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   正當(dāng)法律程序條款實(shí)質(zhì)上對(duì)政府的活動(dòng)施加了兩方面的限制，即“程序的正當(dāng)過(guò)程”(procedural due process)和“實(shí)體的正當(dāng)過(guò)程”(substantive due process)。實(shí)體的正當(dāng)過(guò)程指當(dāng)政府剝奪公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須提供充分的理由以證明其行為的必要性。換言之，實(shí)體性正當(dāng)過(guò)程要求政府必須為其行為提供正當(dāng)化的理由。實(shí)體性正當(dāng)過(guò)程主要被法院運(yùn)用于對(duì)立法之合憲性的審查。 3關(guān)于實(shí)體性正當(dāng)過(guò)程，理論上仍然存在爭(zhēng)議。 4 程序性正當(dāng)過(guò)程是指包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)在作出決定剝奪公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須遵循正當(dāng)?shù)姆?b style="color:#324692;background-color:#ff8282">程序。換言之，程序的正當(dāng)過(guò)程對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的活動(dòng)施加了最基本的程序性要求，即行政過(guò)程在程序上必須滿足最低限度的公平。

三、程序性正當(dāng)過(guò)程的基本要求 

  如果政府的行為必須遵循正當(dāng)程序，那么正當(dāng)程序要求什么樣的程序保障?換言之，什么樣的程序才是正當(dāng)?shù)?這是正當(dāng)程序在適用中的另一基本問(wèn)題。

   從實(shí)踐中看，當(dāng)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為相對(duì)一方提供正當(dāng)程序保障時(shí)，這種程序保障的基本要求或最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面:(1)告知相對(duì)一方有關(guān)的事實(shí)和權(quán)利; 24(2)為相對(duì)一方提供有效的聽證機(jī)會(huì); 25(3)主持程序活動(dòng)的決定者必須是獨(dú)立的。 26在這三項(xiàng)程序要求中，相對(duì)一方的聽證權(quán)被認(rèn)為是最重要的，甚至被認(rèn)為是正當(dāng)程序的最低限度要求。早在1908年，最高法院在Londonerv. Denver一案中就指出，“就其本質(zhì)意義上講，聽證要求享有聽證權(quán)的人有權(quán)通過(guò)論辯支持自己的主張，無(wú)論其論辯多么簡(jiǎn)單;在必要時(shí)，有權(quán)提供證據(jù)支持自己的主張，反駁對(duì)方的觀點(diǎn)，無(wú)論這些證據(jù)多么非正式。” 271974年，最高法院大法官懷特(JusticeWhite)在Wolff v.McDonnell一案中，代表法院對(duì)正當(dāng)程序所要求的聽證作出了總結(jié)性的意見。他寫道:“法院一貫認(rèn)為，在個(gè)人被剝奪財(cái)產(chǎn)或利益之前的某個(gè)時(shí)間，某種形式的聽證是必須的。” 某種形式的聽證被認(rèn)為是程序性正當(dāng)過(guò)程最基本的要求。從最高法院的以上態(tài)度看，程序性正當(dāng)過(guò)程的要求與英國(guó)普通法上古老的“自然正義”原則的要求幾乎沒有什么不同，兩者都要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行某些活動(dòng)之前必須告知可能受不利影響的個(gè)人有關(guān)情況，并提供聽證的機(jī)會(huì)，以及由一個(gè)沒有偏私的、獨(dú)立的裁判者來(lái)主持程序和作出決定。 29其目的是為了保障程序的公平。 

    如果正當(dāng)程序的核心在于“某種形式的聽證”，那么在實(shí)踐中有兩個(gè)問(wèn)題必須予以考慮:(1)行政機(jī)關(guān)在所有受正當(dāng)程序調(diào)整的活動(dòng)中都必須提供“某種形式的聽證”嗎?(2)在行政機(jī)關(guān)必須提供聽證機(jī)會(huì)的情況下，何種形式的聽證才能滿足正當(dāng)程序的要求?

