具體罪名究屬何種犯罪類型，理論上向來紛爭不斷。例如，《刑法修正案（八）》將原重大環(huán)境污染事故罪的成立條件——“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”，修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境”，罪名也相應(yīng)變更為“污染環(huán)境罪”。對此修改，理論上有主張，由實害犯變?yōu)槲ｋU犯；[1]有認(rèn)為，由結(jié)果犯變?yōu)樾袨榉?；[2]有指出，由結(jié)果犯改為危險犯；[3]有聲稱，由結(jié)果犯修改為情節(jié)犯；[4]有言道，由實害犯變?yōu)樾袨榉?；[5]有以為，仍然是實害犯，只是實害結(jié)果上的變化，而不是具體危險犯與實害犯的區(qū)別；[6]有堅信，仍然是結(jié)果犯，只不過由以前對人身、財產(chǎn)的損害結(jié)果轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣?yán)重污染環(huán)境”即環(huán)境本身的損害，或者說只是對危害后果的要求、程度上的變化，[7]等等。又如，對于《刑法修正案（九）》所增設(shè)的虛假訴訟罪[8]，有認(rèn)為屬于行為犯，有主張屬于結(jié)果犯，有聲稱，針對司法秩序而言，本罪屬于行為犯，而針對他人的合法權(quán)益而言，本罪屬于結(jié)果犯。[9]
犯罪類型之爭的背后，是對具體犯罪的成立條件、處罰范圍、有無未遂等理解上的分歧，因而爭論具有實質(zhì)意義。例如，如果認(rèn)為污染環(huán)境罪是行為犯或者抽象危險犯，則只要非法傾倒了危險廢物，就成立該罪的既遂，但若認(rèn)為該罪屬于結(jié)果犯，則只有實際造成重大環(huán)境污染事故的結(jié)果才成立該罪的既遂，倘若認(rèn)為該罪屬于實害犯，則只有實際造成人身傷亡、財產(chǎn)損失才成立犯罪。又如，如果認(rèn)為虛假訴訟罪屬于行為犯，則只要提起了虛假的民事訴訟，即成立該罪的既遂，而如果認(rèn)為該罪屬于結(jié)果犯，則只有造成了實際的后果才成立該罪的既遂，倘若認(rèn)為該罪屬于實害犯，則只有實際妨害了司法秩序或者嚴(yán)重侵害了他人合法權(quán)益，才成立該罪，否則不成立犯罪，更沒有犯罪未遂成立的余地。
眾所周知，由于我國實行刑罰與行政處罰的二元治理模式，因而中國式刑法分則立法模式的特點(diǎn)是“立法定性又定量”，導(dǎo)致刑法分則中隨處可見“情節(jié)嚴(yán)重”、“后果嚴(yán)重”、“重大損失”之類定量要素的規(guī)定。為準(zhǔn)確理解和把握刑法分則中具體罪名的成立條件、處罰根據(jù)、處罰范圍以及未完成形態(tài)，理論與實務(wù)在解讀刑法分則具體罪名構(gòu)成要件時，習(xí)慣于貼上行為犯、結(jié)果犯、舉動犯、實害犯、危險犯（包括具體危險犯與抽象危險犯）的標(biāo)簽。由于對犯罪類型的劃定具有實質(zhì)意義，因而借鑒域外相關(guān)理論，結(jié)合中國式“立法定性又定量”立法模式的特點(diǎn)，合理界定這些概念，進(jìn)而檢討中國式的刑法立法模式，無疑具有現(xiàn)實意義。
二、行為犯與結(jié)果犯
行為犯是與結(jié)果犯相對應(yīng)的概念。域外刑法理論認(rèn)為，行為犯（也稱單純行為犯、舉動犯）與結(jié)果犯的區(qū)別在于，行為與結(jié)果的發(fā)生之間是否存在時空間隔，也就是說，行為犯是行為與結(jié)果同時發(fā)生，如偽證罪、醉酒駕駛罪、重婚罪、強(qiáng)奸罪、非法侵入住宅罪、誣告陷害罪等，而結(jié)果犯，系行為與結(jié)果的發(fā)生之間存在一定時間、場所上的隔離，如殺人罪、傷害罪、盜竊罪、毀損罪等，因而，行為犯的因果關(guān)系不成其為問題，而結(jié)果犯往往需要認(rèn)定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。[10]
國內(nèi)張明楷教授也持上述立場。[11]不過，國內(nèi)通說教科書認(rèn)為，行為犯是以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪，而所謂法定犯罪行為的完成，是指達(dá)到了法律所要求的構(gòu)成既遂的程度，如強(qiáng)奸罪、傳播性病罪、脫逃罪、偷越國（邊）境罪、投敵叛變罪等；舉動犯，也稱即時犯，是指行為人一著手犯罪的實行行為，即完成犯罪并構(gòu)成既遂的犯罪，如參加恐怖活動組織罪、參加黑社會性質(zhì)組織罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪、傳授犯罪方法罪等；結(jié)果犯，是指不僅要實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪，而所謂法定的犯罪結(jié)果，專指犯罪行為通過對犯罪對象的作用而給犯罪客體造成的物質(zhì)性的、可以具體測量確定的、有形的損害結(jié)果，如故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪、詐騙罪等。[12]
