互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展給企業(yè)帶來生機(jī)同時(shí)也產(chǎn)生了前所未有的激烈的市場競爭，相對于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的速度，立法相對滯后。考察我國目前對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭行為的規(guī)制現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)，相關(guān)法律法規(guī)具有明顯的反應(yīng)性與被動(dòng)型，并且存在不足。可以說，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展推動(dòng)著立法的完善，技術(shù)的進(jìn)步是互聯(lián)網(wǎng)法律發(fā)展的動(dòng)力。我國在1993年出臺(tái)了《反不正當(dāng)競爭法》，在2000年頒布了《中華人民共和國電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，迫于360公司與騰訊公司之間“3Q”大戰(zhàn)引發(fā)的壓力，在2011年，工信部出臺(tái)了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）》，2012年6月，國務(wù)院出臺(tái)了 《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法 （修訂草案征求意見稿）》。2012年8月以來，隨著百度與360公司關(guān)于搜索引擎爬蟲行為爭議引發(fā)的“3B”大戰(zhàn)，又將互聯(lián)網(wǎng)多年遵循的處于后臺(tái)的行業(yè)慣例（即“爬蟲協(xié)議”）的法律效力問題推到了前臺(tái)，在無法尋找到直接的法律規(guī)范的情況下，能否在現(xiàn)有法律中如《反不正競爭法》尋找解決問題的途徑成為討論的熱點(diǎn)。
《反不正當(dāng)競爭法》由于頒布時(shí)間過早 ，對于之后的技術(shù)發(fā)展很難有預(yù)見性，其規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭行為很難適用于如今的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。因此，大家都將目光投向了《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，試圖通過適用一般條款，對互聯(lián)網(wǎng)的競爭行為進(jìn)行規(guī)制。
一、基于《反不正當(dāng)競爭法》的法理分析
（一）《反不正當(dāng)競爭法》對于商業(yè)道德的保護(hù)
對于何為不正當(dāng)競爭行為，我國和大多數(shù)國家一樣，采用了概括和列舉相結(jié)合的立法技術(shù)來規(guī)定不正當(dāng)競爭行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定，“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！钡?款規(guī)定，“本法所稱不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為”。在原則性的規(guī)定以外，《反不正當(dāng)競爭法》 還在第二章列舉了11種不正當(dāng)競爭行為，包括仿冒、限制競爭、權(quán)力經(jīng)營、商業(yè)賄賂、虛假廣告、侵犯商業(yè)秘密、傾銷、不正當(dāng)附條件銷售行為、不當(dāng)有獎(jiǎng)銷售、損害商業(yè)以及串通投標(biāo)。
但是這是否意味著我國《反不正當(dāng)競爭法》就存在所謂的一般條款在學(xué)界仍有爭論。目前主要有三派觀點(diǎn)，即“一般條款說”、“法定主義說”以及“有限的一般條款說”。
“一般條款說”認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)不限于第2章所列舉的11種行為，它還包括該法總則尤其是第2條第2款的規(guī)定所認(rèn)定的行為。“法定主義說”則持相反意見，理由在于：第一，法條通過“違反本法規(guī)定”的表述限定了該條款乃至該法的適用范圍；第二，從法律條文的一般關(guān)系看，通常確立“一般條款”的立法，都會(huì)在下文列舉不正當(dāng)競爭行為的類型時(shí)添加類似“其他不正當(dāng)競爭行為”的兜底性條款，而我國并沒有這樣的規(guī)定。“有限的一般條款說”認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)可以據(jù)此認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，但行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)該條認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，該條只對司法機(jī)關(guān)有意義，對行政機(jī)關(guān)不具有意義。
