2015年9月湖北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版) Sep.，2015 =========================================================================================================------------------------------------------------------------------一一 --法律推理困境勾勒 (南京森林警察學(xué)院治安系，江蘇南京210023)[摘要]由-T-i吾-"言的語(yǔ)義射程與法律的開(kāi)放結(jié)構(gòu)，法律推理在法律規(guī)范的邏輯刻畫(huà)與法律事實(shí)的重構(gòu)上面 ，臨雙重困境，導(dǎo)致法律推理的兩個(gè)前提都是難以確定的，推理在法律領(lǐng)域發(fā)生了語(yǔ)用學(xué)流變，在邏輯學(xué)與語(yǔ)義學(xué) 之間發(fā)生了位移，影響了法律推理結(jié)論的可靠性，從而限制了邏輯在法律推理中發(fā)揮更大的作用。隨著近代法治 的社會(huì)基礎(chǔ)、哲學(xué)基礎(chǔ)發(fā)生改變，長(zhǎng)久以來(lái)建立的規(guī)范與事實(shí)、語(yǔ)言與思維的邏輯同盟關(guān)系也隨之變化。法律推理 不再僅僅是在形式邏輯的宰制下，單純?cè)诜梢?guī)范層面尋求裁判大前提的活動(dòng)，而是考慮將法律事實(shí)納入到法律 解釋的視野，將傳統(tǒng)的邏輯涵攝模式擴(kuò)展為從規(guī)范到裁判的實(shí)踐理性過(guò)程，表達(dá)一種在事實(shí)中對(duì)規(guī)范的設(shè)別以及 在規(guī)范中對(duì)事實(shí)再認(rèn)識(shí)的流轉(zhuǎn)。 [關(guān)鍵詞]法律推理;法律事實(shí);法律規(guī)范;邏輯推理;實(shí)踐理性 [中圖分類(lèi)號(hào)]B81 [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號(hào)]1001-4799(2015)05-0034-06 法學(xué)界所關(guān)心的重要問(wèn)題之一表現(xiàn)為由法律文本所體現(xiàn)的規(guī)范層面轉(zhuǎn)向法律施行的實(shí)踐層面，司 法實(shí)踐中，可供適用的大前提常?？赡苡卸鄠€(gè)，而作為小前提的法律事實(shí)也可能與大前提并不完全一致， 需要選擇最妥當(dāng)?shù)拇笄疤?，并?shí)現(xiàn)大小前提間涵攝，通過(guò)事實(shí)認(rèn)定、規(guī)范設(shè)別、法律適用，得出司法裁決。 法律推理必須注意到形式邏輯運(yùn)用于法律適用的局限性，由于認(rèn)識(shí)能力的有限性和認(rèn)識(shí)習(xí)慣的差 異性，法官難以在一次推理中以?xún)蓚€(gè)前提為基礎(chǔ)作出終極性推理并依此得出裁判結(jié)論，通常要對(duì)推理的 過(guò)程和結(jié)論進(jìn)行反復(fù)檢驗(yàn)，以確定其中的可靠性和有效性。尤其是復(fù)雜案件中適用法律規(guī)則的多重選擇 性及結(jié)論的非唯一性，都決定了法官需要在事實(shí)與法律之間往返流轉(zhuǎn)。 一、法律制度性配置下法律規(guī)范之萃取 理性主義思潮認(rèn)為，可以制定出一套包羅萬(wàn)象并且圓融自洽、完美無(wú)缺的法律體系。法官在進(jìn)行司 法時(shí)，無(wú)論面臨何種案件，都能夠從現(xiàn)存的法律規(guī)范中找到可以適用的法律規(guī)定。法律不僅僅是判例法 或制定法規(guī)則，而是一種整合了原則與政策等形式的整體性法律。這種整體性雖然在表達(dá)方式中存在不 周延性、含混性，但只要經(jīng)過(guò)赫拉克拉斯式的解釋與整合，就會(huì)很明晰地展現(xiàn)在個(gè)案面前，從而成為無(wú)漏 洞的法律，由此法官也可以從中得出關(guān)于案件的唯一正確答案。出于理性主義建構(gòu)思想，普芬道夫開(kāi)創(chuàng) 了理性法學(xué)體系，把建立在各種最高級(jí)命題基礎(chǔ)上的具有綜合性和體系適應(yīng)性的概念作為科學(xué)判斷的 最終根據(jù)，以各種權(quán)威性法源的文本中得出分析性結(jié)論為根本的方法。 法律推理以法律事實(shí)為載體、以法律規(guī)范為中心，在法理意義上存在同一性，構(gòu)筑了以基礎(chǔ)主義、邏 各斯中心主義和科學(xué)主義為特征的理性世界。然而大前提的尋找是一個(gè)十分復(fù)雜的過(guò)程，需要建立科學(xué) 的方法論，按照一致性、不矛盾性和體系化的要求，為具體的個(gè)案尋找到最佳的裁判規(guī)則。從結(jié)構(gòu)上看， 法律推理由大前提、小前提以及大前提對(duì)小前提的涵攝三個(gè)部分組成，就邏輯推理而言，這三個(gè)命題或 步驟是分階段進(jìn)行的。