刑法通說教科書將所謂舉動犯看做不同于行為犯的一個概念，并認(rèn)為一著手實行即成立既遂，這可能存在疑問。因為，既然參加、煽動、傳授是值得科處刑罰的犯罪行為，不可能僅僅“喝一碗雞血”，宣誓加入恐怖活動組織、黑社會性質(zhì)組織，就立馬成立參加恐怖活動組織罪、參加黑社會性質(zhì)組織罪的既遂，而是必須實施具體的違法犯罪活動，達(dá)到了值得科處刑罰的程度時，才有成立犯罪的余地。同理，不可能一張口煽動、傳授，就成立煽動民族仇恨、民族歧視罪、傳授犯罪方法罪的既遂，而必須煽動、傳授達(dá)到一定的程度，產(chǎn)生一定的效果，值得科處刑罰時，才可能成立犯罪。也就是說，無論行為犯（包括所謂舉動犯），還是結(jié)果犯，是否成立犯罪既遂，都必須進(jìn)行實質(zhì)判斷。認(rèn)為一著手實行就成立犯罪并且是犯罪既遂的通說觀點(diǎn)，無疑過于提前了犯罪既遂的成立時間，不當(dāng)擴(kuò)大了刑罰的處罰范圍。
由于刑法的目的是保護(hù)法益、犯罪的本質(zhì)是侵害法益，不侵害或威脅法益的行為，不可能成立犯罪，更不可能成立犯罪既遂。行為犯并非沒有侵害法益的結(jié)果，只不過行為與結(jié)果同時發(fā)生，因而因果關(guān)系不需要特別認(rèn)定，而且，要么發(fā)生的是無形的、非物質(zhì)性的、不可測量的結(jié)果，如強(qiáng)奸罪、脫逃罪、非法侵入住宅罪，要么只是對法益形成威脅，如危險駕駛罪、偽證罪，不能根據(jù)有形的、物質(zhì)性的、可以測量的結(jié)果的發(fā)生判斷既遂與否，而只能根據(jù)法益保護(hù)的要求，對作為既遂處罰的行為的完成程度，進(jìn)行實質(zhì)性判斷。例如，在有關(guān)強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)問題上的所謂射精說、插入說、接觸說之爭，其實就是對作為強(qiáng)奸罪既遂處罰的實質(zhì)必要性的判斷上的分歧。
綜上，區(qū)別行為犯與結(jié)果犯的實際意義僅在于兩點(diǎn)：一是在犯罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，是根據(jù)法益保護(hù)的要求，對作為既遂處罰的行為的完成程度進(jìn)行實質(zhì)性判斷（行為犯），還是根據(jù)有形的、可以測量的、物質(zhì)性結(jié)果的發(fā)生進(jìn)行認(rèn)定（結(jié)果犯）；二是在因果關(guān)系認(rèn)定上，由于行為犯中行為與結(jié)果同時發(fā)生，因果關(guān)系便不成其為問題，而結(jié)果犯中行為與結(jié)果的發(fā)生之間存在時空間隔，致使因果關(guān)系需要特別認(rèn)定。
需要注意的是，行為犯與結(jié)果犯的區(qū)分，與犯罪成立條件、處罰范圍及處罰根據(jù)無關(guān)，不應(yīng)將其與實害犯和危險犯的分類混為一談。
三、實害犯與危險犯
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域外刑法理論中，根據(jù)犯罪是否侵害或者威脅法益，而將犯罪分為實質(zhì)犯與形式犯，實質(zhì)犯又進(jìn)一步分為實害犯（侵害犯）與危險犯。[13]理論上一般認(rèn)為，對法益造成侵害的是實害犯，僅對法益造成危險的是危險犯。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，實害犯[14]是指以侵害一定法益作為構(gòu)成要件要素的犯罪，如殺人罪、盜竊罪等多數(shù)犯罪屬于這種類型。[15]還有人主張，實害犯是指對法益造成現(xiàn)實的侵害才充足構(gòu)成要件的犯罪。[16]問題是，現(xiàn)實的法益侵害結(jié)果是犯罪既遂的條件，還是犯罪成立條件，若認(rèn)為是前者，則導(dǎo)致實害犯與結(jié)果犯概念混同。事實上，刑法理論普遍認(rèn)為，殺人罪既是結(jié)果犯，也是實害犯。[17]如此，則在行為犯與結(jié)果犯分類之外，提出實害犯概念已然失去意義，而且導(dǎo)致一個罪名既是實害犯又是危險犯。例如，張明楷教授認(rèn)為，故意殺人既遂屬于實害犯，而故意殺人未遂則是危險犯。[18]黎宏教授也認(rèn)為，《刑法》第115條規(guī)定的放火罪屬于實害犯，而第114條的放火罪是危險犯。[19]