筆者贊同“有限的一般條款說”。我國《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)頒布實(shí)施十幾年，實(shí)際情況發(fā)生了極大的變化，采用“法定主義說”將會(huì)對《反不正當(dāng)競爭法》的適用造成極大的限制，不符合現(xiàn)實(shí)情況?！耙话銞l款說”過于靈活，如果不加限制地賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案隨時(shí)認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的權(quán)力，會(huì)導(dǎo)致行政權(quán)力的濫用。同時(shí)，由于《反不正當(dāng)競爭法》第4章所規(guī)定的法律責(zé)任與第2章相對應(yīng)，第2條的規(guī)定很難適用。因此，《反不正當(dāng)競爭法》的第2條是一個(gè)“有限的一般條款”。該條款對于不同的競爭行為具有不同的意義，有學(xué)者認(rèn)為：第一，對于須予以行政處罰而《反不正當(dāng)競爭法》又未列舉的不正當(dāng)競爭行為，按照一般條款將其確定為不正當(dāng)競爭行為沒有意義，除非行政法規(guī)、地方性法規(guī)另有規(guī)定。第二，對于受害人請求賠償，而《反不正當(dāng)競爭法》又未列舉的不正當(dāng)競爭行為，任何一級(jí)法院可以根據(jù)個(gè)案將其確認(rèn)為不正當(dāng)競爭行為，判令行為人承擔(dān)民事責(zé)任。依據(jù)以上觀點(diǎn)的分析，我國《反不正當(dāng)競爭法》第二章所列舉的11種具體的不正當(dāng)競爭行為中并不包括對違反一般商業(yè)道德行為的規(guī)制。因此，如果試圖通過《反不正當(dāng)競爭法》尋求對商業(yè)道德的保護(hù)，就必須適用其一般條款。
一般條款中對于商業(yè)道德的保護(hù)在反不正當(dāng)競爭法中所扮演的角色十分重要?？梢哉f，反不正當(dāng)競爭法的精髓是維護(hù)商業(yè)倫理或者商業(yè)道德，這與維護(hù)競爭自由的反壟斷法形成鮮明的對比。我國《反不正當(dāng)競爭法》的第1條對該法的立法目的作出了規(guī)定 ，即“保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”是我國《反不正當(dāng)競爭法》所要達(dá)到的目標(biāo)?？梢钥闯觯摿⒎康捏w現(xiàn)的是對于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的維護(hù)、對經(jīng)營者與消費(fèi)者利益的保障，是一種對于商業(yè)道德的維護(hù)。這種對于商業(yè)道德維護(hù)的立法精神在第2條體現(xiàn)的更為明顯，該法第2條第1款規(guī)定了“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”的基本原則。該法第2條也被普遍認(rèn)為是我國《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，對于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展具有重要意義。
如前所述，《反不正當(dāng)競爭法》 的主要立法目的和基本原則就是維護(hù)商業(yè)倫理?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二所規(guī)定的，不正當(dāng)競爭是指“在工商業(yè)活動(dòng)中違反誠實(shí)慣例的任何競爭行為”，“違反誠實(shí)慣例”是判斷競爭行為是否正當(dāng)?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)。而在判斷競爭行為時(shí)，這種“誠實(shí)慣例”的標(biāo)準(zhǔn)是一種道德標(biāo)準(zhǔn)。
因此，對于不正當(dāng)競爭行為的考量，尤其涉及對于商業(yè)道德的保護(hù)，應(yīng)該適用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，在適用一般條款是，我們需要注意一般條款的適用范圍邊界，防止對于法律的擴(kuò)大適用。
（二）一般條款的定義及適用
1.一般條款的定義
通常所說的法律上的一般條款，主流觀點(diǎn)比較認(rèn)同由日本法學(xué)家我妻榮主編的《新法律學(xué)詞典》對于一般條款的定義，“一般條款又稱為概括性條款，大致在兩種意義上使用。（1）把法律上的要件制定為抽象的、一般的規(guī)定。其具體適用聽任法官，具有靈活性，在根據(jù)社會(huì)情況變化可追求妥當(dāng)性這一點(diǎn)上，是有特點(diǎn)的。私法上多用于這一意義。（2）公法上，例如‘認(rèn)為公益上有需要時(shí)’，指以不確定的概念為行政行為要件規(guī)定，也還有把與一定情形有關(guān)的情況統(tǒng)一整理為對象的規(guī)定?！睂τ凇斗床徽?dāng)競爭法》所涉的一般條款，孔祥俊認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法上的一般條款即規(guī)定執(zhí)法機(jī)關(guān)或者法院，在法律具體列舉的不正當(dāng)競爭行為以外認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為的要件的抽象的或者概括的規(guī)范。
2.一般條款的適用范圍
（1）基本要求
對于《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用應(yīng)滿足以下基本要求：①貫徹《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨；②把握《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的核心原則；③進(jìn)行利弊權(quán)衡。
《反不正當(dāng)競爭法》的宗旨由該法的第1條予以規(guī)定，即“保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”。因此，在適用一般條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮不正當(dāng)行為是否有損于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，是否產(chǎn)生了不正當(dāng)競爭，是否侵害了經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。
