷合同請(qǐng)求權(quán)。
確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)應(yīng)否受除斥期間的限制。(1)第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)不應(yīng)受除斥期間的限制，主要理由有: 確認(rèn)合同無效涉及公共利益的保護(hù); 時(shí)間的推移不能改變無效合同的法律性質(zhì)。……因此，我國(guó)《合同法》并未規(guī)定確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)的除斥期間。(2)第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)應(yīng)受除斥期間的限制，理由:刑法尚且規(guī)定了追訴時(shí)效制度，……舉重以明輕，應(yīng)對(duì)民法上的確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)規(guī)定除斥期間予以限制。
125、合同未約定履行期限，當(dāng)事人一方出具沒有還款日期的欠款條，訴訟時(shí)效期間起算點(diǎn)的確定
關(guān)于欠條的法律性質(zhì)確認(rèn)。關(guān)于欠條的性質(zhì)應(yīng)區(qū)分其出具的時(shí)間進(jìn)行確認(rèn)。 一種情形是在債務(wù)已屆清償期的情形下出具欠條。該情形下，欠條是對(duì)已發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的確認(rèn)。該種情形下，債務(wù)人已侵害了債權(quán)人的權(quán)利，故訴訟時(shí)效起算; 另一種情形是當(dāng)事人之間雖簽訂了合同，或一方已履行合同義務(wù)，但另一方履行義務(wù)的期限并未屆滿的情形下，為證明該交易關(guān)系的存在，債務(wù)人出具了欠條。在這種情形下，欠條應(yīng)認(rèn)定為是對(duì)當(dāng)事人間存在某種法律關(guān)系的證明。此時(shí)，出具欠條的事實(shí)，并不表明當(dāng)事人雙方的債務(wù)已屆履行期限。該種情形下，債權(quán)人尚不享有請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，故訴訟時(shí)效尚未起算。
關(guān)于未定履行期限的欠條訴訟時(shí)效期間如何計(jì)算的問題。我們認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分三種情形進(jìn)行分析:(1)在履行期限未屆滿情形下出具欠條，債務(wù)人未立即支付貨款并未侵害債權(quán)人的利益，訴訟時(shí)效并未起算;(2)合同已屆履行期限后出具欠條，訴訟時(shí)效期間從此時(shí)中斷;(3)合同未定履行期限，在賣方交付貨物的同時(shí)，賣方出具沒有還款日期的欠條的訴訟時(shí)效起算問題，應(yīng)區(qū)分三種情形進(jìn)行分析: 能夠確定買受方應(yīng)在出賣方交貨同時(shí)支付貨款的情形，應(yīng)適用[1994]3號(hào)批復(fù)的規(guī)定; 能夠確定買受方支付貨款的期限(第一種情形除外)，在該履行期限屆滿后，買受人未支付貨款，而出具沒有還款日期的欠條，應(yīng)適用[1994]3號(hào)批復(fù)的規(guī)定; 不能確定買受方支付貨款的期限，則不能適用[1994]3號(hào)批復(fù)的規(guī)定。
143、權(quán)利人數(shù)次發(fā)函、對(duì)賬，以及數(shù)次赴義務(wù)人所在地主張權(quán)利的出差行為，可以形成一個(gè)證據(jù)鏈，能夠證明訴訟時(shí)效連續(xù)中斷，訴訟時(shí)效未完成。
144、權(quán)利人被檢察機(jī)關(guān)作出不予起訴的決定被釋放后，能夠向責(zé)任人主張權(quán)利而怠于主張的，應(yīng)承擔(dān)訴訟時(shí)效期間已過的法律后果
145、經(jīng)過合法公證的證人證言(證人因病不能出庭，出具書面證據(jù)，并通過公證處公證)具有證明力。債權(quán)人有證據(jù)證明其在訴訟時(shí)效期間內(nèi)向債務(wù)人主張權(quán)利，訴訟時(shí)效期間未經(jīng)過的，法院對(duì)其權(quán)利應(yīng)予以保護(hù)
184、借款合同及擔(dān)保無效情況下，對(duì)保證人承擔(dān)的過錯(cuò)賠償責(zé)任訴訟時(shí)效的起算
最高人民法院裁判摘要:應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，即使在合同應(yīng)當(dāng)或事后已經(jīng)被確認(rèn)無效的情況下，已經(jīng)履行合同的一方當(dāng)事人因?qū)Ψ讲宦男泻贤蠓颠€財(cái)產(chǎn)或賠償損失的，其行使該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間亦應(yīng)從合同約定的對(duì)方履行合同義務(wù)的期限屆滿后的次日起計(jì)算。
最高人民法院司法觀點(diǎn)集成--合同法總則
24、充分運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用原則
在具體案件中，如果適用某一條法律的結(jié)果反而會(huì)使不守信用、見利忘義、毀約方獲取不正當(dāng)?shù)睦?，就?yīng)該注意考慮該條或者該幾條法律的價(jià)值，是否存在兩種以上的解釋，或者考慮體系解釋的方式，利益衡量的方法，向有利于誠(chéng)實(shí)守信的一方解釋，保護(hù)誠(chéng)實(shí)信用一方的合法權(quán)益。
26、交易價(jià)格上漲屬于應(yīng)當(dāng)預(yù)見的商業(yè)交易風(fēng)險(xiǎn)
27、臺(tái)風(fēng)(風(fēng)暴)是否屬于不可抗力
最高院裁判摘要1:風(fēng)暴來臨后，雖然國(guó)家海洋預(yù)報(bào)臺(tái)發(fā)出預(yù)報(bào)，但在目前的科學(xué)技術(shù)條件下，從發(fā)出預(yù)報(bào)至貨物受損時(shí)，港口經(jīng)營(yíng)人已經(jīng)無能力保障應(yīng)當(dāng)由自己保管的全部貨物的安全。因此貨物損失，仍然屬于不能避免的不可抗力造成。--中機(jī)通用進(jìn)出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛案
最高院裁判摘要2:被告明知臺(tái)風(fēng)即將登陸，完全有條件在臺(tái)風(fēng)登陸前停止生產(chǎn)，疏散人員，或者安排工人到相對(duì)安全的地點(diǎn)工作。但是在臺(tái)風(fēng)登陸的當(dāng)日，被告為了自己的利益還組織工人到工棚工作，致使在工棚這個(gè)在臺(tái)風(fēng)過境時(shí)相當(dāng)危險(xiǎn)的工作場(chǎng)所內(nèi)的所有人員身處險(xiǎn)境，最終導(dǎo)致工棚倒塌一死六傷慘劇的發(fā)生。因此，被告關(guān)于本案事故發(fā)生系因不可抗力的抗辯理由，沒有事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)，不予支持。--羅倩訴奧士達(dá)公司人身?yè)p害賠償糾紛案。
28、合同成立、生效和有效的區(qū)分:
合同成立和生效屬于事實(shí)判斷，合同有效則屬法律價(jià)值判斷，不能將“有效”和“生效”等同。
29、民事合同與行政合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要包括三種標(biāo)準(zhǔn):
(1)主體標(biāo)準(zhǔn)，即主體之一是否為行政機(jī)關(guān)。
