【解碼】：債務(wù)轉(zhuǎn)移與由第三人履行是完全不同的法律行為，在法律實務(wù)中債務(wù)人往往辯稱債務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給第三人，合同相對主體已經(jīng)發(fā)生變更，在這個時候要結(jié)合案件查明、協(xié)議表述的原文表述，準(zhǔn)確判斷屬于債務(wù)轉(zhuǎn)移還是屬于由第三人履行。兩種法律行為的判斷直接決定債務(wù)的承擔(dān)主體，違約責(zé)任的主體判定。
案例索引：（2017）寧01民終953號民事判決書，上訴人寧夏建成砼業(yè)有限公司因與被告浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司買賣合同糾紛一案【由第三人履行與債務(wù)轉(zhuǎn)移【免責(zé)債務(wù)承擔(dān)】】
最高人民法院【2005】民二終字第35號民事判決書，寧夏金泰實業(yè)有限公司與寧夏基榮實業(yè)發(fā)展有限公司聯(lián)營合同糾紛【第三人代為履行】
最高人民法院【2010】民提字第153號民事判決書，廣東達(dá)寶物業(yè)管理有限公司與廣東中岱企業(yè)集團(tuán)有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案【第三人債務(wù)加入（并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)）與債務(wù)轉(zhuǎn)移】
標(biāo)簽：涉他合同 由第三人履行的合同 債務(wù)轉(zhuǎn)移
實務(wù)要點：審判實踐中，債務(wù)轉(zhuǎn)移與由第三人履行的合同兩種行為容易產(chǎn)生混淆?！?b style="background-color: rgb(255, 255, 102);">由第三人履行合同”歸屬涉他合同，基本含義為：合同當(dāng)事人為第三人約定了合同義務(wù)，由第三人為合同債權(quán)人履行該義務(wù)的合同。第三人履行義務(wù)的實質(zhì)在于代債務(wù)人履行，當(dāng)?shù)谌寺男辛x務(wù)違約時，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?b style="background-color: rgb(255, 255, 102);">由第三人履行合同”在法信碼大綱中的位置如圖。
案情簡介：
2011年4月22日、2011年9月7日，寧夏建成砼業(yè)有限公司與浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司簽訂《供銷買賣合同》，約定浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司從寧夏建成砼業(yè)有限公司購買商品砼（混凝土），強(qiáng)度等級C15-C50，帶泵含運(yùn)輸單價330元至430元，按實際用量結(jié)算。2013年9月10日，寧夏建成砼業(yè)有限公司、浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司、寧夏檀溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司三方簽訂《協(xié)議書》，約定浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司因工程需要，向?qū)幭慕ǔ身艠I(yè)有限公司采購混凝土材料，寧夏檀溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的位于銀川市興慶區(qū)掌政鎮(zhèn)鳴翠商業(yè)街3#5號營業(yè)房，單套面積328．49㎡，單價6893．24元／㎡，作價2264360元，經(jīng)三方一致同意，作為材料款支付給寧夏建成砼業(yè)有限公司，寧夏建成砼業(yè)有限公司出具收條予以確認(rèn)，住房權(quán)屬登記人暫定為寧夏建成砼業(yè)有限公司，預(yù)計在2014年10月31日前辦理房產(chǎn)證。同日，寧夏建成砼業(yè)有限公司向浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司出具收款收據(jù)，載明收到浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司交來款項2264360元，備注：商業(yè)街328．49平米。庭審中，雙方均認(rèn)可浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司并未實際向?qū)幭慕ǔ身艠I(yè)有限公司支付上述款項，所欠貨款2264360元雙方約定以房屋抵頂?shù)姆绞街Ц?，但房屋尚未交付，寧夏建成砼業(yè)有限公司稱，該房屋不能辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，故要求浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司支付貨款。2016年5月6日，原審法院向銀川市房屋產(chǎn)權(quán)交易管理中心查詢興慶區(qū)掌政鎮(zhèn)鳴翠商業(yè)街3#5號營業(yè)房信息，銀川市房屋產(chǎn)權(quán)交易管理中心向本院出具情況說明，說興慶區(qū)掌政鎮(zhèn)鳴翠商業(yè)街3#5號營業(yè)房無辦證信息及樓盤信息。寧夏建成砼業(yè)有限公司訴請浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司繼續(xù)清償債務(wù)。