一般條款的核心原則包括誠實(shí)信用和遵守商業(yè)道德。二者是判斷競爭行為是否正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)。當(dāng)面臨某一競爭行為是否構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》意義上的不正當(dāng)競爭行為時(shí)，應(yīng)考量其是否違背了誠實(shí)信用原則或違背了基本的商業(yè)道德。對于誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德的進(jìn)一步解釋將在下文進(jìn)行論述。
進(jìn)行利弊權(quán)衡是指法官應(yīng)以《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的為主導(dǎo)，綜合考慮競爭主體、消費(fèi)者和社會(huì)公共利益，按一般條款規(guī)定的原則判斷究竟應(yīng)注重哪一方的利益。進(jìn)行利弊權(quán)衡的同時(shí)，需要強(qiáng)調(diào)的是必須以前兩項(xiàng)基本要求為基礎(chǔ)，否則容易導(dǎo)致一般條款的適用偏差。
（2）一般要件
如前所述，對我國《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)采取“有限的一般條款說”，其適用依賴于最高人民法院對于一般條款的解釋。
最高人民法院在“山東省食品進(jìn)出口公司、山東山孚集團(tuán)有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達(dá)慶、青島圣克達(dá)誠貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”（以下簡稱“海帶配額”案）中對我國《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用作出了解釋，認(rèn)為適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條應(yīng)具備以下條件：①法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；②使其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實(shí)際損害；③該種競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。
第一個(gè)要件要求競爭行為必須不屬于 《反不正當(dāng)競爭法》的二章列舉的11種具體行為中的任何一種。否則，將直接適用第二章的具體規(guī)定，討論一般條款的適用是沒有意義的。
第二個(gè)要件實(shí)際包含三個(gè)方面。首先要求受侵害的對象為其他經(jīng)營者，也就是說該種不正當(dāng)競爭手段損害的是其他經(jīng)營者的利益，不正當(dāng)競爭之訴的請求權(quán)主體只能是經(jīng)營者并非消費(fèi)者。其次，合法權(quán)益的損害與不正當(dāng)競爭行為具有因果關(guān)系。這里強(qiáng)調(diào)合法權(quán)益的損害必須是由該不正當(dāng)競爭行為導(dǎo)致的，如果損害是由于其他因素所引發(fā)，則不應(yīng)適用一般條款。第三，必須造成了實(shí)際損害。這是對不正當(dāng)競爭行為損害結(jié)果的要求，這種損害結(jié)果必須是實(shí)際的，防止了一般條款的濫用。
第三個(gè)要件是對誠實(shí)信用原則以及商業(yè)道德的要求。最高法院在“海帶配額”案中對于反不正當(dāng)競爭法意義上的誠實(shí)信用原則以及商業(yè)道德進(jìn)行了具體的解釋，最高法院認(rèn)為，“在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當(dāng)競爭法意義上，誠實(shí)信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評(píng)判，它既不同于個(gè)人品德，也不能等同于一般的社會(huì)公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。反不正當(dāng)競爭法所要求的商業(yè)道德必須是公認(rèn)的商業(yè)道德，是指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性。即使在同一商業(yè)領(lǐng)域，由于是市場交易活動(dòng)中的道德準(zhǔn)則，公認(rèn)的商業(yè)道德也應(yīng)當(dāng)是交易參與者共同和普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)。具體到個(gè)案中的公認(rèn)的商業(yè)道德，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情形來分析判定?！?/p>
（三）一般條款的功能
通常情況下，一般條款在一部法律中都居于核心地位，因?yàn)槠錄Q定著該部法律的價(jià)值取向、基本內(nèi)容和框架。一般條款通常有如下作用：第一，法具體化機(jī)能，即在制定法范圍內(nèi)，補(bǔ)充其規(guī)定之不備，使其適合制定法精神的具體化；第二，正義平衡機(jī)能，即制定法外之倫理依據(jù)，使行使權(quán)利合乎實(shí)質(zhì)的正義平衡機(jī)能；第三，法修正機(jī)能，即為使制定法適合時(shí)代社會(huì)之進(jìn)展需要而具有的制定法修正作用；第四，法創(chuàng)設(shè)機(jī)能，即為適應(yīng)時(shí)代需要，而創(chuàng)設(shè)與制定法相反的法的機(jī)能與前述使制定法適合時(shí)代社會(huì)之進(jìn)展需要，而修正制定法之機(jī)能不同。