(2)目的標(biāo)準(zhǔn)，即簽訂合同的目的是為公共利益還是簽約主體的個(gè)體私利。行政合同的目的是實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的行政職責(zé)，完成行政任務(wù)，為公共利益;而民商事合同簽訂的目的是為了合同主體的個(gè)體利益。
(3)行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即從合同主體是否享有行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行判斷。換言之，在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機(jī)關(guān)是否居于主導(dǎo)地位，行政職權(quán)是否在合同履行中起主導(dǎo)作用，行政主體是否享有合同的發(fā)起權(quán)、合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、單方面解除合同權(quán)等。在其權(quán)利義務(wù)的約定上，是否體現(xiàn)行政管理關(guān)系，是否具有不對(duì)等性。行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，合同內(nèi)容體現(xiàn)出不平等的行政管理關(guān)系，則為行政合同，反之，則為民商事合同。
最高院裁判摘要:人民銀行依法撤銷金融機(jī)構(gòu)的行為，并不排斥金融機(jī)構(gòu)為處理其債權(quán)債務(wù)與其他平等主體設(shè)立民事行為，該民事行為也不因人民銀行的督促而改變民事法律關(guān)系性質(zhì)。
30、政府會(huì)議紀(jì)要對(duì)雙方當(dāng)事人是否具有法律約束力
政府會(huì)議紀(jì)要是政府派員參與兩方當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)權(quán)益的協(xié)調(diào)，對(duì)雙方之間的民事行為提出的一種協(xié)調(diào)意見，并非政府行政命令或決定，亦非當(dāng)事人之間的民事協(xié)議，對(duì)當(dāng)事人不具有強(qiáng)制力。
政府會(huì)議紀(jì)要只是載體，關(guān)鍵是看雙方當(dāng)事人是否通過這一載體，明確表達(dá)出雙方已達(dá)成一致的意思表示，該意思表示必須是明示的、確定的、可執(zhí)行的，且會(huì)議紀(jì)要必須經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收或者當(dāng)事人在會(huì)議記錄上簽字認(rèn)可，即會(huì)議紀(jì)要已完全具備有效民事協(xié)議所具備的要件，在此情況下，方可認(rèn)定會(huì)議紀(jì)要對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力。否則，其對(duì)當(dāng)事人不具有約束力。
32、當(dāng)事人在合同書上的簽字、蓋章的效力，是表明合同內(nèi)容為當(dāng)事人的真實(shí)意思
最高院裁判摘要:《合同法》第三十二條規(guī)定:“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。”因此，當(dāng)事人在合同書上的簽字、蓋章的效力，是表明合同內(nèi)容為當(dāng)事人的真實(shí)意思，當(dāng)事人據(jù)此享有合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。同時(shí)，當(dāng)事人在合同書上的簽字、蓋章，還具有使合同相對(duì)人確信交易對(duì)方，從而確定合同當(dāng)事人的作用。
33、合同沒有加蓋單位的公章，但有法定代表人的簽名，該合同有效
法定代表人代表法人行使職權(quán)，以法人名義對(duì)外作出的行為應(yīng)由法人承擔(dān)責(zé)任，蓋具公章并非合同有效的必備條件。
法定代表人作為當(dāng)事人的法定代表人，當(dāng)然有權(quán)在合同上簽名以示對(duì)合同內(nèi)容的確認(rèn)。在這里，強(qiáng)調(diào)的是雙方合意，而不是形式上的蓋章。
法定代表人作為代表在合同上簽字而不蓋章并沒有違反《民法通則》第55條的規(guī)定。
法定代表人作為代表在合同上簽字而不蓋章不是《民法通則》第58條規(guī)定的任何一種情況，故合同有效。
例外情況是，《合同法》第50條的規(guī)定。在合同一方當(dāng)事人明知對(duì)方的法定代表人超越權(quán)限而仍與其簽訂合同的情況下，只有法定代表人簽名而沒有蓋章的合同對(duì)該法定代表人的單位沒有約束力。
34、合同約定以一方當(dāng)事人的上級(jí)主管部門批準(zhǔn)作為合同生效條件的，負(fù)有義務(wù)一方怠于履行約定義務(wù)，在合同業(yè)經(jīng)雙方簽字蓋章成立，合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定、不損害他人利益且已部分履行的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同的效力已生效
合同約定以一方內(nèi)部因素為合同生效條件的，負(fù)有促使協(xié)議生效義務(wù)的一方未履行約定義務(wù)，在合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定和不損害他人利益并經(jīng)雙方簽字蓋章成立，且已部分履行的前提下，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同已經(jīng)生效。
35、謹(jǐn)慎正確地認(rèn)定合同無效
首先，人民法院只能依據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。
其次，只有違反法律合同行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能確認(rèn)合同無效。
最后，《物權(quán)法》第15條確定了原因行為和物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則。
37、對(duì)注冊(cè)資金投入未達(dá)到法規(guī)規(guī)定最低限額的企業(yè)法人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同效力不宜認(rèn)定為無效
40、無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，該合同是否有效
《物權(quán)法》第15條確定了原因行為和物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則。雖然主要規(guī)定在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)方面，但除非法律另有規(guī)定，該原則同樣體現(xiàn)在其他物權(quán)變動(dòng)方面。
如果沒有辦理土地使用權(quán)過戶登記，或者準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的土地沒有達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，并不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同這一原因行為本身的效力。
41、多重買賣合同的效力(一房數(shù)賣、一地?cái)?shù)轉(zhuǎn)、一地?cái)?shù)包)