  關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，盡管法院和學(xué)界都承認(rèn)聽證的意義，但也有人認(rèn)為并非在所有的情況下行政機(jī)關(guān)都必須為相對(duì)一方提供聽證的程序保障。一位法官曾經(jīng)指出:“即便一種正確的感覺也可以告訴我們，一定存在著某個(gè)界限，在那個(gè)界限以下無(wú)需任何形式的聽證?！?nbsp;30但是，這一界限究竟應(yīng)如何設(shè)定卻是一個(gè)也許永遠(yuǎn)也不可能明確的問(wèn)題，而只能根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況確定。實(shí)際上，最高法院也拒絕對(duì)這一問(wèn)題作出明確的回答，而認(rèn)為“正當(dāng)程序并不是一個(gè)與時(shí)間、地點(diǎn)和形勢(shì)不相關(guān)的技術(shù)性概念，它是靈活的，要求我們根據(jù)不同的情況提供適當(dāng)?shù)?b style="color:#324692;background-color:#ff8282">程序保障?！?nbsp;31最高法院在1976年的Mathews v. Eldrige一案中提出了如何根據(jù)特定情況來(lái)判斷行政機(jī)關(guān)所提供的程序保障是否符合正當(dāng)程序要求的方法論，即權(quán)衡政府利益、個(gè)人利益的重要性、以及所適用的程序可能產(chǎn)生的利益。 32根據(jù)這一方法，判斷行政機(jī)關(guān)所適用的程序是否符合正當(dāng)程序的要求，應(yīng)平衡考慮上述三個(gè)方面因素。同樣，行政機(jī)關(guān)適用正當(dāng)程序作出決定時(shí)是否必須為相對(duì)一方提供聽證機(jī)會(huì)，也需要平衡考慮以上三方面因素。

   關(guān)于第二點(diǎn)，即如果行政機(jī)關(guān)必須為相對(duì)一方提供聽證，什么樣的聽證才能滿足正當(dāng)程序的要求?長(zhǎng)期以來(lái)，特別是本世紀(jì)初以來(lái)，美國(guó)行政活動(dòng)程序在很大程度上一直受司法程序的影響，導(dǎo)致行政活動(dòng)過(guò)程“司法化”的情形。這種行政程序過(guò)分司法化的情形受到很多批評(píng)。早在1940年，大法官弗蘭克福特就提出，“行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)全盤移植生成于法院審判活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)與歷史中的司法程序?！?nbsp;33一位英國(guó)法官則評(píng)論道:“從美國(guó)行政程序的過(guò)分司法化的可怕事例中，英國(guó)人所能夠?qū)W到的就是不要做類似的事情?！?nbsp;34美國(guó)行政程序過(guò)分司法化的趨勢(shì)可能與法院對(duì)行政行為強(qiáng)有力的司法審查權(quán)有關(guān)。當(dāng)法院審查行政機(jī)關(guān)所采用的程序是否符合正當(dāng)程序的要求時(shí)，它往往傾向于以司法程序為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政活動(dòng)的程序提出要求。值得注意的是，這種趨勢(shì)從本世紀(jì)80年代末開始有所緩和。最高法院在1976年提出的通過(guò)平衡考慮政府利益、個(gè)人利益的重要性以及程序本身的有效性三個(gè)因素以確定正當(dāng)程序要求什么樣的程序保障這一方法，實(shí)際上表明法院已經(jīng)開始從過(guò)分重視程序的形式正義這一立場(chǎng)退縮，并轉(zhuǎn)而傾向于一種將行政過(guò)程中公平與效率進(jìn)行平衡考慮的立場(chǎng)。根據(jù)這一立場(chǎng)，行政機(jī)關(guān)為相對(duì)一方提供的聽證，既可以是正式的審判式聽證，也可以是非正式聽證;既可以是口頭的，也可以是書面的;既可以在作出行政決定之前，也可以在作出決定之后。在何種情況下應(yīng)當(dāng)進(jìn)行何種形式的聽證，行政機(jī)關(guān)必須對(duì)具體情況下三個(gè)方面的因素進(jìn)行平衡考慮。但不論采取何種形式的聽證，聽證活動(dòng)本身都必須公平。一般認(rèn)為，一個(gè)公平的聽證應(yīng)符合以下要求:

(6)聽證必須公開。

四、程序性正當(dāng)法律過(guò)程的價(jià)值:個(gè)人尊嚴(yán)與最低限度的公正

(1)作為正當(dāng)程序基本價(jià)值的個(gè)人尊嚴(yán)與最低限度公正

  從程序性正當(dāng)程序的實(shí)踐及其基本要求看，筆者認(rèn)為其內(nèi)蘊(yùn)的基本價(jià)值主要有兩個(gè)方面。第一，對(duì)人作為人應(yīng)當(dāng)具有的尊嚴(yán)的承認(rèn)和尊重。每個(gè)人都是具有人格尊嚴(yán)的、平等的道德主體，因此將人作為中心的法律程序和法律制度在邏輯上必須體現(xiàn)對(duì)人的尊重，否則就不是“良法”。美國(guó)行政法學(xué)者Jerry Mashaw從這一角度出發(fā)，將正當(dāng)程序的基本價(jià)值理解為“尊重個(gè)人尊嚴(yán)”。 35這種解釋與自然法精神不無(wú)關(guān)系。自然法的這一精神表達(dá)了一項(xiàng)程序公正的最低要求:必須將人當(dāng)作人來(lái)對(duì)待。從這一意義上講，正當(dāng)程序也體現(xiàn)了人權(quán)精神。第二，與上述觀念緊密聯(lián)系，正當(dāng)程序蘊(yùn)含了“最低限度公正”這一程序正義基本理念。從正當(dāng)程序的適用看，正當(dāng)程序的要求與其說(shuō)是“積極的”，不如說(shuō)是“消極的”。法院并沒有明確指出正當(dāng)程序要求行政機(jī)關(guān)以何種程序而行使權(quán)力，但確實(shí)指出如果程序不能滿足“某種標(biāo)準(zhǔn)”，就是不可接受的。 36 “最低限度的公正”之概念在于這樣一種信念:某些程序要素對(duì)于一個(gè)法律過(guò)程來(lái)說(shuō)是最基本的、不可缺少、不可放棄的，否則不論該程序的其他方面如何，人們都可以感受到程序是不公正和不可接受的。在筆者看來(lái)，這些程序要素至少應(yīng)當(dāng)包括:(1)程序無(wú)偏私地對(duì)待當(dāng)事人;(2)在行使權(quán)力可能對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利影響時(shí)必須提供某種形式的表達(dá)意見和為自己利益辯護(hù)的機(jī)會(huì)，以及(3)說(shuō)明理由。如果一個(gè)法律程序缺乏這些要素，不論通過(guò)該程序產(chǎn)生的結(jié)果如何，也不論該程序多么具有效率，人們僅僅根據(jù)“正義感”或一般常識(shí)就可能感覺到它的“不公正”，程序的正當(dāng)性(legitimacy)也將因此而受到挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。從這一意義上講，效率很難作為犧牲“最低程度公正”的正當(dāng)化的理由。無(wú)疑，“最低程度的公正”概念強(qiáng)調(diào)了程序公正的基礎(chǔ)性意義，但它并不排斥行政程序?qū)π室蛩剡M(jìn)行相當(dāng)?shù)目紤]，這是因?yàn)?strong>:(1)“最低程度的公正”為程序及其結(jié)果提供了某種正當(dāng)性，可以減少行政過(guò)程中行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的摩擦，增強(qiáng)相對(duì)一方對(duì)行政機(jī)關(guān)的信任與合作意識(shí)，因而可以促進(jìn)效率;(2)“最低程度的公正”并不簡(jiǎn)單地等同于“公正優(yōu)先”?！白畹统潭鹊墓备拍畋旧硖N(yùn)含著對(duì)行政程序靈活性的認(rèn)可，允許程序在滿足這些基本要素的前提下根據(jù)具體的時(shí)間、地點(diǎn)和條件進(jìn)行相應(yīng)的制度安排，對(duì)公正與效率進(jìn)行平衡。

(2)“最低限度公正”概念之提倡

  我們不難看出，“最低限度公正”之概念實(shí)際上暗示了處理法律程序中公正與效率關(guān)系的另一種思路。通過(guò)這種思路，我們可以對(duì)我國(guó)行政程序立法理論和實(shí)踐中關(guān)于行政政程序目標(biāo)模式上的公平與效率之爭(zhēng)進(jìn)行另一種思考。 