具體到我國《反不正當(dāng)競爭法》中，可以將一般條款的功能概括為以下幾個(gè)方面。
第一，一般條款可以彌補(bǔ)《反不正當(dāng)競爭法》的不足，即法具體化之機(jī)能。成文法具有不周延性和滯后性的特點(diǎn)。限于文字表達(dá)的固有缺陷，很可能造成許多應(yīng)該被納入法律規(guī)定的內(nèi)容被法條的具體規(guī)定所排除。為了減少這種固有的缺點(diǎn)，就需要為不正當(dāng)競爭行為提供一個(gè)統(tǒng)一的一般規(guī)則，或者規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的具體條款，以增強(qiáng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的客觀性。同時(shí)，社會(huì)是不斷變化發(fā)展的，即使法律對現(xiàn)有的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，也不能保證其能夠適用于將來新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為。一般條款的存在可以很好地解決這個(gè)問題。一般條款的規(guī)定一般比較抽象，司法機(jī)關(guān)可以對抽象的概念進(jìn)行解釋，將《反不正當(dāng)競爭法》適用于將來出現(xiàn)的新的不正當(dāng)競爭行為。
第二，一般條款可以增強(qiáng)反不正當(dāng)競爭法的靈活性，即法修正機(jī)能。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《反不正當(dāng)競爭法》 所涉及的不正當(dāng)競爭行為以及領(lǐng)域?qū)?huì)越來越廣。如果沒有一般條款，那么《反不正當(dāng)競爭法》將會(huì)十分僵化，失去生命力。一般條款使《反不正當(dāng)競爭法》可以根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化不斷調(diào)整，增強(qiáng)了其靈活性與適用性，可以保持長久的生命力。
第三，一般條款可以為競爭行為提供基本的道德標(biāo)準(zhǔn)與價(jià)值判斷，即正義平衡機(jī)能。一般條款所規(guī)定的道德標(biāo)準(zhǔn)是競爭者處于經(jīng)營活動(dòng)的特定時(shí)間、空間和領(lǐng)域的文化積累和價(jià)值判斷，是競爭者參與競爭的基本準(zhǔn)則。一般條款中所規(guī)定的誠實(shí)信用原則、商業(yè)道德等相關(guān)規(guī)定，為競爭者提供了道德與價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，要求人們的競爭行為符合公平與道德。在這一標(biāo)準(zhǔn)中，競爭中的義務(wù)來源和范圍大大擴(kuò)展了，不再要求只是法律所明確列舉的行為才是法律禁止的，凡是違反這些道德觀念和倫理標(biāo)準(zhǔn)的行為，不論它是否被列舉條款所明確禁止，都是為《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的。因此，《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款提供了行為人參與市場競爭的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。
因此，《反不正當(dāng)競爭法》 的一般條款能夠克服法律的不完備性，增強(qiáng)法律的適用性與權(quán)威性，提供競爭行為的道德標(biāo)準(zhǔn)以及價(jià)值判斷，具有十分重大的意義。
二、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)基本準(zhǔn)則與《反不正當(dāng)競爭法》一般條款
在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的早期，互聯(lián)網(wǎng)受政府和國家的干預(yù)很少，互聯(lián)網(wǎng)的使用者發(fā)展了自己的非正式規(guī)則，可以被稱為“網(wǎng)上禮節(jié)”，即一種非正式的、非文字的而又被普遍接受的特別有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)上的行為的規(guī)則。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，政府與國家開始通過政策與法律干預(yù)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，但是這些基本的“網(wǎng)上禮節(jié)”保留了下來，同時(shí)，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，在很多新的領(lǐng)域，也形成了新的“網(wǎng)上禮節(jié)”。這些“禮節(jié)”就是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一些基本行為準(zhǔn)則。