原審法院認(rèn)定并沒有從債務(wù)轉(zhuǎn)移和由第三人履行上加以區(qū)分
寧夏建成砼業(yè)有限公司與浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司簽訂《供銷買賣合同》、寧夏建成砼業(yè)有限公司、浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司、寧夏檀溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂《協(xié)議書》，均系各方真實的意思表示，各方均應(yīng)按合同約定履行義務(wù)。因三方協(xié)議約定的房屋無法辦理產(chǎn)權(quán)證明，以房屋抵頂貨款的目的已不能實現(xiàn)，故判決：被告浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告寧夏建成砼業(yè)有限公司貨款2264360元、利息9677．81元并按年利率6％支付224360元貨款自2015年11月28日起至本判決確定的付款之日的利息。案件受理費(fèi)28916元，由原告寧夏建成砼業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)8916元，被告浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)20000元。
上訴人浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司上訴：
上訴人認(rèn)為，創(chuàng)業(yè)公司與建成砼業(yè)公司所簽訂的《供銷買賣合同》所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)已消滅，創(chuàng)業(yè)公司已通過支付現(xiàn)金，以及案外第三人提供的房屋進(jìn)行抵頂，已結(jié)清全部貨款，建成砼業(yè)公司對此已予以認(rèn)可。
二審法院從協(xié)議書約定的內(nèi)容屬于債務(wù)轉(zhuǎn)移還是由第三人履行論述：
上訴人、被上訴人與寧夏檀溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的《協(xié)議書》，只是約定上訴人支付被上訴人的貨款以寧夏檀溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的房屋抵頂，是由第三人寧夏檀溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司以其開發(fā)的房屋向被上訴人履行債務(wù)，第三人亦在《協(xié)議書》上蓋章確認(rèn)，該協(xié)議書并不是債務(wù)轉(zhuǎn)移而是第三人負(fù)擔(dān)合同。根據(jù)《合同法》第六十五條規(guī)定：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。原審法院查明第三人寧夏檀溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司無法為被上訴人辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)，仍應(yīng)由上訴人向被上訴人承擔(dān)違約責(zé)任。原審法院對違約金的調(diào)整適當(dāng)，本院予以維持。
以下為涉案的三方協(xié)議
最高人民法院在【2005】民二終字第35號民事判決書【寧夏金泰實業(yè)有限公司與寧夏基榮實業(yè)發(fā)展有限公司聯(lián)營合同糾紛】也曾經(jīng)表述“第三人代為履行債務(wù)并沒有實質(zhì)變更合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系的主體，當(dāng)?shù)谌舜鸀槁男袀鶆?wù)沒有實際發(fā)生或者沒全面履行時，債權(quán)人智能向原債務(wù)人主張，而不能向第三人主張……”。
在債務(wù)轉(zhuǎn)移及債務(wù)履行承擔(dān)中，債務(wù)也系由第三人履行（第三人或者債務(wù)承擔(dān)人或者履行承擔(dān)人），債務(wù)轉(zhuǎn)移及債務(wù)履行承擔(dān)應(yīng)由債務(wù)人與第三人（債務(wù)承擔(dān)人或債務(wù)履行承擔(dān)人）達(dá)成協(xié)議，最后經(jīng)債權(quán)人同意，而由第三人履行合同成立于債務(wù)人與債權(quán)人之間，二者主體迥然不同。在由第三人履行合同，債務(wù)人為“使”第三人為給付，當(dāng)然要通知第三人，如果第三人拒絕，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。如果第三人僅同意向債權(quán)人為給付，并未明確表示愿意承擔(dān)債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)，或愿意向債務(wù)人承擔(dān)履行其對債權(quán)人的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定成立由第三人履行合同或第三人代為履行，不能認(rèn)定為是債的轉(zhuǎn)移。在債務(wù)轉(zhuǎn)移中也要區(qū)分債務(wù)加入的免責(zé)式、共存式。