在法學(xué)方法論上，小前提的確定并不是一個(gè)單純的事實(shí)認(rèn)定的問(wèn)題，而是一個(gè)根 據(jù)相關(guān)法律規(guī)范確定法律事實(shí)的問(wèn)題。大前提的確定不是簡(jiǎn)單地對(duì)照法條，而要根據(jù)法律事實(shí)來(lái)確定相 應(yīng)的法律規(guī)范，必須以法律事實(shí)為起點(diǎn)，遵循最密切聯(lián)系原則，依據(jù)事實(shí)尋找法律規(guī)范。在此意義上，大 前提的確定也是一個(gè)鏈接事實(shí)和規(guī)范的環(huán)節(jié)。在司法實(shí)踐中，大小前提的鏈接不是一次就能夠完成的， [收稿日期]2015-04-20 [作者簡(jiǎn)介]印大雙(1963一)，男，江蘇丹陽(yáng)人，南京森林警察學(xué)院治安系教授，主要從事法哲學(xué)研究。 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 印大雙:事實(shí)與規(guī)范間的遮蔽與裂隙35 需要反復(fù)檢驗(yàn)才能完成最佳的鏈接。法官在確定適用的法律規(guī)范時(shí)，需要對(duì)小前提的法律事實(shí)進(jìn)行分 析，判斷其是否符合法律規(guī)范的性質(zhì)。一般性規(guī)范適用于個(gè)別性事實(shí)在邏輯上一致、貫通，才具有正當(dāng) 性，其實(shí)質(zhì)在于尋求法律和事實(shí)之間的對(duì)接。從動(dòng)態(tài)過(guò)程來(lái)看，現(xiàn)代主流學(xué)說(shuō)傾向于法律適用是一個(gè)在 規(guī)范與法律事實(shí)間往返來(lái)回的思維過(guò)程或?qū)ο蚪涣鞯倪^(guò)程，由此來(lái)緩和或調(diào)和規(guī)范的普遍性與個(gè)案的 特殊性之間的距離”】103。 法律規(guī)范設(shè)別首先應(yīng)當(dāng)從既有的法律規(guī)范中查找，只有在既有的法律規(guī)范中沒(méi)有尋找到合適的大前 提時(shí)，才應(yīng)當(dāng)進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。大前提必須是與個(gè)案有最密切聯(lián)系的具體裁判規(guī)則。比德林斯基認(rèn)為，在 司法三段論中，作為大前提的是經(jīng)過(guò)法律解釋而確定的、精確化的法律規(guī)范[2】跏。由于法律本身就是一個(gè) 抽象的邏輯體系，某一具體個(gè)案可能涉及不同層級(jí)的法律規(guī)范的適用。因此，大前提必須是與個(gè)案有最 密切聯(lián)系的具體裁判規(guī)則。考夫曼說(shuō):“如果沒(méi)有一個(gè)普遍的規(guī)范，自由的法官的法律發(fā)現(xiàn)將不是法律發(fā) 現(xiàn)，而只是恣意行為?！盵31 87 法的形成的過(guò)程，總是基于某種動(dòng)因和進(jìn)路，以實(shí)現(xiàn)權(quán)力和權(quán)利的制度性配置。法律推理的不確定 性是批判法學(xué)針對(duì)包括分別側(cè)重價(jià)值、形式、事實(shí)的自然法學(xué)、規(guī)范主義法學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)在內(nèi)的傳統(tǒng) 自由主義法學(xué)的基本前提。然而法律推理的結(jié)果反映統(tǒng)治者利益，這樣又使法律推理變成具有確定性的 活動(dòng)。所以，僅就法的確定性問(wèn)題而言，批判法學(xué)遠(yuǎn)不如現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)那樣能夠保持觀點(diǎn)的邏輯一貫性。 法律推理是建立在法律條文與具體事實(shí)的這種既相關(guān)又不完全對(duì)應(yīng)的關(guān)系的基礎(chǔ)上。在制定法律時(shí)，所 考慮的往往是比較典型的情況，不可能給予邊緣性的問(wèn)題足夠、全面、周到的安排。況且，語(yǔ)言本身的表 現(xiàn)力就是有限的。法律推理研究的必要性，實(shí)際上并不在于將確定的法律適用于相應(yīng)的事實(shí)，而是因?yàn)?作為法律推理前提的法律和事實(shí)本身的相對(duì)不確定【4】。法律推理往往具有明顯的循環(huán)性特征，即法律推 理在前提與結(jié)論之間、已知與未知之間來(lái)回地反復(fù)或擺動(dòng)，在每個(gè)環(huán)節(jié)上呈現(xiàn)多層次、連環(huán)性和全息性 的特征。法官在查找裁判規(guī)范時(shí)，可能不是一個(gè)規(guī)范，而是多個(gè)規(guī)范的結(jié)合才能形成的一個(gè)完全法條。不 完全法條與其他法條結(jié)合，才能適用。對(duì)相應(yīng)法律規(guī)范的抽象化和概括化，使法律更具有普遍性、確定性 和可操作性，實(shí)現(xiàn)法律的高覆蓋率，能夠?qū)⒎傻膬?nèi)在矛盾和漏洞降到合理限度之內(nèi)，使人們事先遵循 并且使法律規(guī)范容易實(shí)現(xiàn)較高的保真度，在適用上具有更強(qiáng)的普遍性和確定性。 