根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》中對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的定義，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是指從事互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行服務(wù)、應(yīng)用服務(wù)、信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和網(wǎng)絡(luò)信息資源的開發(fā)、生產(chǎn)以及其他與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的科研、教育、服務(wù)等活動(dòng)的行業(yè)的總稱?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的基本準(zhǔn)則就是指上述定義中各個(gè)部門都普遍接受的規(guī)則。這種基本準(zhǔn)則并非法律法規(guī)所強(qiáng)制規(guī)定的，是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)各個(gè)部門參與者自愿遵守的。在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的各個(gè)部門內(nèi)部，也有其部門特有的一些基本準(zhǔn)則，同樣，它們也是由具體部門中的參與者所自發(fā)地、共識(shí)地遵守的基本行為規(guī)范。
無論是整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的基本準(zhǔn)則還是具體到行業(yè)各個(gè)部門的基本行為規(guī)范，無疑都要求企業(yè)遵守誠實(shí)信用原則，遵守基本的商業(yè)道德。工信部發(fā)布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第4條規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)遵守平等、自愿、公平、誠信的原則提供服務(wù)”。公平誠信是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者所應(yīng)當(dāng)遵守的底線，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德和行業(yè)規(guī)范?！兑?guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第5條列舉了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得實(shí)施侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益的行為，雖然其中并沒有包括爬蟲協(xié)議的遵守，但是在第5條第6款規(guī)定了“其他違反國家法律規(guī)定，侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益的行為”。這里的“其他違反國家法律規(guī)定”的行為可以理解為違反《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的行為，也是一種對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商業(yè)道德的規(guī)定。
同時(shí)，根據(jù)最高人民法院在“海帶配額”案中的解釋，商業(yè)道德是指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性。可見，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的基本準(zhǔn)則作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上就是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)道德，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)基本準(zhǔn)則的違反就是對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商業(yè)道德的踐踏。
前文已述，對于一般條款中所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的判斷應(yīng)當(dāng)以是否違反了誠實(shí)信用原則以及公認(rèn)的商業(yè)道德作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的基本準(zhǔn)則屬于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)道德，對于基本準(zhǔn)則的違反也就意味著對于商業(yè)道德的違反，那么違反互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)基本準(zhǔn)則的行為就很可能構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》一般條款所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，就會(huì)受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。實(shí)際上，對于《反不正當(dāng)競爭法》一般條款對于互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制的所起到的作用，最高人民法院法官孔祥俊已經(jīng)作出過十分準(zhǔn)確的論斷，他認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》具有兜底性，在調(diào)整網(wǎng)上不正當(dāng)競爭行為中具有特殊作用。
三、爬蟲協(xié)議與《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款
違反爬蟲協(xié)議的行為在業(yè)界最受譴責(zé)，也最容易引起相關(guān)法律爭議。