值得注意的是，域外刑法分則中的未遂犯往往是獨(dú)立的罪名，因而犯罪既遂的條件也是犯罪成立的條件。例如，日本《刑法》中殺人既遂罪與殺人未遂罪是在第199條與203條分別規(guī)定的。臺灣“刑法”中，殺人既遂與殺人未遂也是在第271條的不同款項中進(jìn)行規(guī)定的。因而可以認(rèn)為，致人死亡的結(jié)果既是殺人罪的成立條件，也是既遂條件。但是，我國刑法分則并未就未遂進(jìn)行具體規(guī)定。例如，故意殺人既遂與故意殺人未遂，共用《刑法》第232條，因而不能認(rèn)為致人死亡的結(jié)果，既是《刑法》第232條故意殺人罪的成立條件，也是既遂條件。換言之，在我國，致人死亡的結(jié)果，只是故意殺人罪既遂的條件，而非故意殺人罪的成立條件，沒有發(fā)生他人死亡的結(jié)果，但只要實施了故意殺人行為（包括預(yù)備行為），也是成立第232條的故意殺人罪的，只是不能成立故意殺人罪既遂。而且，盡管根據(jù)《刑法》總則關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，原則上刑法分則所規(guī)定的故意犯罪都有成立未遂的余地，但事實上，司法實踐中僅處罰故意殺人罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪等少數(shù)犯罪的未遂，對于盜竊罪等數(shù)額犯，也只是處罰“以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標(biāo)”或者“以珍貴文物為盜竊目標(biāo)”等極少數(shù)情形的未遂。[20]
筆者雖然基本贊成張明楷教授提出的“以對法益的現(xiàn)實侵害作為處罰根據(jù)的犯罪屬于侵害犯（實害犯），以對法益侵害的危險作為處罰根據(jù)的犯罪屬于危險犯”[21]的觀點(diǎn)，但結(jié)合中國刑法分則“立法定性又定量”的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，實害犯是以造成現(xiàn)實的法益侵害結(jié)果作為處罰根據(jù)和犯罪成立條件的犯罪，而危險犯是以對法益造成危險狀態(tài)作為處罰根據(jù)和成立條件的犯罪。也就是說，具體犯罪是歸類于結(jié)果犯還是實害犯，必須與既未遂、成立條件、處罰范圍、處罰根據(jù)等問題一體把握，否則，犯罪分類就失去實際意義。如此，我們應(yīng)當(dāng)摒棄具體罪名既是結(jié)果犯又是實害犯、既是實害犯又是危險犯的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。
?。ǘ┪ｋU犯的分類
域外刑法理論通常根據(jù)刑法條文中有無“致生公共危險”之類的表述，將危險犯分為具體危險犯與抽象危險犯，并認(rèn)為具體危險犯中的危險，是具體的、現(xiàn)實的、高度緊迫性的危險，是需要司法人員在個案中進(jìn)行具體判斷的危險，而抽象危險犯中的危險，是行為本身所具有的類型性危險，是立法擬制的危險。質(zhì)言之，具體危險犯中的危險是司法認(rèn)定的危險，而抽象危險犯中的危險是立法推定的危險。[22]國內(nèi)刑法通說教科書也承認(rèn)危險犯概念，認(rèn)為其是一種以危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪。[23]近年來，國內(nèi)一些著名學(xué)者也開始接受域外刑法理論中具體危險犯與抽象危險犯的分類。[24]
具體危險犯與抽象危險犯并非危險程度高低上的區(qū)別，而是處罰根據(jù)和危險判斷方式上的不同。例如，一般認(rèn)為我國《刑法》中的放火罪（第114條）屬于具體危險犯，要求形成具體、現(xiàn)實的公共危險才成立犯罪，之所以如此，顯然是為了將放火罪與對火勢有意進(jìn)行控制的生火做飯、野外燒烤等日常生活行為，以及不危及公共安全的殺人、傷害、毀壞財物等人身、財產(chǎn)犯罪相區(qū)分。又如，立法者之所以在盜竊罪之外，又在危害公共安全罪中規(guī)定盜竊槍支罪，顯然是認(rèn)為，根據(jù)人們的一般生活經(jīng)驗，只要非法控制槍支，就對公共安全存在潛在的威脅，故而抽象危險犯中的危險，不過是處罰根據(jù)或者說立法動機(jī)而已。[25]