法律文本隱含著內(nèi)在的邏輯關(guān)系，運(yùn)用它建立的秩序，自然也就是法律秩序。尋找規(guī)范看起來(lái)是尋 找某個(gè)適合于事實(shí)的規(guī)范，實(shí)則涉及全體法律制度。作為大前提的法律規(guī)范，在裁判的過(guò)程中發(fā)揮了證 成裁判者價(jià)值判斷結(jié)論正當(dāng)性的作用。作為大前提存在的法律規(guī)范，事實(shí)上成為了裁判者說(shuō)服策略的重 要組成部分。從邏輯學(xué)上看，大前提包括大項(xiàng)和中項(xiàng)。在司法三段論中，大項(xiàng)對(duì)應(yīng)法律效果，中項(xiàng)對(duì)應(yīng)法 律規(guī)范的構(gòu)成要件。小前提包括中項(xiàng)和小項(xiàng)，小項(xiàng)即事實(shí)要件。三段論推理需要通過(guò)中項(xiàng)的媒介作用，推 導(dǎo)出大項(xiàng)與小項(xiàng)之間因鏈接所產(chǎn)生的結(jié)論，只要大小前提是真實(shí)的，結(jié)論也必然是真實(shí)的。法律哲學(xué)認(rèn) 識(shí)論認(rèn)為，法律規(guī)范只有在具體語(yǔ)境中才能獲得意義，純粹抽象地討論法律規(guī)范的內(nèi)涵是徒勞的。任何 法律規(guī)范的解釋?zhuān)仨氈糜谔囟ǖ恼Z(yǔ)境中口J。 二、法律事實(shí)步入三段論推理軌道的言說(shuō)與整合策略 在法律推理中，法律事實(shí)作為小前提是法律適用的邏輯起點(diǎn)，法律事實(shí)的確定是找法的基石要件， 只有確定了事實(shí)才可能確定將要適用的法律規(guī)范。在成文法體系中，法律規(guī)范本身具有抽象性，通常適 在內(nèi)容極為復(fù)雜的法律體系中尋找大前提，必須首先確立找法的基本路徑:但找法的過(guò)程，是p1/1前提即案件的事實(shí)確定為基礎(chǔ) 的，大前提的確定本身需要通過(guò)法律解釋和補(bǔ)充，進(jìn)而確定}n規(guī)定中所需要的構(gòu)成要件。在英美法國(guó)家，在尋找大前提的過(guò)程中，主要以 法官為中心展開(kāi)，裁判中注重遵循法官解釋的經(jīng)驗(yàn)。在大陸法國(guó)家，法官鼴釋法律時(shí)比較注重學(xué)者的理論闡釋?zhuān)P(guān)注法典解釋背后所蘊(yùn) 含的學(xué)理。 在法律規(guī)范運(yùn)作中.法律規(guī)范要件(T)通常由諸要件特征(M)組成。其公式示意如下: 傳統(tǒng)上的司法i段論主要是一個(gè)邏輯的過(guò)程，而一般不以?xún)r(jià)值判斷作為法律論證的內(nèi)容:但事實(shí)上，兩者是緊密結(jié)合在一起的。這就要求裁判者在作出價(jià)值判斷時(shí)，要從法律共同體所具有的價(jià)值共識(shí)出發(fā)，采用被司法審判實(shí)踐證明是行之有效的各種司法技術(shù)來(lái) 作}“價(jià)值判斷: 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 36 湖北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版) 第42卷 用于規(guī)范某一類(lèi)事實(shí)。只有適用具體的法律事實(shí)，才能使得該抽象的法律規(guī)范在具體個(gè)案中實(shí)現(xiàn)裁判的 結(jié)果。法律事實(shí)的確認(rèn)，才能保證結(jié)論的可靠，司法審判結(jié)果有賴(lài)于對(duì)法律事實(shí)的探尋。 法律事實(shí)貫穿于整個(gè)法制運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程，法律事實(shí)是法的運(yùn)行過(guò)程中的核心性概念。在立法過(guò)程中，要 對(duì)事實(shí)世界及其規(guī)律有一個(gè)比較清晰而理性的認(rèn)識(shí)，另外需要考量法律事實(shí)的形式以及法律事實(shí)的歸 類(lèi)。在司法過(guò)程中，裁判者始終要為自己的法律主張?zhí)峁┦聦?shí)基礎(chǔ)。在法律推理過(guò)程中，一方面，訴訟過(guò) 程中雙方當(dāng)事人基于自身利益的需要等原因，對(duì)法律事實(shí)的看法、角度等存在較大差異，因此，爭(zhēng)議的焦 點(diǎn)往往是法律事實(shí);另一方面，確定小前提的基礎(chǔ)實(shí)際上就是確定法律事實(shí)，但并非所有的法律事實(shí)都 可以作為小前提。確定小前提不僅要通過(guò)證據(jù)規(guī)則確定事實(shí)的法律真實(shí)性，而且還要確定與大前提相符 合的事實(shí)構(gòu)成要件【6】坨。法律事實(shí)本身是非常繁雜的，小前提所包含的內(nèi)容是由大前提所包含的構(gòu)成要件 所決定的，就法律事實(shí)本身來(lái)說(shuō)，其中有大量的內(nèi)容在法律上并沒(méi)有意義，并不能成為司法三段論中的 小前提，必須是經(jīng)過(guò)法律程序最終得到確認(rèn)的事實(shí)才能成為法律事實(shí)。 