爬蟲協(xié)議的概念，源自于英文的“robots.txt”，即網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人協(xié)議。robots協(xié)議官方網(wǎng)站（http：//www.robotstxt.org）對網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人（robots）所下的定義為：網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人（也叫網(wǎng)絡(luò)游客、爬蟲程序、蜘蛛程序），是一種自動(dòng)爬行網(wǎng)絡(luò)的程序。搜索引擎比如Google利用這一程序?qū)W(wǎng)站內(nèi)容建立索引，垃圾郵件商也利用網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人程序掃描郵件地址，網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人程序還有其他的用途。而爬蟲協(xié)議即robots協(xié)議是指網(wǎng)站所有者利用robots文本文件指導(dǎo)他們的網(wǎng)站如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人，也叫做拒絕網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人協(xié)議。
爬蟲協(xié)議的工作原理是：一個(gè)機(jī)器人程序想要訪問一個(gè)網(wǎng)站url，如：http：//www.example.com/welcome.html，它會(huì)首先檢查這個(gè)地址：http：//www.example.com/robots.txt，如果它檢查后發(fā)現(xiàn)：User-agent：*或Disallow：/，“User-a-gent：*” 指這個(gè)部分適用于所有的機(jī)器人程序 ，“Disal-low：/” 則告訴機(jī)器人程序不應(yīng)該訪問這個(gè)網(wǎng)站的所有網(wǎng)頁。
（一）爬蟲協(xié)議與商業(yè)道德
從行業(yè)內(nèi)的基本實(shí)踐以及法院的相關(guān)判決中我們可以看出，遵守爬蟲協(xié)議已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的基本行業(yè)規(guī)范，此次360搜索違反的爬蟲協(xié)議實(shí)際上是搜索引擎行業(yè)所公認(rèn)的行業(yè)規(guī)范。
從互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的基本實(shí)踐角度考察，1994年6月30日，在經(jīng)過搜索引擎人員以及被搜索引擎抓取的網(wǎng)站站長共同討論后，正式發(fā)布了一份行業(yè)規(guī)范，即robots.txt協(xié)議。在此之前，相關(guān)人員一直在起草這份文檔，并在世界互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)郵件組發(fā)布后，這一協(xié)議被幾乎所有的搜索引擎采用，包括最早的altavista，infoseek，后來的google，bing，以及中國的百度、搜搜、搜狗等公司也相繼采用并嚴(yán)格遵循。在中國國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，大型網(wǎng)站也基本都將爬蟲協(xié)議當(dāng)作一項(xiàng)行業(yè)基本準(zhǔn)則。
從法院判例角度考察，在Copiepresse訴Google案中，Copiepresse （比利時(shí)一家報(bào)業(yè)集團(tuán) ） 認(rèn)為Google提供的“Google News Belgium”服務(wù)，是由計(jì)算機(jī)生成分類的每日新聞評(píng)論，Google在未經(jīng)版權(quán)人許可的情況下復(fù)制并向公眾提供其版權(quán)作品，侵犯了其著作權(quán)和報(bào)業(yè)特有的數(shù)據(jù)庫。Google抗辯稱，Copiepresse并未采取爬蟲協(xié)議來告知其訪問政策，構(gòu)成對搜索引擎抓取其內(nèi)容的默示許可。最終比利時(shí)高級(jí)法院判定Google敗訴，法官認(rèn)為，版權(quán)屬于排他性權(quán)利，未使用爬蟲協(xié)議并不代表默示許可。換句話說，如果存在爬蟲協(xié)議，那么搜索引擎就應(yīng)當(dāng)遵守。
另一起與爬蟲協(xié)議相關(guān)的國外判例是eBay訴Bidder,sEdge案，eBay是電子交易網(wǎng)站，而Bidder,s Edge（下稱BE）是一個(gè)提供一站式拍賣搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，其數(shù)據(jù)庫搜集包括eBay在內(nèi)的電子交易網(wǎng)站大量的拍賣信息。本案中，eBay的用戶協(xié)議明確規(guī)定了使用爬蟲訪問其網(wǎng)站必須經(jīng)過其書面同意，并且通過爬蟲協(xié)議向各爬蟲程序說明其網(wǎng)站訪問政策。在當(dāng)事人雙方未達(dá)成書面協(xié)議的情況下，BE卻通過爬蟲收集eBay網(wǎng)站的拍賣信息。法官認(rèn)為，BE在沒有獲得eBay授權(quán)的情況下，對eBay的網(wǎng)站進(jìn)行反復(fù)地查詢抓取，構(gòu)成侵權(quán)。因此，根據(jù)本案法官所得出的結(jié)論，在對方設(shè)置了爬蟲協(xié)議的情況下，搜索引擎如果不遵守該協(xié)議，會(huì)涉及侵權(quán)。