從立法模式的選擇上看，由于相對于具體危險犯，抽象危險犯的證明要求較低，通常只要證明行為人實施了一定的行為，即可認(rèn)為行為具有侵害法益的危險而能定罪處罰，從而大大降低了控方追訴犯罪的難度，有利于對犯罪的打擊和法益的保護(hù)?？梢哉f，“在相當(dāng)程度上，抽象危險犯是一種羅織，透顯立法者的霸氣，是把刑罰的防衛(wèi)線向外擴(kuò)張”[26].我國立法實踐也證明了這一點(diǎn)。例如，《刑法修正案（八）》刪除了原《刑法》第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“足以嚴(yán)重危害人體健康”，一般認(rèn)為，該罪的立法模式由具體危險犯修改為抽象危險犯，從而加大了犯罪打擊的力度。又如，《刑法修正案（四）》將原《刑法》第145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪中的“對人體健康造成嚴(yán)重危害”，修改為“足以嚴(yán)重危害人體健康的”，一般認(rèn)為立法模式系由實害犯修改為具體危險犯?？梢姡⒎ㄕ咄鶕?jù)證明的難易以及對法益重要性認(rèn)識的變化，適時地對立法模式進(jìn)行調(diào)整，如從實害犯到具體危險犯，再到抽象危險犯，刑罰處罰的防線相應(yīng)前移，打擊力度逐漸增大，或者相反。雖然可能有觀點(diǎn)認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪的立法模式是由危險犯變?yōu)樾袨榉?，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪是由結(jié)果犯修改為行為犯。但如前所述，行為犯與結(jié)果犯的分類只與既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)和因果關(guān)系認(rèn)定有關(guān)。而危險犯（包括具體危險犯與抽象危險犯）與實害犯的區(qū)分，關(guān)系到犯罪的處罰根據(jù)、成立條件、處罰范圍以及有無未遂成立余地的問題，因而按照實害犯、具體危險犯、抽象危險犯的分類，分析立法模式的變化，可能更具實益。
雖然國內(nèi)外刑法理論通常將危險犯分為具體危險犯與抽象危險犯兩種類型，但已有學(xué)者意識到，在具體危險犯和抽象危險犯之間，還存在具體—抽象危險犯或者說準(zhǔn)抽象危險犯的中間形態(tài)。[27]筆者傾向于將這類介于抽象危險犯與具體危險犯之間的危險犯類型，稱為“準(zhǔn)抽象危險犯”。一方面，這類犯罪接近于抽象危險犯，即只要行為具有某種危險屬性即成立犯罪，另一方面，相對于盜竊槍支罪等典型抽象危險犯而言，是否具有危險，尚需在個案中結(jié)合對象的屬性及行為性質(zhì)進(jìn)行具體判斷，但這種危險又無需達(dá)到現(xiàn)實化、緊迫性的程度，而區(qū)別于放火罪等典型的具體危險犯。例如，成立破壞交通工具罪，必須破壞的是正在使用中的交通工具上可能危及交通運(yùn)輸安全的剎車等重要部位。又如，成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，所生產(chǎn)、銷售的必須是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)、足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的食品。再如，只要排放、傾倒、處置了可能嚴(yán)重污染環(huán)境的危險廢物，就值得以污染環(huán)境罪的既遂進(jìn)行處罰。這樣，我國刑法分則中可歸入準(zhǔn)抽象危險犯的罪名，有破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪、盜竊、搶奪、搶劫危險物質(zhì)罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪、非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪、污染環(huán)境罪，等等。[28]
四、中國式立法模式的檢討
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綜觀我國刑法分則關(guān)于基本犯的罪狀表述，大致可分為以下幾種類型：