在法律推理中，法官的任務(wù)不是將整個(gè)法律事實(shí)籠統(tǒng)地與某個(gè)規(guī)范相鏈接，而是從法律事實(shí)中抽象 出要件事實(shí)，并確定其與大前提的規(guī)范要件的對(duì)應(yīng)性。在立法過(guò)程中，為了實(shí)現(xiàn)法的規(guī)范性，立法者將各 種事實(shí)加以整合、歸類(lèi)，實(shí)現(xiàn)對(duì)其系統(tǒng)性的過(guò)濾，而在司法的過(guò)程中，法官必須面對(duì)各種各樣的法律事 實(shí)。通常來(lái)說(shuō)，一個(gè)成文法條文所要調(diào)整的是一個(gè)事實(shí)類(lèi)型，包括了一組具體情形，各個(gè)具體情形之間具 有實(shí)質(zhì)相似性，應(yīng)當(dāng)同等對(duì)待。在制定成文法的過(guò)程中，立法者將各具體情形中的那些非實(shí)質(zhì)性因素予 以過(guò)濾，并通過(guò)各具體情形的實(shí)質(zhì)相似性，將其歸人一個(gè)事實(shí)類(lèi)型之中，體現(xiàn)了從具體到一般化的過(guò)程， 但法律適用過(guò)程則是一個(gè)與立法過(guò)程相反的過(guò)程，表現(xiàn)為從一般化到具體的過(guò)程，是一個(gè)將一般化的規(guī) 則還原到具體情形的過(guò)程。法律事實(shí)認(rèn)定意味著將生活事實(shí)上升為法律事實(shí)，運(yùn)用法律概念和術(shù)語(yǔ)對(duì)生 活事實(shí)予以界定，使其成為具有法律意義的事項(xiàng)。沒(méi)有經(jīng)過(guò)事實(shí)的識(shí)別，就無(wú)法進(jìn)入事實(shí)的篩選、整理等 過(guò)程。法律事實(shí)與適用是緊密而又不可分的。事實(shí)的發(fā)現(xiàn)過(guò)程常常涉及法律的定性問(wèn)題【71 93c在從生活事 實(shí)到法律事實(shí)的裁剪過(guò)程中，法官應(yīng)當(dāng)將無(wú)關(guān)的生活事實(shí)剔除。法官需要說(shuō)明一般化的事實(shí)類(lèi)型到底包 括哪些情形，尤其是否包括訴爭(zhēng)法律事實(shí)。從這個(gè)意義上說(shuō)，對(duì)事實(shí)的判斷，主要就是確定要件事實(shí)與規(guī) 范要件的對(duì)應(yīng)性。通過(guò)法律關(guān)系的判斷、事實(shí)的整理，最終尋找到要件事實(shí)，從而與大前提鏈接。 在一個(gè)理想的狀態(tài)中，法律事實(shí)應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為大前提中所預(yù)設(shè)的事實(shí)類(lèi)型，這是對(duì)兩個(gè)前提進(jìn)行合理 鏈接的先決條件，而確保小前提與大前提中預(yù)設(shè)的事實(shí)類(lèi)型相符合本身就是一個(gè)對(duì)接過(guò)程。成文法是一種 命題性知識(shí)，但在命題性知識(shí)與針對(duì)某一法律事實(shí)的裁判結(jié)論之間，還存在一個(gè)中間地帶(Inter-space)。 那么，填補(bǔ)該中間地帶的就是邏輯三段論的運(yùn)用。如果我們把中間地帶這個(gè)鏈接看成一個(gè)整體的話(huà)，那 么，其不僅包含了三段論的形式邏輯，還包括了確定兩個(gè)前提論證過(guò)程【8]142。在司法實(shí)踐中，法官通常會(huì) 根據(jù)當(dāng)事入提出的陳述和訴訟請(qǐng)求，初步選擇大前提，并且依據(jù)這個(gè)大前提判斷在具體個(gè)案中哪些事實(shí) 是具有法律意義的，同時(shí)要求雙方當(dāng)事人依據(jù)證據(jù)規(guī)則，證明這些事實(shí)的真實(shí)性。從證據(jù)證明的事實(shí)構(gòu) 成特定案件的要件事實(shí)，這一步驟需要從生活事實(shí)上升為法律事實(shí)，并且要通過(guò)證據(jù)來(lái)作為中介，使得法 律事實(shí)得到證明。需要考量事實(shí)構(gòu)成的每一個(gè)環(huán)節(jié)，尤其要對(duì)事實(shí)是否符合法律規(guī)范進(jìn)行判斷，所以，這 個(gè)過(guò)程不是單純地將事實(shí)納入法律規(guī)范之中，而要涉及法律價(jià)值判斷。大前提的確定是為了尋求規(guī)范要 件，小前提的確定是為了確認(rèn)法律事實(shí)，最終促使大前提和小前提之間形成最佳的契合，這既是一個(gè)動(dòng) 態(tài)、往復(fù)的過(guò)程，也是司法三段論追求的直接目的。 三、內(nèi)部正當(dāng)性證成與外部正當(dāng)性證成的耦合 法律事實(shí)和法律規(guī)范之間的聯(lián)系越密切，司法審判就愈發(fā)有效。建構(gòu)大小前提的過(guò)程是一個(gè)復(fù)雜的 過(guò)程，需要經(jīng)過(guò)一個(gè)合理的對(duì)接活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)，由此確保大前提和小前提之間的準(zhǔn)確對(duì)應(yīng)性。