對于爬蟲協(xié)議的相關(guān)判例，除了國外法院的判決之外，國內(nèi)也存在一些具有指導(dǎo)借鑒意義的相關(guān)判例，其中法院對爬蟲協(xié)議的效力都進(jìn)行了相應(yīng)的確認(rèn)。在一起有關(guān)百度搜索侵犯隱私權(quán)的案例中，原告向萬網(wǎng)公司發(fā)送了附有其個(gè)人信息的電子郵件，但是通過百度搜索，可以搜索到萬網(wǎng)公司電子郵箱中關(guān)于原告的個(gè)人信息，因此，原告起訴兩家公司，要求其就對其隱私權(quán)的侵害賠禮道歉并賠償損失。北京市一中院認(rèn)為，萬網(wǎng)公司已按行業(yè)慣例在根目錄下安裝了禁止鏈接的robots協(xié)議，即采取了安全防范措施。百度搜索引擎在進(jìn)行抓取和收集互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)，除非有證據(jù)證明其惡意獲取相關(guān)信息，否則其行為并無不當(dāng)。因此，對于搜索引擎來說，只要其在進(jìn)行信息收集及抓取的過程中遵守了爬蟲協(xié)議，就不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。
北京市一中院在另一起浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴百度著作權(quán)侵權(quán)的案件中，再一次確認(rèn)了爬蟲協(xié)議的相關(guān)效力。原告泛亞公司稱在百度搜索其享有著作權(quán)的3首歌曲時(shí)，百度會(huì)提供可以進(jìn)行免費(fèi)下載該歌曲網(wǎng)站的鏈接，侵犯了其著作權(quán)。法院在判決中認(rèn)為，權(quán)利人在針對搜索引擎的維權(quán)行為中，可以選擇明示禁止收錄的措施，比如網(wǎng)站可以創(chuàng)建robots.txt文件，以告知搜索引擎哪些內(nèi)容可以收錄，搜索引擎可以合法地收錄未被禁止鏈接的網(wǎng)站。從這份判決可以看出，搜索引擎在提供搜索服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守爬蟲協(xié)議。
通過以上4個(gè)案例可以看出，雖然在國內(nèi)外的各個(gè)案例中，法院對于爬蟲協(xié)議的性質(zhì)以及法律地位的認(rèn)定并不完全相同，但是都認(rèn)同互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守爬蟲協(xié)議，在eBay訴Bidder,s Edge案中，法官認(rèn)為，如果違反爬蟲協(xié)議，可能構(gòu)成侵權(quán)。因此，遵守爬蟲協(xié)議已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)部的行業(yè)基本規(guī)范與準(zhǔn)則。根據(jù)“我國海帶配額”案中最高法院對于商業(yè)道德的解讀，爬蟲協(xié)議是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性，屬于公認(rèn)的商業(yè)道德，對這一行業(yè)基本準(zhǔn)則的違反屬于違反互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)道德。
（二）爬蟲協(xié)議與《反不正當(dāng)競爭法》一般條款
《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款要求經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。根據(jù)上文的分析，構(gòu)成適用《反不正當(dāng)競爭法》 一般條款的構(gòu)成要件是：1.法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；2.其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實(shí)際損害；3.該種競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。在“3B”大戰(zhàn)中，違反爬蟲協(xié)議的行為并不屬于我國《反不正當(dāng)競爭法》第二章中規(guī)定的11種具體的不正當(dāng)競爭行為，該行為擅自抓取其他網(wǎng)站上的信息和可能造成著作權(quán)、隱私權(quán)侵權(quán)，以及設(shè)置爬蟲協(xié)議網(wǎng)站其他商業(yè)利益的損失，同時(shí)違反作為行業(yè)基本準(zhǔn)則的爬蟲協(xié)議，構(gòu)成了對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)基本商業(yè)道德的違反。因此，違反爬蟲協(xié)議的行為符合適用反不正當(dāng)競爭法一般條款的三個(gè)要件，可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
四、思考：技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與行業(yè)慣例
在技術(shù)快速進(jìn)步的時(shí)代，規(guī)制技術(shù)前沿領(lǐng)域是十分困難的，多變的互聯(lián)網(wǎng)一夜之間就會(huì)產(chǎn)生出許多新的商業(yè)模式，技術(shù)開發(fā)者以技術(shù)先進(jìn)性為追求目標(biāo)，商人以最大盈利為目標(biāo)，他們在推出新的商業(yè)模式和新技術(shù)時(shí)不會(huì)太多考慮法律的存在，于是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，技術(shù)的快速發(fā)展與法律的嚴(yán)重滯后這一矛盾就更加突出。面對這一矛盾，法律的原則性條款在解決新問題方面有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，學(xué)者與司法實(shí)踐人員都越來越注重原則條款在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域內(nèi)的作用。同時(shí)在法律缺位時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)也依靠她自身強(qiáng)大的調(diào)節(jié)作用、依靠行業(yè)自律規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)保持她的良好運(yùn)轉(zhuǎn)。我們能夠看到如下兩種作用。