最高院裁判摘要:當(dāng)事人以同一標(biāo)的先后與他人簽訂兩個(gè)協(xié)議，兩個(gè)協(xié)議內(nèi)容均不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，依法符合合同生效條件的，不能因前協(xié)議有效而認(rèn)定后協(xié)議無效，或認(rèn)定前、后協(xié)議存在效力上的差異。當(dāng)事人因履行其中一個(gè)協(xié)議而對(duì)另一個(gè)協(xié)議中的對(duì)方當(dāng)事人構(gòu)成違約的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
42、協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商簽訂后，一方當(dāng)事人在蓋章時(shí)對(duì)部分條款作了修改，另一方當(dāng)事人為提出書面異議的，該協(xié)議有效
43、如何認(rèn)定合同是整體無效，還是部分條款無效
最高院裁判摘要:合同部分內(nèi)容無效，但不影響其他部分效力的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同其他部分內(nèi)容有效?！虼?，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同中經(jīng)過政府批準(zhǔn)的84畝土地使用權(quán)出讓有效，未經(jīng)政府批準(zhǔn)的131畝土地使用權(quán)出讓無效，其他合同條款仍然有效。
認(rèn)定合同是整體無效，還是部分條款無效，取決于該無效條款在整個(gè)合同的作用。如果該無效條款為合同之目的條款或者核心條款，不能成為相當(dāng)獨(dú)立的合同無效部分，則合同整體無效。相反，則應(yīng)認(rèn)定合同部分有效，部分無效。
44、只要原協(xié)議管轄約定不違反法律規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)定繼續(xù)有效
最高院裁判摘要:當(dāng)事人在訂立合同中，為了解決可能發(fā)生的糾紛而明確約定了管轄法院。此后基于合同形成的債權(quán)幾經(jīng)轉(zhuǎn)讓，但新的債權(quán)人均未與債務(wù)人、保證人重新約定管轄法院，亦未排除原合同關(guān)于管轄法院約定的，只要原協(xié)議管轄約定不違反法律規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)定繼續(xù)有效。
45、合同效力的補(bǔ)正
合同效力的補(bǔ)正是指當(dāng)事人所簽的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補(bǔ)正或者實(shí)際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。
46、合同解釋的首要方法是文義解釋的方法
最高院裁判摘要1:當(dāng)事人簽訂的合同中，對(duì)某一具體事項(xiàng)使用了不同的詞語(yǔ)進(jìn)行表述，在發(fā)生糾紛后雙方當(dāng)事人對(duì)這些詞語(yǔ)的理解產(chǎn)生分歧的，人民法院在審判案件時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同全文、雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)往來的全過程，對(duì)當(dāng)事人訂立合同時(shí)的真實(shí)意思表示作出判斷，在此基礎(chǔ)上根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用的原則，對(duì)這些詞語(yǔ)加以理解。不能簡(jiǎn)單、片面地強(qiáng)調(diào)詞語(yǔ)文意上存在的差別。
……這里強(qiáng)調(diào)的“頒發(fā)之日”的《商品房預(yù)售許可證》是指整個(gè)樓盤的《商品房預(yù)售許可證》，還是指單個(gè)樓梯的《商品房預(yù)售許可證》。
最高院裁判摘要2:對(duì)于合同條文的解釋，必須探究合同當(dāng)事人內(nèi)在的、真實(shí)的意思表示，而判斷合同當(dāng)事人真實(shí)意思表示的首要方法，是判斷合同條文的字面意思表示，即文義解釋的方法。只有在文義解釋不能確定合同條文的準(zhǔn)確含義時(shí)，才能運(yùn)用其他的解釋方法。
47、《合同法》適用中如何對(duì)待國(guó)務(wù)院頒布的有關(guān)合同的條例和最高人民法院舊的司法解釋
(1)舊的條例和司法解釋僅適用于《合同法》生效之前成立的合同。新的《合同法》生效后，人民法院在審理因這些合同發(fā)生的糾紛時(shí)，也可以適用舊的條例和司法解釋。值得注意的是，舊的條例和司法解釋適用于《合同法》生效之前成立的合同，但也是有例外的(《合同法解釋一》第2、3條)。
(2)舊的條例和司法解釋不適用于《合同法》生效之后成立的合同。
(3)不再適用的條例和司法解釋的范圍。為便于人民法院準(zhǔn)確適用新《合同法》,我們將國(guó)務(wù)院頒布的有關(guān)合同的條例和不再適用的司法解釋羅列如下:有關(guān)合同的條例有:《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例》、《農(nóng)副產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例》、《加工承攬合同條例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》、《借款合同條例》、《技術(shù)合同法實(shí)施條例》。不再適用的司法解釋有:《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的意見》(1984年9月17日)、關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解釋》1987年7月21日)、《關(guān)于審理科技糾紛案件的若干規(guī)定》(1995年4月2日)。
《人民司法》研究組認(rèn)為:“適用當(dāng)時(shí)的法律”，不僅包括適用當(dāng)時(shí)的法律對(duì)案件作出實(shí)債權(quán)判決，也包括在裁判文書中引用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定。
58、合同約定的某期日之前履行是否包括該期日當(dāng)天履行
最高院裁判摘要:《民法通則》第155條規(guī)定，“以內(nèi)”包括本數(shù)，“以外”不包括本數(shù)。通常“以前”與“以內(nèi)”相近，“以后”與“以外”相近。從民事判決通常所確定的履行期限的解釋來看，在某期日前履行也包括在該期日當(dāng)天履行。
65、可得利益損失計(jì)算中的損益相抵規(guī)則
損益相抵規(guī)則。當(dāng)守約方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時(shí)，其所能請(qǐng)求的賠償額應(yīng)當(dāng)是損失減去獲益的差額(即“凈損失”)。這點(diǎn)《合同法》上沒有規(guī)定。
66、可得利益賠償?shù)膿p失的計(jì)算公式
可得利益損失賠償額=可得利益損失總額 不可預(yù)見的損失 人為擴(kuò)大的損失 受害方因違約獲得的利益 必要的成本
67、可得利益損失認(rèn)定中的舉證責(zé)任分配
(1)違約方負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任: 守約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大; 守約方因違約而獲有利益;
(2)守約方負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任: 其所受到的可得利益損失總的數(shù)額; 必要的交易成本。
(3)不可預(yù)見的損失，可由任意一方舉證。
75、原被告簽訂了多份購(gòu)銷合同，并約定了利息(或違約金)條款。被告支付了部分貨款，但沒有明確是支付哪部份合同的貨款貨利息(或違約金)，已支付的貨款是按合同順序先算本金，還是按合同順序本金和利息(或違約金)一起計(jì)算?