否則，即便兩 個(gè)前提本身是真實(shí)準(zhǔn)確的，但如果兩個(gè)前提之間并不存在合情的對(duì)接關(guān)系，即小前提并不是大前提所要 法律規(guī)范是法律關(guān)系形成、變更和消滅的法律依據(jù)，法律事實(shí)是法律規(guī)范與法律關(guān)系聯(lián)系的中介: 在法律推理中，法律關(guān)系的一端鏈接的是法律事實(shí)，另一端鏈接的是法律規(guī)范。由此得出法律裁判結(jié)果。對(duì)法律關(guān)系的識(shí)別，也是 判斷小前提的基礎(chǔ)。就鏈接過(guò)程而言，需要不斷探索最合理的裁判結(jié)論，通過(guò)鏈接尋找到具有密切聯(lián)系的規(guī)則，選擇與案件最密切聯(lián)系 的法律。 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 印大雙:事實(shí)與規(guī)范間的遮蔽與裂隙37 直接調(diào)整的法律事實(shí)，則三段論推理結(jié)果可能是無(wú)效的。拉倫茲認(rèn)為，很多法律事實(shí)因其典型性、范例性 而能夠直接被涵攝于概念之下，此外還可以通過(guò)類(lèi)推適用擴(kuò)大“涵攝模式”的采用。即使“只有極少數(shù) 的案例是那樣困難的‘正好在邊界上”’(哈特與德沃金的“疑難案件”)，對(duì)其所進(jìn)行的類(lèi)型思考或價(jià)值 補(bǔ)充，那些類(lèi)型思考等只是“中間的種種步驟”，只是它不像“涵攝模式”那樣會(huì)使人產(chǎn)生“必然性”的印 象…390在表明法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)由法定事實(shí)構(gòu)成和法律后果構(gòu)成之后，魏德士強(qiáng)調(diào)了在事實(shí)構(gòu)成和法律 后果之間的“鏈接”的重要性，指出法官的活動(dòng)就是“將有爭(zhēng)議的某個(gè)事實(shí)涵攝(歸納、吸納)到事實(shí)構(gòu)成 之下”[91 63嘲。在將法律規(guī)范適用于某個(gè)事實(shí)之時(shí)，如果事實(shí)滿(mǎn)足規(guī)范中的法定事實(shí)構(gòu)成，生活事實(shí)被涵攝 于該規(guī)范之下，就可以得出該規(guī)范的法律后果。法律事實(shí)與法律規(guī)范處于法律推理的兩個(gè)不同層面，法 律規(guī)范為抽象、普遍的應(yīng)然層面，法律事實(shí)為具體的、特殊的實(shí)然層面，法律事實(shí)與法律規(guī)范必須通過(guò)一 個(gè)積極的創(chuàng)立性行為被等置。 在大小前提確定之后，必然進(jìn)入鏈接階段，以確定與法律事實(shí)之間具有最密切聯(lián)系的法律規(guī)則。將 普遍、抽象的法律規(guī)則與具體法律事實(shí)相鏈接，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范對(duì)預(yù)設(shè)事實(shí)的調(diào)整。立法實(shí)際上就是預(yù)設(shè) 人類(lèi)未來(lái)的行為規(guī)則和行為后果，法律規(guī)范通常預(yù)設(shè)了將來(lái)可能出現(xiàn)的一些具體事實(shí)或者事實(shí)類(lèi)型，以 實(shí)現(xiàn)人們有序地安排和組織生活。鏈接所要做的，就是在一個(gè)真實(shí)的事實(shí)發(fā)生之后，保證其受到預(yù)設(shè)該 事實(shí)的法律規(guī)范的準(zhǔn)確調(diào)整。 在確定用于三段論推理的大前提和小前提的過(guò)程中，法官需要在事實(shí)和法律之間往返流轉(zhuǎn)。對(duì)小前 提的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)有助于法官對(duì)大前提的選擇，而對(duì)大前提的選擇，也可能反過(guò)來(lái)影響對(duì)小前提性質(zhì)的判 斷。建立法律大前提和小前提的鏈接，就是要形成在規(guī)范和敘事上具有一致性的方式，將事實(shí)納人規(guī)范 之中，從而構(gòu)建一個(gè)完整性的敘事0】124。鏈接雖然從大小前提的確定就已經(jīng)開(kāi)始，而這一結(jié)合的過(guò)程往往 需要循環(huán)往復(fù)的考察。事實(shí)上，法律事實(shí)和法律規(guī)范的聯(lián)系，在司法實(shí)踐中并非一次就能完成的，在法律 適用過(guò)程中，法官往往需要通過(guò)在大前提和小前提之間反復(fù)地考察才能夠?qū)崿F(xiàn)鏈接。對(duì)此，恩吉施教授 首創(chuàng)“目光的往返流轉(zhuǎn)”(Hin-und Herwandern des Blickes)之說(shuō)辭，認(rèn)為:“對(duì)于大前提而言，重要的是什 么與具體情形存在關(guān)聯(lián)，而對(duì)具體情形而言，重要的是什么與大前提存在關(guān)聯(lián)。