1.僅表述行為型。例如，非法出租、出借槍支罪（第128條第2款）、非法持有、私藏槍支罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪、故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、非法侵入住宅罪、搶劫罪、偽證罪、脫逃罪、行賄罪、私放在押人員罪等，屬于這種類型。從罪狀表述看，這些罪名雖然均是僅存在行為的表述，但犯罪類型卻不盡相同。例如，理論上公認(rèn)故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪是所謂的結(jié)果犯，而強(qiáng)奸罪、脫逃罪、非法出租、出借槍支罪、非法持有、私藏槍支罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪、私放在押人員罪、偽證罪、非法侵入住宅罪可謂行為犯。而行賄罪，雖然條文中沒有數(shù)額的要求，但為了與受賄罪的處罰相協(xié)調(diào)，事實上成立犯罪也有數(shù)額的要求，而屬于數(shù)額犯。另外，從處罰根據(jù)看，非法出租、出借槍支罪、非法持有、私藏槍支罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪、偽證罪可謂抽象危險犯。至于有無未遂成立的余地，則應(yīng)進(jìn)行具體判斷。故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪顯然能夠成立未遂。[29]雖然從理論上講，生產(chǎn)、銷售假藥罪、非法出租、出借槍支罪、非法持有、私藏槍支罪、非法侵入住宅罪、偽證罪、脫逃罪、私放在押人員罪等均有成立未遂的余地，但司法實踐中未必處罰這類犯罪的未遂。所以，對于罪狀僅表述行為的犯罪，可能屬于行為犯、結(jié)果犯、抽象危險犯等不同犯罪類型，至于有無犯罪未遂成立的余地，則應(yīng)從理論與實踐、應(yīng)然與實然層面，進(jìn)行具體判斷，不能一概而論。
2.數(shù)額型。例如，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、非國家工作人員受賄罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、變造貨幣罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、詐騙罪、搶奪罪、侵占罪、職務(wù)侵占罪等，屬于這種類型。數(shù)額是這類犯罪的成立條件還是犯罪既遂的條件，理論與實務(wù)往往存在分歧。例如，關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“銷售金額五萬元以上”的要素性質(zhì)，司法實踐的做法是，偽劣商品尚未銷售，但貨值金額達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂論處。[30]很顯然，實務(wù)中將“銷售金額五萬元以上”看做犯罪既遂的條件。而張明楷教授堅持認(rèn)為，“只有銷售金額達(dá)到5萬元，才可能構(gòu)成本罪；銷售金額沒有達(dá)到5萬元的，不應(yīng)以本罪的未遂論處?！盵31].很顯然，張教授將“銷售金額五萬元以上”看做生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的成立條件，而非既遂條件，即，該罪相當(dāng)于筆者所界定的實害犯類型?？梢?，數(shù)額犯是否成立未遂，不能一概而論，應(yīng)根據(jù)違法性的輕重、與相關(guān)犯罪的關(guān)系、處罰必要性的大小、刑事政策等因素，進(jìn)行實質(zhì)性判斷。
3.數(shù)額行為選擇型。例如盜竊罪，立法者除規(guī)定數(shù)額較大類型的盜竊罪基本犯外，還規(guī)定了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為類型。需要說明的是，所謂多次盜竊，應(yīng)屬于影響人身危險性判斷的情節(jié)因素，因此，搶奪罪與敲詐勒索罪應(yīng)歸入數(shù)額情節(jié)選擇型。
4.數(shù)額情節(jié)選擇型。例如，虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、侵犯著作權(quán)罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪、貪污罪、受賄罪、利用影響力受賄罪等，屬于這種類型。很顯然，無法簡單地將這類犯罪歸入行為犯、結(jié)果犯、具體危險犯、抽象危險犯等任何一種犯罪類型，而是否值得處罰犯罪未遂，也應(yīng)進(jìn)行具體、實質(zhì)性判斷。
5.情節(jié)型。這類犯罪在刑法分則中比比皆是。此種罪名之所以為數(shù)眾多，顯然是我國刑事立法“定性又定量”的必然產(chǎn)物。立法者雖然試圖具體描述行為和結(jié)果要件，但為了防止掛一漏萬，而不得不以“情節(jié)”這種行為、數(shù)額、具體后果之外的綜合性要素進(jìn)行描述，以使行為的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度。這里的“情節(jié)”，既可能是對行為本身的要求，也可能是對造成的損失等實際后果的要求，應(yīng)結(jié)合具體犯罪所保護(hù)的法益進(jìn)行判斷。至于有無未遂成立的余地，或者說有無處罰未遂的必要，也應(yīng)結(jié)合法益的重要程度、法定刑的高低進(jìn)行實質(zhì)判斷。