計(jì)算未付款時(shí)，如所有合同的貨款均已到期，統(tǒng)一按合同順序先歸本再還息(違約金)的方法計(jì)算。如果有部分是未到期貨款，則應(yīng)分開計(jì)算。
78、發(fā)票是否可以認(rèn)定為付款憑證
發(fā)票是否可以認(rèn)定為付款憑證，應(yīng)視雙方的舉證情況而定。一方當(dāng)事人認(rèn)為已經(jīng)履行了給付貨款的義務(wù)，并提供發(fā)票，對(duì)方不予承認(rèn)的，應(yīng)由不承認(rèn)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。
80、合同解除通知與訴訟的關(guān)系
《人民司法》研究組認(rèn)為:在當(dāng)事人依照法律規(guī)定的條件行使法定解除權(quán)時(shí)，有解除權(quán)的一方只要將解除合同的意思表示通知對(duì)方當(dāng)事人，合同即為解除。對(duì)方當(dāng)事人對(duì)解除合同有異議的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院起訴或者向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)確認(rèn)合同的效力。
(1)如果人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除有效的，合同解除的時(shí)間為解除合同的通知到達(dá)對(duì)方的時(shí)間。
(2)如果人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除權(quán)行使不當(dāng)，解除合同的行為無效的，則合同自始未解除。
81、合同法定解除權(quán)
合同法定解除權(quán)產(chǎn)生的情形，歸納起來可以分為兩種:一種是因(1)不可抗力而產(chǎn)生;另一種是因一方違約而產(chǎn)生，包括(2)拒絕履行、(3)遲延履行和(4)根本違約。
(1)因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)導(dǎo)致的合同解除
一般而論，不可抗力既包括自然現(xiàn)象，也包括社會(huì)現(xiàn)象。
當(dāng)事人因不可抗力行使法定解除權(quán)的條件: 合同有效成立，尚未履行完畢之前發(fā)生了不可抗力事件。如果履行方遲延履行的情況下發(fā)生了不可抗力事件，不可抗力則不能成為遲延履行一方解除合同或者免除違約責(zé)任的理由; 由于不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)。如果不可抗力只是致使合同暫時(shí)不能按期履行，則當(dāng)事人不能解除合同，在不可抗力事件消失后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。不可抗力的發(fā)生致使合同部分或者全部不能履行，從而導(dǎo)致當(dāng)事人訂立合同的目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí)當(dāng)事人才可以解除合同。
情勢(shì)變更原則是指合同成立之時(shí)，作為合同關(guān)系賴以存在的客觀基礎(chǔ)和外界環(huán)境發(fā)生了不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的根本性變化，使一方當(dāng)事人處于極為不利的境地，如果繼續(xù)堅(jiān)持履行合同，將會(huì)給該方當(dāng)事人帶來極大的困難，造成顯失公平的后果，而有悖于公平誠(chéng)信原則，此時(shí)允許處于不利的一方尋求法律救濟(jì)，對(duì)合同條款適當(dāng)進(jìn)行調(diào)整的制度。
不可抗力與情勢(shì)變更的相同點(diǎn): 二者發(fā)生的原因均為當(dāng)事人所不能合理預(yù)見、不能避免、不能控制或者克服的事由，即客觀情況的變化不是因當(dāng)事人的原因所引起的，在合同履行中當(dāng)事人無過錯(cuò); 二者均為對(duì)處于不利地位的一方當(dāng)事人的法律救濟(jì)制度。
不可抗力與情勢(shì)變更的區(qū)別:二者的障礙程度不同，造成的后果也不同。不可抗力造成合同不能履行或者不能按期履行。情勢(shì)變更造成合同履行艱難但并非不能履行。因不可抗力而不能履行合同時(shí)，可以免于程度違約責(zé)任;情勢(shì)變更的適用導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)的變更或者解除。
(2)因預(yù)期違約造成的合同解除
預(yù)期違約可以分為明示與默示違約兩種情況。
當(dāng)事人根據(jù)預(yù)期違約解除合同的條件: 必須是在合同履行期限屆滿之前行使。如果當(dāng)事人在合同履行期限屆滿之后表示不履行其債務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人可以依法追究其違約責(zé)任，而不必解除合同; 必須在對(duì)方當(dāng)事人明確表示或者以自己的行為表明其不履行合同債務(wù)時(shí)才能行使。
(3)因遲延履行造成的合同解除
此情形可以簡(jiǎn)稱遲延履行主要債務(wù)。
當(dāng)事人根據(jù)遲延履行解除合同的條件: 對(duì)方當(dāng)事人違反了雙方對(duì)履行期限的約定，在履行期限屆滿時(shí)沒有完全履行債務(wù); 對(duì)方當(dāng)事人遲延履行的是合同中約定的主要債務(wù); 必須對(duì)遲延方進(jìn)行催告。
(4)因根本違約(遲延履行或者其他違約行為不能實(shí)現(xiàn)合同目的)造成的合同解除
83、一方當(dāng)事人提出解除合同后，在未與對(duì)方協(xié)商一致的情況下，拒絕對(duì)方提出減少其損失的建議，堅(jiān)持要求對(duì)方承擔(dān)解除合同的全部損失，并放棄履行合同，致使自身利益受到損害的，應(yīng)自負(fù)全部責(zé)任。
84、當(dāng)違約方繼續(xù)履約不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，可以允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行
南京中院裁判摘要:有違約的一方當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同，沒有違約行為的另一方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同，當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續(xù)履行的條件時(shí)，為衡平雙方當(dāng)事人利益，可以允許違約方解除合同，但必須由違約方向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任，以保證對(duì)方當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)既得利益不因合同解除而減少。
當(dāng)違約情況發(fā)生時(shí)，繼續(xù)履行是令違約方承擔(dān)責(zé)任的首選方式。法律之所以這樣規(guī)定，是由于繼續(xù)履行比采取補(bǔ)救措施、賠償損失或者支付違約金，更有利于實(shí)現(xiàn)合同目的。但是，當(dāng)繼續(xù)履行也不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，就不應(yīng)再將其作為判令違約方承擔(dān)責(zé)任的方式。
《合同法》第110條規(guī)定:當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事實(shí)上不能履行;(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高;(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！奥男匈M(fèi)用過高”，可以根據(jù)履約成本是否超過各方所獲利益來進(jìn)行判斷。當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時(shí)，應(yīng)該允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行。
95、如何理解代位權(quán)的客體范圍