但如果人們予以更仔細(xì) 的考慮，那么這里僅涉及大前提與生活事件之間的持續(xù)相互影響，一種在大前提與生活事件之間的目光 往返流轉(zhuǎn)，而不涉及一個(gè)有瑕疵的循環(huán)。”…】m坫強(qiáng)調(diào)了法律的適用是一個(gè)多階段、逐步深入的選擇過(guò)程， 通過(guò)這一過(guò)程，不相關(guān)的規(guī)范、解釋可能和事實(shí)被一步步地排除出去2】130。 法律規(guī)則和法律規(guī)范是直接涉及價(jià)值的概念和現(xiàn)實(shí)，根據(jù)其含義，它們是服務(wù)于正義的;法律生活 和法律事實(shí)是間接涉及價(jià)值的概念和現(xiàn)實(shí)，根據(jù)其含義，它們只能來(lái)源于那些被引向正義理念的法律規(guī) 則和法律規(guī)范。法律規(guī)則的本質(zhì)就在于它無(wú)所不包，在沒(méi)有通過(guò)人們之間關(guān)系的已規(guī)定部分之選擇來(lái)對(duì) 未規(guī)定部分--也就是通過(guò)對(duì)法律效果的排除--加以表態(tài)的情況下，法律不可能是一個(gè)部分規(guī)定。它 不是一個(gè)法律上未做規(guī)定的事實(shí)范圍，而是在消極意義上，通過(guò)對(duì)所有法律后果的否定在法律上所規(guī)定 的事實(shí)范圍。法律規(guī)則在所謂的法律虛空的空間中有時(shí)會(huì)產(chǎn)生白相矛盾的情形，只有根據(jù)一個(gè)法律規(guī)則 的立場(chǎng)，另一個(gè)法律規(guī)則才是有效的，因?yàn)槭悄莻€(gè)空間滿(mǎn)足了這個(gè)法律規(guī)則，另外的那個(gè)法律規(guī)則也從 自己這方面提出了要求，需要根據(jù)自己規(guī)則的有效性出發(fā)，使其他的法律規(guī)則有可能獲得有效性。德沃 金認(rèn)為:“即使沒(méi)有明確的規(guī)則可用來(lái)處理手邊的案件，某一方仍然可以享有一種勝訴權(quán)。即使在疑難案 件中，發(fā)現(xiàn)各方的權(quán)利究竟是什么而不是溯及既往的創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利仍然是法官的責(zé)任?！?131 118 在法官尋找到規(guī)范以后，可能需要重新來(lái)認(rèn)定事實(shí)，尤其是要補(bǔ)充新的事實(shí)。在事實(shí)和規(guī)范之間來(lái) 回穿梭，尋找最密切聯(lián)系的規(guī)則，在鏈接過(guò)程中，不斷補(bǔ)充事實(shí)。只有在循環(huán)往復(fù)的考察過(guò)程中，才能夠 使得作為適用法律的大前提和法律事實(shí)的小前提相互匹配，并最終能夠相互鏈接，使得司法三段論能夠 考夫曼曾提出將“事物本質(zhì)”的概念作為架接規(guī)范與事實(shí)的橋梁，實(shí)現(xiàn)兩者的同一與等置。 尤其當(dāng)法官存在著過(guò)度重視價(jià)值判斷而輕視司法三段論運(yùn)用傾向時(shí)，容易造成脫離三段論的分析框架的基本形態(tài)。 英國(guó)著名法學(xué)家哈特認(rèn)為，所有一般性的規(guī)則總是擁有一個(gè)確定性的核心區(qū)(coreo certainty)和一個(gè)模糊的半陰影區(qū)(penumbrao doubt)。表述法律規(guī)則的語(yǔ)詞，中心含義通常是明確的，但是，同時(shí)存在一個(gè)含義不確定的邊緣地帶。在法律語(yǔ)詞的邊緣地帶，無(wú)論是先例 或者是立法，都無(wú)法克服其含義上的不確定性，這就是所謂法律的開(kāi)放結(jié)構(gòu)(open texture)。疑難案件就是落人規(guī)則的半陰影區(qū)的案件， 這些領(lǐng)域如何規(guī)范，必須南法官依據(jù)具體情況.在相互競(jìng)爭(zhēng)的利益之間尋求平衡。 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 38 湖北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版) 第42卷 在符合客觀事實(shí)的情況下順利地進(jìn)行。 四、司法過(guò)程中邏輯自足性與價(jià)值選擇框架 司法過(guò)程的源初形式就是對(duì)話(huà)或理性交往，每一個(gè)法律規(guī)范都假定了一種事實(shí)狀態(tài)，使得客觀事實(shí) 成為法律事實(shí)的必要組成部分。從實(shí)證主義法學(xué)觀點(diǎn)人手，法律主要由規(guī)則構(gòu)成，將既定規(guī)則通過(guò)演繹 推理，使事實(shí)符合規(guī)范，規(guī)范對(duì)事實(shí)具有刻畫(huà)和裁剪作用。制定法將開(kāi)放性與規(guī)范性相統(tǒng)一，藉此法的規(guī) 范性特征不斷地內(nèi)化并構(gòu)成了前理解，形成了法律制度的存在方式;法的開(kāi)放性昭示著存在方式變動(dòng)的 無(wú)限可能性。