（一）依靠技術(shù)規(guī)范管理——技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的作用
現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)是依據(jù)技術(shù)協(xié)議構(gòu)建秩序的，經(jīng)由各種組織和工程師們的多種匯集產(chǎn)生的基礎(chǔ)協(xié)議TCP/IP協(xié)議最具有代表性，它是被用作連接計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的上百個(gè)協(xié)議的基礎(chǔ)，它構(gòu)建了信息傳輸?shù)囊徽准夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在這些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中，盡管充滿著創(chuàng)新的結(jié)晶——專利技術(shù)，但他們都被無償?shù)姆瞰I(xiàn)給了互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)設(shè)施。這些協(xié)議規(guī)范著信息高速公路上的通行者，沒有警察但是有紅綠燈，這是嚴(yán)格的技術(shù)規(guī)范世界。
合同、合意和工程協(xié)議提供了互聯(lián)網(wǎng)管理的基礎(chǔ)，也創(chuàng)建了反映在互聯(lián)網(wǎng)用戶的法律關(guān)系中的框架。理解互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議在未來制定法律時(shí)非常有幫助，正是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)協(xié)議本身性質(zhì)而非違法行為決定了：對網(wǎng)上的不法行為強(qiáng)加第三方責(zé)任特別是版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的必要性，也是由于協(xié)議的性質(zhì)使得要在網(wǎng)絡(luò)空間中衡量管轄權(quán)。
新的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也可能會(huì)影響預(yù)料之中和預(yù)料之外的網(wǎng)絡(luò)法律關(guān)系。云技術(shù)介入互聯(lián)網(wǎng)，物聯(lián)網(wǎng)的開始都是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)先行。工程師們繼續(xù)發(fā)展新的協(xié)議去擴(kuò)展互聯(lián)網(wǎng)的容量和效率。隨著新的標(biāo)準(zhǔn)的采納，技術(shù)將繼續(xù)推動(dòng)法律產(chǎn)生變化，從這個(gè)意義上看，掌控了互聯(lián)網(wǎng)新的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也就掌控了未來法律的方向。
（二）非正式規(guī)則與慣例——行業(yè)慣例與自律規(guī)則
千百年來習(xí)慣法確立的是：慣例和習(xí)俗能確定什么是合理的。在缺乏強(qiáng)制性規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，慣例和習(xí)俗形成的規(guī)律是：最初時(shí)大家各自采用不同的做法，隨后某個(gè)人或某些人提出一種倡議的規(guī)范，慢慢地開始有人遵循使用，隨著使用的人越來越多，逐漸演變成行業(yè)通用的慣例，大家都遵照使用，但規(guī)范本身并未被法律或行業(yè)組織確定為具有強(qiáng)制性，例如超文本傳輸協(xié)議（Http協(xié)議）、記錄網(wǎng)民訪問記錄的Cookie，以及前文涉及的爬蟲協(xié)議等。
這些規(guī)范對于調(diào)節(jié)互聯(lián)網(wǎng)參與各方的行為發(fā)揮著重大的作用。互聯(lián)網(wǎng)沒有國界，如果某一國家的互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者不遵守國際通用的規(guī)范，將導(dǎo)致國際互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的排擠，使整個(gè)國家的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)無法融入世界。
因此，如果是國際通用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)慣例，法院應(yīng)當(dāng)將其確立為具有法律效力的商業(yè)習(xí)慣法，在發(fā)生違約或者侵權(quán)案件時(shí)，在法律缺位的情況下，自愿性的規(guī)范應(yīng)當(dāng)被倡導(dǎo)，而基于商業(yè)道德和行業(yè)慣例的自律規(guī)則更應(yīng)當(dāng)?shù)玫?b style="background-color: rgb(255, 255, 102);">法律的支持。
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