我們認(rèn)為，審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意避免代位權(quán)適用的擴(kuò)大化傾向。過分地?cái)U(kuò)大代位權(quán)的客體范圍，不僅將進(jìn)一步?jīng)_擊合同的相對(duì)性原則，并且威脅基于合同相對(duì)性原則所產(chǎn)生的各項(xiàng)《合同法》制度，更將造成債權(quán)人、債務(wù)人以及第三人之間的權(quán)益嚴(yán)重失衡，損害交易安全，甚至影響到物權(quán)法制度的穩(wěn)定。
(1)注意非專屬于債務(wù)人的債權(quán)的界定問題。《合同法解釋一》第12條將“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”明確解釋為“基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利?！?/p>
通常而言，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利有以下四類:
非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。主要是指身份法上的權(quán)利，例如，監(jiān)督權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請(qǐng)求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接地會(huì)對(duì)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人的意志，他人不得代位行使。
主要為保護(hù)權(quán)利人無形利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，繼承或遺贈(zèng)的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利。撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)、因生命、健康、名譽(yù)、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等，這些權(quán)利雖為財(cái)產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應(yīng)依權(quán)利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。
不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個(gè)人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)、不作為債權(quán)等，這些權(quán)利的成立與存續(xù)，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系，因而不得由他人代位行使。
不得扣押的權(quán)利。例如，養(yǎng)老金、救濟(jì)金、撫恤金等。
(2)注意內(nèi)代位權(quán)的債權(quán)必須是金錢債權(quán)?！瓚?yīng)當(dāng)指出，固然代位權(quán)客體主要是具有金錢給付內(nèi)容的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，基于無因管理而產(chǎn)生的償還請(qǐng)求權(quán)，股份有限公司對(duì)股東之股權(quán)繳納請(qǐng)求權(quán)，以及違約損害賠償或者侵害財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)等也可以被代位行使。
(3)注意關(guān)于保存行為的代位問題。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，如果債務(wù)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為(即保存行為)，其目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或者消滅，若存在履行遲延的可能時(shí)，債權(quán)人可以在履行期未屆至之前行使代位權(quán)。對(duì)于保存行為，我國(guó)《合同法》及其司=司法解釋均為對(duì)其作出例外規(guī)定，因此，在目前的司法實(shí)踐中不宜將代位權(quán)的適用擴(kuò)張至債權(quán)人保存行為方面。
(4)注意區(qū)分債權(quán)與物權(quán)。我國(guó)《合同法》上的債權(quán)人代位權(quán)只能以債權(quán)為客體，而不能以物權(quán)為標(biāo)的。具體而言包括:
不能以所有權(quán)作為代位權(quán)的客體。我們認(rèn)為，所有權(quán)完全可以通過強(qiáng)制執(zhí)行程序解決而無需采用代位權(quán)這種比較繁瑣的程序，債權(quán)人完全可以申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人的該財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而沒有必要對(duì)其行使代位權(quán)。
不能以他物權(quán)作為代位權(quán)的客體?！稉?dān)保法解釋》第12條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力?！痹撘?guī)定解除了債權(quán)人因債務(wù)人怠于行使自身的擔(dān)保物權(quán)而導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)消滅的后顧之憂。
(5)注意區(qū)分債權(quán)與訴訟上的權(quán)力。
我們認(rèn)為，我國(guó)《合同法》設(shè)置債權(quán)人代位權(quán)制度的目的，旨在保護(hù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)以保障債權(quán)人的債權(quán)，并非意在保護(hù)債權(quán)人的訴權(quán)?！瓊鶆?wù)人不提起訴訟本身并不會(huì)必然對(duì)債權(quán)人造成損害，因此訴權(quán)在通常情形下是不能代位行使的。當(dāng)然，在某些例外情況下，因債務(wù)人不行使申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等訴訟權(quán)利而造成其責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少的，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。
(6)注意區(qū)分私法上的債權(quán)和公法上的債權(quán)。最高人民法院法官認(rèn)為:……不宜將稅收債權(quán)納入代位權(quán)的客體范圍。因?yàn)榇粰?quán)主要是一種債權(quán)的權(quán)能，屬于民法債權(quán)范疇，其僅適用于民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而稅法債務(wù)系公法上的債務(wù)范疇。
100、在代位權(quán)訴訟中，哪些情形應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，哪些情形應(yīng)當(dāng)以判決駁回訴訟請(qǐng)求
我們認(rèn)為，(1)在代位權(quán)本身不存在的場(chǎng)合，法院應(yīng)當(dāng)以裁定方式駁回起訴;(2)在債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人不享有到期債權(quán)的場(chǎng)合， 如果法院是通過形式審查認(rèn)定的，應(yīng)以裁定方式駁回起訴; 如果法院是通過實(shí)體審理認(rèn)定的，應(yīng)以判決方式駁回訴訟請(qǐng)求。
根據(jù)大陸法理論，訴權(quán)的要件分為訴訟成立要件(形式要件)和權(quán)利保護(hù)要件(實(shí)質(zhì)要件)。如果原告欠缺訴訟成立要件，法院應(yīng)通過裁定形式駁回起訴;如果原告欠缺權(quán)利保護(hù)要件，法院應(yīng)通過判決形式駁回訴訟請(qǐng)求。……我們認(rèn)為，由于代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的實(shí)體法律關(guān)系(權(quán)利保護(hù)要件)，因此債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系只是代位權(quán)行使的條件(訴訟成立要件)。