不能將制定法理解為封閉的、完全建構(gòu)性的規(guī)范，在實(shí)現(xiàn)各自不同的訴求的對(duì)話(huà)中，事件被 納入到語(yǔ)言之維，價(jià)值憑借邏輯得到展現(xiàn)，思維與表達(dá)、認(rèn)知與行動(dòng)的裂隙得以彌合。對(duì)小前提的準(zhǔn)確認(rèn) 識(shí)有助于法官對(duì)大前提的選擇，而對(duì)大前提的選擇，也可能反過(guò)來(lái)影響對(duì)小前提性質(zhì)的判斷。在確定用 于j段論推理的大前提和小前提的過(guò)程中，法官需要在事實(shí)和法律之間進(jìn)行交互流轉(zhuǎn)。事實(shí)上，在很多 情況下，法官很難在短時(shí)期內(nèi)對(duì)兩個(gè)前提作出準(zhǔn)確認(rèn)定，而需要在反復(fù)斟酌兩個(gè)前提的過(guò)程中相互促進(jìn) 對(duì)大小前提的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)和選擇。 法律推理中的大前提和小前提就是法律規(guī)范與事實(shí)問(wèn)題，運(yùn)作的重心就是尋找兩者之間最佳鏈接 點(diǎn)的問(wèn)題，其基本框架也緊緊圍繞法律規(guī)范與法律事實(shí)展開(kāi)，除了尋找相應(yīng)的法律規(guī)范，并對(duì)其進(jìn)行妥 當(dāng)解釋?zhuān)€需按照命題推理的要求，大小前提必須要形成有效的鏈接，以形成法律裁判結(jié)論。無(wú)論是大前 提還是小前提，都要保持對(duì)應(yīng)與耦合，并將此宗旨貫穿法律推理過(guò)程的始終。 在法律推理過(guò)程中，法官不能在法外隨意作出價(jià)值判斷和利益衡量，不能以自己的價(jià)值判斷和利益 衡量來(lái)代替法律規(guī)范的適用，尤其是存在著法官過(guò)度重視價(jià)值判斷而輕視司法三段論的運(yùn)用傾向，這就 脫離了j段論的分析框架。鏈接的有效性取決于和法律事實(shí)聯(lián)系最為密切的法律規(guī)范，使規(guī)范適用于具 體案件。這個(gè)找法和解釋的過(guò)程本身并不是三段論形式邏輯的范疇，但必須在i段論的框架中進(jìn)行。將 各種形式邏輯歸人i段論之后，法官似乎可以簡(jiǎn)單地根據(jù)所確定的大前提、小前提推導(dǎo)出裁判結(jié)論。規(guī) 范和事實(shí)之間的聯(lián)系越密切，鏈接就愈有效。近代民法典的理想就是由嚴(yán)格的形式邏輯思想出發(fā)而形成 的法概念、法規(guī)則和法體系而構(gòu)造的具有邏輯自足性的文本，其基本思想脈絡(luò)是按照抽象--具體的邏 輯關(guān)系組織起來(lái)的概念體系，通過(guò)邏輯演算，尋找針對(duì)具體案件的裁判規(guī)則，通過(guò)j個(gè)技術(shù)層面得以實(shí) 現(xiàn):第一是邏輯與事實(shí)的對(duì)應(yīng)性，作為普遍性的法律與作為個(gè)性的法律事實(shí)之間具有嚴(yán)格的邏輯涵攝關(guān) 系;第二是法典的制度實(shí)體化與思維關(guān)系的統(tǒng)一性，將行為規(guī)范與思維命題的功能等置;第j是唯實(shí)論 意義上的抽象概念的使用，通過(guò)思維技術(shù)用概念、規(guī)則裁剪無(wú)限豐富的生活事實(shí)而形成法律事實(shí)。從邏 輯的i段論來(lái)看，邏輯推理的前提是大小前提和結(jié)論之間具有形式關(guān)系的真實(shí)性，而大小前提的真實(shí)性 和可接受性(acceptability)是邏輯推理的必然要求【J4I 270 五、法律目的、法律實(shí)踐與價(jià)值實(shí)現(xiàn)--法律推理重構(gòu)理路 法官在循環(huán)往復(fù)的思維考察過(guò)程中，既需要借助于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和邏輯推理，也需要運(yùn)用法律解釋技術(shù)， 還需要作出價(jià)值判斷。這種往返流轉(zhuǎn)必須以客觀的法律事實(shí)與實(shí)體法上的法律條文為依據(jù)和前提來(lái)進(jìn) 行，法官通常不得突破法律條文的文義范圍，而必須在可能的文義范同之內(nèi)進(jìn)行價(jià)值判斷，不能隨意進(jìn) 行所謂的自由裁量?在法學(xué)方法論的發(fā)展中，越來(lái)越多地在司法i段論中加入價(jià)值判斷的因素，這也是 尋求最密切聯(lián)系規(guī)則的需要。有時(shí)可以將制定法等同推理的大前提，但不能否定i段論對(duì)法治的建設(shè)性 意義。試圖用法律方法論拯救法律推理的前提，以便解決判決的合法性問(wèn)題，這意味著作為法治i段論 大前提的法律具有整合性，是對(duì)各種法律方法綜合應(yīng)用的結(jié)果。 波斯納認(rèn)為，邏輯和經(jīng)驗(yàn)科學(xué)一樣，經(jīng)常是在前提既定的情況下正當(dāng)化結(jié)論的一種有效方法，但它 們從來(lái)就不是“發(fā)現(xiàn)”既定前提的方法。