  近幾年來(lái)，我國(guó)行政法學(xué)者也通過(guò)對(duì)各國(guó)行政程序立法的實(shí)證考察、比較分析以及理論闡釋等途徑，對(duì)我國(guó)行政程序立法的“目標(biāo)模式”問(wèn)題進(jìn)行了廣泛而深入的探討。 37歸納起來(lái)，關(guān)于我國(guó)行政程序立法的“目標(biāo)模式”選擇，大致有三種態(tài)度:(1)效率優(yōu)先，兼顧公正;(2)公正優(yōu)先，兼顧效率;(3)公正與效率平衡。這些分析無(wú)疑都具有很強(qiáng)的合理性，因?yàn)樗鼈兌甲⒁獾搅斯c效率之間相互交織、相互影響的復(fù)雜關(guān)系。但是筆者以為，對(duì)行政程序立法來(lái)說(shuō)，這些立場(chǎng)在操作層面上仍然存在著問(wèn)題。例如，不論是“公正優(yōu)先，兼顧效率”，還是“效率優(yōu)先，兼顧公正”，都沒有具體回答這樣一些問(wèn)題:優(yōu)先到什么程度?如何兼顧公正或效率?應(yīng)該兼顧到何種程度?應(yīng)當(dāng)通過(guò)哪些程序制度實(shí)現(xiàn)“優(yōu)先”或“兼顧”?而主張“公正與效率平衡”的立場(chǎng)面臨一些基本問(wèn)題，例如，這種平衡的“度”應(yīng)當(dāng)如何掌握?程序制度上應(yīng)當(dāng)如何安排?這些都是需要進(jìn)一步回答的問(wèn)題。

  如果我們希望法律程序避免那些可以被明顯感覺到的不公平，并為權(quán)力行使的過(guò)程和結(jié)果提供某種“正當(dāng)性”的話，我們沒有理由拒絕“最低限度公正”的要求。因此筆者主張，在我國(guó)行政程序立法中處理公正與效率關(guān)系時(shí)，可以考慮這樣一種思路和立場(chǎng):第一，在公正與效率關(guān)系問(wèn)題上，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持:程序首先必須滿足“最低程度的公正”。行政程序法基本原則和核心制度都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“最低限度公正”之要求。第二，“最低程度公正”之概念為我們認(rèn)識(shí)行政程序中公正與效率關(guān)系提供了一個(gè)視角。對(duì)于處理公正與效率的復(fù)雜關(guān)系而言，這一點(diǎn)雖然極為重要，但仍然是不夠的。因?yàn)槌绦蛟跐M足了“最低程度的公正”的前提下，仍然面臨著程序公正的其他要求與程序的效率發(fā)生沖突的情形。在這些情形下，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)公正與效率進(jìn)行適當(dāng)?shù)钠胶?。例如，程序中的“職能分離”對(duì)于程序公正而言具有重要意義。如果從強(qiáng)調(diào)程序公正的角度出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)贊成“完全的職能分離”，即行政決定制作過(guò)程中的調(diào)查、聽證、決定、執(zhí)行等職能應(yīng)當(dāng)由完全不同的行政機(jī)關(guān)來(lái)行使。但是“完全的職能分離”無(wú)疑會(huì)大大增加行政過(guò)程的成本，影響行政活動(dòng)效率。因此現(xiàn)代行政程序法關(guān)于職能分離的制度安排，并沒有采取完全的職能分離，而是采取“內(nèi)部職能分離”。行政程序中的參與也存在同樣的情況。參與對(duì)于程序公正而言具有重要意義，但是實(shí)際上在任何國(guó)家的行政程序法制度中，對(duì)于相對(duì)一方的參與都是有限制的，而且這種參與程度在行政立法程序中和在行政決定制作程序中又有不同，其目的也在于平衡公正與效率。那么，在公正與效率平衡的制度安排和程序操作方面，我們究竟應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素呢?

   筆者認(rèn)為，程序公正與效率的平衡至少應(yīng)當(dāng)考慮以下四個(gè)方面因: 

(1)行政過(guò)程所涉及到的相對(duì)一方的合法權(quán)益。程序涉及到的相對(duì)一方合法權(quán)益越重大，相應(yīng)的程序保障也應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)密公正;

(2)行政過(guò)程所涉及到的公共利益。公共利益越重要，行政過(guò)程相應(yīng)的程序也應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)密。

(3)行政機(jī)關(guān)操作該程序以及相對(duì)一方參與該程序需要耗費(fèi)的成本。如果成本太高，不論是行政機(jī)關(guān)還是相對(duì)一方可能都難以承受，不僅影響程序的效率，對(duì)程序公正的實(shí)現(xiàn)也將產(chǎn)生不利影響; 

(4)程序可能產(chǎn)生錯(cuò)誤結(jié)果的危險(xiǎn)性。程序產(chǎn)生錯(cuò)誤結(jié)果的可能性越大，程序效率就越低。正當(dāng)程序的架構(gòu)以及程序公正與效率的平衡，必須根據(jù)具體條件對(duì)以上因素進(jìn)行綜合考慮。

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