102、債權(quán)人代位權(quán)與代位申請(qǐng)執(zhí)行之間的關(guān)系
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問題的意見》第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，通知該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行?！?/p>
債權(quán)人代位權(quán)與代位申請(qǐng)執(zhí)行之間的區(qū)別:(1)性質(zhì)不同。代位權(quán)是一種法定的債權(quán)保全方法，因代位權(quán)訴訟而產(chǎn)生效力;而代位申請(qǐng)執(zhí)行是一種強(qiáng)制執(zhí)行手段，并非法定債權(quán)保全方法;(2)適用階段不同。與債權(quán)人代位權(quán)相比，代位申請(qǐng)執(zhí)行僅適用于訴訟已經(jīng)終結(jié)(或者仲裁裁決已經(jīng)作出)并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序的情形;(3)效力范圍不同。債權(quán)人在代位權(quán)訴訟勝訴后，僅能申請(qǐng)執(zhí)行債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán);在代位申請(qǐng)執(zhí)行中， 不僅在債權(quán)人與債務(wù)人之間普通訴訟獲得勝訴的場(chǎng)合，債權(quán)人可以申請(qǐng)執(zhí)行債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的到期債權(quán)， 而且在代位權(quán)獲得勝訴的場(chǎng)合，若次債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)，代位債權(quán)人還可以申請(qǐng)執(zhí)行次債務(wù)人對(duì)下一次債務(wù)人的到期債權(quán)。
二者的相同之處在于:(1)客體相同，兩者的客體都僅限于到期債權(quán);(2)效果相同，都打破了“入庫(kù)原則”，對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期債權(quán)的次債務(wù)人必須直接向債權(quán)人(執(zhí)行申請(qǐng)人)進(jìn)行清償。
我們認(rèn)為，從保護(hù)債權(quán)人利益角度出發(fā)，二者可以并存。
103、代位權(quán)訴訟的既判力
(1)關(guān)于代位權(quán)訴訟生效判決是否及于債務(wù)人的問題。我們認(rèn)為，我國(guó)《合同法》上的債權(quán)人代位權(quán)兼具法定債權(quán)權(quán)能和無因管理的雙重特性，因此代位權(quán)訴訟的既判力不論勝訴、敗訴皆及于債務(wù)人(被管理人)。
(2)我們認(rèn)為，在代位權(quán)訴訟中，法院不能進(jìn)行調(diào)解，作為被告的次債務(wù)人也不能提起反訴。代位權(quán)判決的既判力及于其他債權(quán)人。
民法學(xué)說認(rèn)為，部分債權(quán)人依法向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，法院生效判決對(duì)未成為原告的債權(quán)人發(fā)生法律拘束力，這些債權(quán)人不得就同一債權(quán)再向該次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟;但其債權(quán)未獲滿足時(shí)，只要原債務(wù)未消滅，這些債權(quán)人可向債務(wù)人的其他次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟。我們贊同這種說法。
106、債務(wù)人或次債務(wù)人系企業(yè)的，法院在受理對(duì)其的破產(chǎn)申請(qǐng)后，如何與已經(jīng)開始而尚未審結(jié)的代位權(quán)訴訟案件協(xié)調(diào)處理
最高院裁判摘要:本案中，代位權(quán)訴訟的債務(wù)人已進(jìn)入破產(chǎn)程序，……債權(quán)人行使代位權(quán)就要受到限制。這是由于:
第一，代位權(quán)行使的標(biāo)的是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，在債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，這一債權(quán)將作為債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，由全體債權(quán)人公平受償。代位權(quán)行使的目的是使債權(quán)人的債權(quán)得到個(gè)別清償，這在普通程序中當(dāng)無問題，但在破產(chǎn)程序中，將直接影響到其他債權(quán)人的利益，違反了破產(chǎn)程序債權(quán)人公平受償?shù)脑瓌t。
第二，破產(chǎn)程序具有追回債務(wù)人對(duì)外債權(quán)的功能。其一，最高人民法院2002年《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)第五十條規(guī)定的清算組的職責(zé)包括“回收破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，向破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人、財(cái)產(chǎn)持有人依法行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利”，清收債務(wù)人財(cái)產(chǎn)是清算組應(yīng)盡的職責(zé);其二，《規(guī)定》第五十一條第二款還規(guī)定了“清算組有損害債權(quán)人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)或者依職權(quán)予以糾正”，如果清算組對(duì)應(yīng)當(dāng)回收的財(cái)產(chǎn)不予回收，且在債權(quán)人提出后，又作出不予回收的決定，債權(quán)人可以依據(jù)《規(guī)定》第五十二條的規(guī)定申請(qǐng)人民法院裁定撤銷該決定，上述規(guī)定保證了債權(quán)人對(duì)清算行為實(shí)施有效地監(jiān)督。
2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十條規(guī)定:“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止;在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行?！?1)《企業(yè)破產(chǎn)法》更重對(duì)有關(guān)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益和程序權(quán)益的保障，即強(qiáng)調(diào)必須要按照審判程序繼審理或者按照仲裁程序繼續(xù)仲裁，以確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)。(2)而原有舊的破產(chǎn)法律規(guī)范則更強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)案件審理的效率問題。
一般來說，對(duì)于尚未審結(jié)的破產(chǎn)案件中已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)的民事訴訟案件，其中以破產(chǎn)企業(yè)為被告的，以受理破產(chǎn)案件的人民法院是已經(jīng)按照2002年最高人民法院《破產(chǎn)規(guī)定》就相關(guān)爭(zhēng)議做出裁定為分界線:(1)已經(jīng)中止訴訟，且人民法院對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議已經(jīng)做出裁定的，不適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定繼續(xù)審理;(2)尚未做出裁定的，則應(yīng)當(dāng)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定由原受理法院繼續(xù)審理。因此，人民法院也應(yīng)當(dāng)按照這一原則處理代位權(quán)訴訟與破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)問題。