6.嚴(yán)重后果型。這類犯罪也為數(shù)不少。除過失犯外，為了限制處罰范圍，也有大量故意犯罪的罪狀描述中存在造成嚴(yán)重后果、重大損失、嚴(yán)重危害人體健康等后果的描述。例如，生產(chǎn)、銷售劣藥罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪、生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪、虛假破產(chǎn)罪、為親友非法牟利罪、國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪、背信損害上市公司利益罪、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪、對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪、侵犯商業(yè)秘密罪、非法使用竊聽、竊照專用器材罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、虛假訴訟罪、濫用職權(quán)罪等，即屬于這種類型。應(yīng)該說，只有造成重大損失等嚴(yán)重后果才成立基本犯的犯罪，通常法益不很重要，法定刑也不會高，故大致可以將這類犯罪歸為實害犯，一般沒有犯罪未遂成立的余地。例如，虛假訴訟罪罪狀中，雖然將“妨害司法秩序”與“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”進(jìn)行并列規(guī)定，但也應(yīng)認(rèn)為，均是立法者為了在司法秩序的維護(hù)與公民的正當(dāng)訴權(quán)的行使之間尋求平衡，而限制該罪的處罰范圍所做的定量要素的規(guī)定，旨在強(qiáng)調(diào)提起虛假的民事訴訟，只有造成了嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果，才值得科處刑罰，因而該罪屬于實害犯，沒有未遂成立的余地。
7.后果情節(jié)選擇型。例如騙取貸款罪、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪等，即屬于這種類型。此類犯罪究屬行為犯、結(jié)果犯、實害犯還是情節(jié)犯，理論與實踐中往往存在爭議，爭論的背后是關(guān)于犯罪成立條件、處罰范圍的認(rèn)識上的分歧。例如，《刑法》第175條之一規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成騙取貸款罪。關(guān)于該罪的犯罪類型或者立法模式，理論界存在行為犯、結(jié)果犯、情節(jié)犯、危險犯等的認(rèn)識分歧。[32]司法實踐中，騙取貸款100萬元以上或者騙取貸款給銀行等金融機(jī)構(gòu)造成直接經(jīng)濟(jì)損失20萬元以上的，即以騙取貸款罪進(jìn)行立案，[33]很顯然，實務(wù)中認(rèn)為該罪既是實害犯又是行為犯。相對于貸款詐騙罪而言，行為人沒有非法占有的目的，而實踐中很少處罰貸款詐騙未遂的情形，另外，考慮到貸款實踐中，民營企業(yè)與個人相對于國有企業(yè)，在貸款資格上往往處于不公平的地位，這些單位和個人為了取得銀行貸款，常常不得已提供一些虛假的貸款證明材料、編造符合銀行要求的貸款用途。若為了保護(hù)銀行的壟斷地位，對這些行為一概予以刑事打擊，則可能不當(dāng)擴(kuò)大本罪的處罰范圍。何況，銀行發(fā)放貸款其實就是一種民事借款，本來就有一定的風(fēng)險，為了平衡銀行與借款人之間的利益，應(yīng)當(dāng)將騙取貸款罪的處罰范圍限定于實際造成銀行等金融機(jī)構(gòu)損失的行為，因而應(yīng)將騙取貸款罪看做一種實害犯，否定犯罪未遂成立的余地。