在現(xiàn)代社會(huì)中，價(jià)值多元的現(xiàn)象，也會(huì)直接導(dǎo)致多元化的規(guī)則選 擇，最終產(chǎn)生復(fù)數(shù)解釋。隨著社會(huì)生活的發(fā)展，許多現(xiàn)象并不是立法者所能預(yù)見(jiàn)的，立法者并未在立法時(shí) 給出準(zhǔn)確的價(jià)值選擇依據(jù)，而法官在進(jìn)行裁量時(shí)就會(huì)產(chǎn)生各種不同的解釋。法律規(guī)范和法律規(guī)則潛藏在 困難和含混的資料中，經(jīng)常遇到法律規(guī)范與法律事實(shí)的對(duì)接和勾連中產(chǎn)生新的情況，涉及到法律規(guī)則的 考夫曼認(rèn)為:第一，必須考慮法律事實(shí)中的規(guī)范兇素，使其與規(guī)范產(chǎn)生關(guān)系，注意發(fā)現(xiàn)事實(shí)對(duì)規(guī)范意義的影響:第二，應(yīng)在規(guī)范與 法律事實(shí)之問(wèn)建聲起邏輯天系，1}f】規(guī)范思考事實(shí)的法律意義. 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 印大雙:事實(shí)與規(guī)范間的遮蔽與裂隙39 彈性與輻射范圍，有賴(lài)于法律事實(shí)的有效形式與法律確證的方式，還涉及展示一個(gè)規(guī)則治理的社會(huì)中自 圓其說(shuō)、運(yùn)作自如的其他法律技術(shù)。法律規(guī)范和法律規(guī)則直接涉及價(jià)值的現(xiàn)實(shí)和概念，同時(shí)法律生活和 法律事實(shí)間接涉及價(jià)值的概念和現(xiàn)實(shí)(!)。 近代法治的重要表現(xiàn)是法律的確定性和恒常性，這個(gè)特征通過(guò)嚴(yán)格的具有客觀性的邏輯推理的思 維技術(shù)加以實(shí)現(xiàn)。這是維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定、限制法官任意和司法專(zhuān)擅的方法或路徑保障。“在謂詞演算中 重構(gòu)法律判決的理由結(jié)構(gòu)是不合適的?！袪柮舻恼撟C圖式即作為三段論的法律推論的重建，不適宜 地復(fù)述了法律理由的結(jié)構(gòu)。應(yīng)當(dāng)問(wèn)的是，這種約束力建立在什么之上，它適于所有的邏輯規(guī)則，還是只適 于具體的邏輯規(guī)則”[151 334-3350當(dāng)邏輯的形式和結(jié)構(gòu)成為分析法律的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，這些邏輯結(jié)構(gòu)和形式便成了 現(xiàn)代法學(xué)派進(jìn)行法律分析的工具或目的。在“實(shí)然”命題和“應(yīng)然”命題之間缺乏一條明確邊界?，F(xiàn)代理論 從應(yīng)然與實(shí)然、語(yǔ)言與現(xiàn)實(shí)、規(guī)范與事實(shí)以及現(xiàn)代邏輯的發(fā)展和現(xiàn)代法學(xué)主張等幾方面考察了建立在經(jīng) 典三段論基礎(chǔ)上的司法三段論的功能限度，司法形式推理意識(shí)形態(tài)上處于宰制地位，并且對(duì)異質(zhì)思維方 法具有強(qiáng)大的歸化力量，但是只有對(duì)話(huà)邏輯而非形式邏輯才是達(dá)致真理的路徑。在實(shí)踐中，法律推理必 須注意到形式邏輯運(yùn)用于法律適用的局限性。實(shí)際上并不在于將確定的法律適用于相應(yīng)確定的事實(shí)，而 是因?yàn)樽鳛榉赏评砬疤岬姆珊褪聦?shí)本身的相對(duì)不確定，即法律規(guī)定與相對(duì)的事實(shí)之間完全可能不 存在確定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。法律推理依賴(lài)于實(shí)踐理性而非純粹理性，以此來(lái)克服制定法邏輯體系的僵硬。需 要考慮以下幾個(gè)路徑:第一，利用法的精神的解釋來(lái)建構(gòu)大前提;第二，通過(guò)衡平克服法律的僵化，謀求 個(gè)案公平;第三，根據(jù)國(guó)家政策或法律的一般原則作決定，克服形式推理的困難，根據(jù)習(xí)慣、法理、倫理意 識(shí)來(lái)作判斷;第四，根據(jù)事物性質(zhì)來(lái)作判斷與推理。其實(shí)施路徑如下:第一步，按事物性質(zhì)得出大前提;第 二步，按法源諸范疇檢驗(yàn)、確立大前提;最后，依價(jià)值判斷選擇大前提。其客觀性基礎(chǔ)在于司法預(yù)感的信 息基礎(chǔ)、對(duì)理想結(jié)果的不斷檢證和修正以及價(jià)值判斷的類(lèi)型化、體系化【161 1420 【參考文獻(xiàn)】 [1]卡爾 拉倫茨.法學(xué)方法論[m1.陳愛(ài)娥，譯.北京:商務(wù)印書(shū)館，2003. 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