109、債務(wù)承擔(dān)的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)
債務(wù)承擔(dān)是指第三方介入債權(quán)債務(wù)關(guān)系，為原債務(wù)人承擔(dān)一部分或全部債務(wù)的法律行為?！ㄕf認(rèn)為，債務(wù)承擔(dān)具有無因性?！?1)以原債務(wù)人是否繼續(xù)承擔(dān)債務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，債務(wù)承擔(dān)劃分為免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)和并存式債務(wù)承擔(dān)。免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)是指……又稱為債務(wù)轉(zhuǎn)移，其訂立的方式主要有三種: 是債務(wù)人與債務(wù)承擔(dān)人訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，須經(jīng)債權(quán)人同意; 債權(quán)人與債務(wù)承擔(dān)人訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，無須債務(wù)人同意; 債權(quán)人、債務(wù)人與債務(wù)承擔(dān)人共同簽訂債務(wù)承擔(dān)協(xié)議。(2)以第三人承擔(dān)債務(wù)多少為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，可分為:全部債務(wù)承擔(dān)與部分債務(wù)承擔(dān)。(3)以債務(wù)承擔(dān)發(fā)生原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，可分為:約定債務(wù)承擔(dān)與法定債務(wù)承擔(dān)(如分立、合并等)。
債務(wù)承擔(dān)一般特征:(1)債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)必須是可以轉(zhuǎn)讓的債務(wù);(2)債務(wù)承擔(dān)須不改變?cè)瓊鶆?wù)的內(nèi)容，債務(wù)承擔(dān)實(shí)為債的主體變更，……但債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容不發(fā)生變化;(3)需有債務(wù)承擔(dān)協(xié)議;(4)免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意;(5)第三人加入原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，成為合同的一方當(dāng)事人，收原債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的約束。
關(guān)于并存式債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中原債務(wù)與債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)法律責(zé)任的性質(zhì)問題，存在兩種不同的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為其為連帶責(zé)任，……另一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于不真正連帶責(zé)任。……我們認(rèn)為，……對(duì)于債權(quán)的保護(hù)主要取決于債務(wù)人的履行能力和履行行為，因此一般而言，債務(wù)人以其全部財(cái)產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保，此為一般擔(dān)保。此外，為保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，法律規(guī)定了物保、人保、留置、定金等法律制度，以增大債務(wù)人的責(zé)任資產(chǎn)。其中，人的擔(dān)保的主要形式有保證、連帶債務(wù)人、并存的債務(wù)承擔(dān)等?！瓊鶆?wù)承擔(dān)不同于保證，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于債務(wù)承擔(dān)人并非從債務(wù)人。……連帶債務(wù)可以依當(dāng)事人約定或者基于法律規(guī)定而產(chǎn)生(即當(dāng)事人可以將并存的債務(wù)承擔(dān)約定為連帶責(zé)任)……債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)的并非不真正連帶責(zé)任。
111、債務(wù)人向債權(quán)人出具承諾書表示將所負(fù)債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人而債權(quán)人對(duì)此未接受亦未在債務(wù)人與第三人簽訂的債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議書上加蓋公章的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)人不同意債務(wù)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人與第三人之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)債權(quán)人不發(fā)生法律效力。
112、因合同當(dāng)事人以外的第三人的行為致使債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人不能向第三人請(qǐng)求解除妨害，及要求第三人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任
債權(quán)屬于相對(duì)權(quán)，相對(duì)性是債權(quán)的基礎(chǔ)，故債權(quán)在法律性質(zhì)上屬于對(duì)人權(quán)。債是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，債權(quán)人和債務(wù)人都是特定的。債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請(qǐng)求給付，債務(wù)人也只能對(duì)特定的債權(quán)人負(fù)有給付義務(wù)。即使因合同當(dāng)事人以外的第三人的行為致使債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人不能向第三人請(qǐng)求解除妨害，及要求第三人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
113、不真正連帶債務(wù)問題
所謂不真正連帶債務(wù)，是債權(quán)人就其單一法益而發(fā)生的對(duì)于數(shù)個(gè)不同的債務(wù)人之請(qǐng)求權(quán)，而數(shù)個(gè)不同的債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而偶然地對(duì)于債權(quán)人負(fù)以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個(gè)債務(wù)，依其中一個(gè)債務(wù)人之完全履行，其他債務(wù)因債權(quán)人法益實(shí)現(xiàn)(目的達(dá)到)而全部消滅之一種法律關(guān)系。