8.危險描述型。該類犯罪罪狀中關(guān)于危險的表述有五種：（1）“危害公共安全”，如放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)、以危險方法危害公共安全罪（第114條）、破壞電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備罪、破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪、非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪、盜竊、搶奪、搶劫危險物質(zhì)罪。（2）“危及飛行安全”，如暴力危及飛行安全罪。（3）“危及公共安全”，如非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪。（4）“引起……危險”，如妨害傳染病防治罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪、妨害動植物防疫、檢疫罪。（5）“足以……”，如破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪、非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪。為了與日常生活行為和其他人身、財產(chǎn)犯罪相區(qū)分，可以認(rèn)為《刑法》第114條多規(guī)定的放火罪等屬于具體危險犯。另外，由于“引起……危險”是與“引起甲類傳染病傳播”、“引起檢疫傳染病傳播”以及“引起重大動植物疫情”等實害結(jié)果并列規(guī)定，而且適用同一法定刑，為處罰協(xié)調(diào)性考慮，可以將這類犯罪把握為具體危險犯。除此之外，其他罪名中的“危害公共安全、”“足以”、“危及飛行安全”以及“危及公共安全”的表述，均是對行為性質(zhì)、對象屬性的要求，并非要求行為造成的危險狀態(tài)必須達(dá)到具體、現(xiàn)實、高度緊迫的程度，方值得刑罰處罰。司法實踐中，只要盜竊了氰化鈉、銅酸廢液等危險物質(zhì)，將管制刀具帶入公共場所，不待形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，即肯定犯罪既遂的成立，[34]也說明這類犯罪并非具體危險犯，而是準(zhǔn)抽象危險犯。
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眾所周知，由于我國采用刑罰與行政處罰的二元處罰模式，因而刑事立法上的特點(diǎn)是“立法定性又定量”，表現(xiàn)在眾多條文中存在“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“后果嚴(yán)重”、“重大損失”之類旨在限制刑事處罰范圍的“定量”要素的表述。對于這些“定量”要素的性質(zhì)，以及這些犯罪屬于何種犯罪類型，有無犯罪未遂成立的余地，學(xué)界通常簡單地將其歸入數(shù)額犯、情節(jié)犯就“萬事大吉”。也就是說，這類犯罪究屬結(jié)果犯還是實害犯，即這類所謂“定量”的要素是犯罪成立的條件，還是犯罪既遂的條件，有無犯罪未遂成立的余地，學(xué)界卻缺乏深入的研究。深入檢討我國刑法分則的立法模式，不僅有助于對具體構(gòu)成要件的理解與適用，合理劃定犯罪的處罰范圍，而且能夠為將來立法的完善提供參考。
罪刑法定原則要求構(gòu)成要件的規(guī)定盡量明確，立法者也總是試圖通過對行為、結(jié)果、時間、地點(diǎn)、主體等具體要素的描述，明確具體犯罪的處罰范圍。但語言總有局限性，為防止掛一漏萬，立法者不得不使用抽象程度較高的、適應(yīng)性較強(qiáng)但同時意味著語意模糊的“情節(jié)嚴(yán)重”之類的表述。我國最高司法機(jī)關(guān)一直以來所忙碌的事情，就是明確這些要素的具體內(nèi)容，但由于我國刑法總則關(guān)于犯罪預(yù)備、未遂的規(guī)定概括性較強(qiáng)，司法解釋難以就具體犯罪預(yù)備、未遂的處罰范圍做出具有普適性的規(guī)定。
這些要素是犯罪既遂的條件，還是犯罪成立的條件，即具體犯罪有無未遂、預(yù)備成立的余地，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實質(zhì)性判斷。從司法解釋將盜竊、詐騙未遂的處罰限于數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形，以及我國司法實踐中通常僅處罰殺人、搶劫、強(qiáng)奸等法定刑極高、法益侵害性極重的犯罪的未遂來看，雖然按照總則關(guān)于預(yù)備、未遂的規(guī)定，原則上處罰所有故意犯罪的預(yù)備、未遂，但根據(jù)《刑法》第13條但書的規(guī)定精神，以及我國長期以來嚴(yán)控犯罪圈的刑事政策，我們應(yīng)當(dāng)將犯罪未遂的處罰范圍原則上限定于少數(shù)法益侵害性重、法定刑高的罪名。對于明確以造成重大損失等嚴(yán)重后果為犯罪成立條件的犯罪，如上述嚴(yán)重后果型犯罪，應(yīng)看做沒有犯罪未遂成立余地的實害犯。至于上述其他類型的犯罪，是否值得處罰犯罪未遂，則應(yīng)進(jìn)行具體、實質(zhì)性判斷。