不真正連帶債務(wù)與連帶債務(wù)的區(qū)別:(1)不真正連帶債務(wù)的各債務(wù)人對(duì)債權(quán)人之債務(wù)產(chǎn)生的原因不同;而連帶債務(wù)通常是基于共同的原因，如共同侵權(quán)、共同契約行為等。(2)不真正連帶債務(wù)的各債務(wù)人之間不是為滿足共同目的而結(jié)合;連帶債務(wù)人之間是為了滿足共同目的而結(jié)合。(3)不真正連帶債務(wù)各債務(wù)人之間沒有同一債務(wù)，原則上各債務(wù)人之間無各應(yīng)負(fù)擔(dān)的部分，相互之間也就沒有求償權(quán)，唯例外地發(fā)生負(fù)擔(dān)了全部債務(wù)的債務(wù)人有向他債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利，如銷售者承擔(dān)了產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任后，有向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者的追償權(quán);連帶債務(wù)各債務(wù)人之間就同一債務(wù)必有各應(yīng)承擔(dān)的部分，故承擔(dān)了連帶責(zé)任的債務(wù)人就他債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分必有求償權(quán)。
115、訂立合同的一方為了達(dá)到解除合同的目的，惡意違約造成合同無法實(shí)際履行的，……法官就必須運(yùn)用利益衡量的理論，作出繼續(xù)履行利弊與否的社會(huì)價(jià)值判斷，以使個(gè)案裁判的正義追求符合整個(gè)社會(huì)的正義觀，從而獲得社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。
116、雙方簽訂的兩個(gè)合同雖然涉及同一批貨物，但因兩個(gè)合同的訂立目的及約定內(nèi)容各不相同，故應(yīng)分別依照合同約定確定貨物價(jià)值，不能以一個(gè)合同關(guān)于貨物價(jià)值的約定否定另一個(gè)合同的相關(guān)約定
關(guān)于訴訟時(shí)效
117、確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定
我們認(rèn)為，申請(qǐng)撤銷合同請(qǐng)求權(quán)與確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)同一，即均為形成權(quán)。
(1)確認(rèn)合同無效雖表面上稱為請(qǐng)求權(quán)，但其性質(zhì)為實(shí)體法上的形成權(quán)，故不屬于訴訟時(shí)效的客體。若該形成權(quán)受期間限制，也應(yīng)受除斥期的約束而非訴訟時(shí)效的約束。
(2)確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)適用訴訟時(shí)效制度有違無效合同制度維護(hù)社會(huì)公共利益的立法目的?！瓕?duì)于無效合同，不僅當(dāng)事人可以申請(qǐng)確認(rèn)無效，合同以外的第三人也可以申請(qǐng)確認(rèn)無效，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)確認(rèn)合同無效。
……
形成權(quán)人可依單方意志即可變動(dòng)法律關(guān)系……形成權(quán)應(yīng)受除斥期間的限制。但并非所有的形成權(quán)均受除斥期間的限制。……法律規(guī)定了部分形成權(quán)受除斥期間的限制，最為典型的為可撤銷合同中的申請(qǐng)撤銷合同請(qǐng)求權(quán)。
確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)應(yīng)否受除斥期間的限制。(1)第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)不應(yīng)受除斥期間的限制，主要理由有: 確認(rèn)合同無效涉及公共利益的保護(hù); 時(shí)間的推移不能改變無效合同的法律性質(zhì)?！虼?，我國(guó)《合同法》并未規(guī)定確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)的除斥期間。(2)第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)應(yīng)受除斥期間的限制，理由:刑法尚且規(guī)定了追訴時(shí)效制度，……舉重以明輕，應(yīng)對(duì)民法上的確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)規(guī)定除斥期間予以限制。
125、合同未約定履行期限，當(dāng)事人一方出具沒有還款日期的欠款條，訴訟時(shí)效期間起算點(diǎn)的確定
關(guān)于欠條的法律性質(zhì)確認(rèn)。關(guān)于欠條的性質(zhì)應(yīng)區(qū)分其出具的時(shí)間進(jìn)行確認(rèn)。 一種情形是在債務(wù)已屆清償期的情形下出具欠條。該情形下，欠條是對(duì)已發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的確認(rèn)。該種情形下，債務(wù)人已侵害了債權(quán)人的權(quán)利，故訴訟時(shí)效起算; 另一種情形是當(dāng)事人之間雖簽訂了合同，或一方已履行合同義務(wù)，但另一方履行義務(wù)的期限并未屆滿的情形下，為證明該交易關(guān)系的存在，債務(wù)人出具了欠條。在這種情形下，欠條應(yīng)認(rèn)定為是對(duì)當(dāng)事人間存在某種法律關(guān)系的證明。此時(shí)，出具欠條的事實(shí)，并不表明當(dāng)事人雙方的債務(wù)已屆履行期限。該種情形下，債權(quán)人尚不享有請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，故訴訟時(shí)效尚未起算。
關(guān)于未定履行期限的欠條訴訟時(shí)效期間如何計(jì)算的問題。我們認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分三種情形進(jìn)行分析:(1)在履行期限未屆滿情形下出具欠條，債務(wù)人未立即支付貨款并未侵害債權(quán)人的利益，訴訟時(shí)效并未起算;(2)合同已屆履行期限后出具欠條，訴訟時(shí)效期間從此時(shí)中斷;(3)合同未定履行期限，在賣方交付貨物的同時(shí)，賣方出具沒有還款日期的欠條的訴訟時(shí)效起算問題，應(yīng)區(qū)分三種情形進(jìn)行分析: 能夠確定買受方應(yīng)在出賣方交貨同時(shí)支付貨款的情形，應(yīng)適用[1994]3號(hào)批復(fù)的規(guī)定; 能夠確定買受方支付貨款的期限(第一種情形除外)，在該履行期限屆滿后，買受人未支付貨款，而出具沒有還款日期的欠條，應(yīng)適用[1994]3號(hào)批復(fù)的規(guī)定; 不能確定買受方支付貨款的期限，則不能適用[1994]3號(hào)批復(fù)的規(guī)定。
143、權(quán)利人數(shù)次發(fā)函、對(duì)賬，以及數(shù)次赴義務(wù)人所在地主張權(quán)利的出差行為，可以形成一個(gè)證據(jù)鏈，能夠證明訴訟時(shí)效連續(xù)中斷，訴訟時(shí)效未完成。
144、權(quán)利人被檢察機(jī)關(guān)作出不予起訴的決定被釋放后，能夠向責(zé)任人主張權(quán)利而怠于主張的，應(yīng)承擔(dān)訴訟時(shí)效期間已過的法律后果
145、經(jīng)過合法公證的證人證言(證人因病不能出庭，出具書面證據(jù)，并通過公證處公證)具有證明力。債權(quán)人有證據(jù)證明其在訴訟時(shí)效期間內(nèi)向債務(wù)人主張權(quán)利，訴訟時(shí)效期間未經(jīng)過的，法院對(duì)其權(quán)利應(yīng)予以保護(hù)
184、借款合同及擔(dān)保無效情況下，對(duì)保證人承擔(dān)的過錯(cuò)賠償責(zé)任訴訟時(shí)效的起算
最高人民法院裁判摘要:應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，即使在合同應(yīng)當(dāng)或事后已經(jīng)被確認(rèn)無效的情況下，已經(jīng)履行合同的一方當(dāng)事人因?qū)Ψ讲宦男泻贤蠓颠€財(cái)產(chǎn)或賠償損失的，其行使該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間亦應(yīng)從合同約定的對(duì)方履行合同義務(wù)的期限屆滿后的次日起計(jì)算。
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