【中文摘要】《唐律疏議》（以下簡稱《唐律》）在精神上“一準乎禮”，內(nèi)容集歷代法典之大成，“得古今之平”，向來受到法史學(xué)界的關(guān)注。事實上，《唐律》的成就，不僅在于其立法技術(shù)的成熟與內(nèi)容的完備，還在于，它直接指向刑事法律適用，通過諸多法律條文的設(shè)計，直接影響著司法實踐。類推比附就是《唐律》提出的重要司法原則或解釋方法，其超越時代的價值仍值得探究。
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《唐律疏議》（以下簡稱《唐律》）在精神上“一準乎禮”，內(nèi)容集歷代法典之大成，“得古今之平”，向來受到法史學(xué)界的關(guān)注。事實上，《唐律》的成就，不僅在于其立法技術(shù)的成熟與內(nèi)容的完備，還在于，它直接指向刑事法律適用，通過諸多法律條文的設(shè)計，直接影響著司法實踐。類推比附就是《唐律》提出的重要司法原則或解釋方法，其超越時代的價值仍值得探究。
唐律類推的背景
法令“科條詳備”，司法緣法而斷，是一種理想的狀態(tài)。實際上，世態(tài)人情紛繁復(fù)雜，犯罪行為多種多樣，立法很難將其一概納入，故“類推”的思想久已存之。戰(zhàn)國時，管子就提出近似類推的概念，“有法者以法行，無法者以類舉”，即對沒有成文法對應(yīng)的犯罪行為，通過類比的方式處置。《唐律》雖然在中國古代法典中發(fā)展較為成熟，但仍然存在考慮不周全的情況，這在法典中本身就有說明，“諸不應(yīng)得為”條中，“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附。臨時處斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條?！币簿褪钦f，社會中各種犯罪行為，難以被法律條文所一一列舉，故不得不采取比附類推的辦法；更極端的是，適用比附都沒有適當?shù)臈l文，只能再定“不應(yīng)得為”條作為兜底條款，酌量情節(jié)確定刑罰，以確保任何的不當行為都能受到懲治。
唐代缺少完備有效的“判例法”，是造成司法中類推比附的另一個原因。中國自秦漢以來，逐步形成一些類似“判例法”的制度，如漢代的決事比，清代的例、成案等等，都發(fā)揮著“準判例”的作用，解決了法無明文處斷的問題。但在唐代，雖然在復(fù)仇等案中，也有個別類似引述先例的做法，但還未能形成一套較為成熟的判例法制度，這導(dǎo)致大量違背禮法的“不當”行為無法找到法典上處罰的依據(jù)，于是，比附類推就應(yīng)運而生了。
當然，以《唐律》為代表的古代法典這種共同的趨向，根本的原因還在于立法技術(shù)的不足，以及現(xiàn)代法學(xué)概念、解釋方法的缺乏?！短坡伞芬蟆皵嘧锞阋闪罡袷秸龡l”，但中古時代法典的條文，規(guī)定的大多比較具象，涵蓋能力有限，導(dǎo)致出現(xiàn)很多于“理”不當、于“法”無據(jù)的行為，這就需要某種司法解釋的方法，更好地對各種“悖理”或不法行為作出懲罰，進而維護當時統(tǒng)治者所預(yù)求的秩序。
唐律類推的條文分析
《唐律》條文中相互比附、類推的情形較多，特別是在“賊盜”“斗訟”等篇章中。這其中，《名例律》中“斷罪無正條”是典型的代表。其中規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕?！弊h曰：斷罪無正條者，一部律內(nèi)，犯無罪名?！捌鋺?yīng)出罪者”，依賊盜律：“夜無故入人家，主人登時殺者，勿論?！奔儆姓蹅?，灼然不坐。又條：“盜緦麻以上財物，節(jié)級減凡盜之罪?！比舴冈p欺及坐贓之類，在律雖無減文，盜罪尚得減科，余犯明從減法。此并“舉重明輕”之類。
該“出罪”之條，是指應(yīng)當減輕或免除刑罰的行為，以律文正條中較重的行為來類比較輕的行為，如果較重的不認為是犯罪，那么較輕的自然不入罪。如“賊盜律”中，賊盜等夜無故入人家，主人出于自衛(wèi)立即殺死，不承擔刑事責任，以之類比，主人對其有“折傷”，當然也不應(yīng)承擔刑事責任。該條“疏議”又列舉了“賊盜律”中“盜緦麻、小功財物”之條，該條規(guī)定“減凡人一等”，以此邏輯類推，即知比盜罪較輕的詐欺、坐贓等，律文正條雖未明確減輕，但顯然應(yīng)該被減等科刑。此種出罪類比推理，符合一般人的認知，類同于當代刑法中“當然解釋”。
該條又規(guī)定：其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重。疏議曰：案賊盜律：“謀殺期親尊長，皆斬。”無已殺、已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀為輕，尚得死罪；殺及謀已殺是重，明從皆斬之坐。又例云：“毆告大功尊長、小功尊屬，不得以蔭論。”若有毆告期親尊長，舉大功是輕，期親是重，亦不得用蔭。是“舉輕明重”之類。
入罪者，是指確定有罪或加重處罰。疏議所舉例為“謀殺期親尊長”，謀殺是指內(nèi)心謀劃，卻未實行殺人，即謀殺行為僅表現(xiàn)為謀計，未付諸實際的殺傷行為，它類似于現(xiàn)代刑法中的“犯罪預(yù)備”。由于唐律“一準乎禮”，而尊長在儒家禮義中又具有尊崇的地位，因此對其“謀殺”，仍應(yīng)“皆斬”。相較之未付諸行動之謀殺，已殺、已傷者，顯然罪責更重，類比“謀殺”條，無疑同樣應(yīng)處以斬刑。依照禮制的唐律，對毆打、告發(fā)尊長的行為，認為是有罪責，需要承擔刑罰，并且不得受“蔭贖”。按照“五服”親等制度，期親要更近于大功、小功，對后者的毆告不得蔭贖，對更為親近期親毆告，罪責更重，自然也“不得用蔭”，這即是通過類比而來的“舉輕明重”。
《唐律》中類推比附的情形很多，并不限于“斷罪無正條舉重明輕”之條。王侃教授曾提出一種觀點，認為“舉重明輕”是對律條涵義、用語作論證、推理，屬于對法律的邏輯解釋，唐律中的比附相當于現(xiàn)在的類推。司法中之所以需要類推，是“犯無罪名”需要通過定罪名而解決其刑罰問題，而“舉輕明重”不是絕對意義上的“犯無罪名”，也不是通過定罪名來解決刑罰，因其刑罰已經(jīng)確定。他進而指出，“詐偽篇”“賊盜篇”中的罪名比附、刑罰的加減比附才相當于現(xiàn)代類推。
事實上，舉重明輕及各篇中的“比附”，雖然不能與現(xiàn)代法律上的類推畫等號，但本質(zhì)都是類比思維的體現(xiàn)，旨在解決罪刑相適應(yīng)的問題?！芭e重明輕”條，雖然看起來沒有解決刑罰問題，但實際上卻在確定罪名?！短坡伞繁M管沒有形成現(xiàn)代意義上的“罪刑法定”原則，但依然遵循最低限度的法治——“斷罪俱引律令格式正文”。也就是說，司法中需要嚴格依照律令條文字面意思去適用，如“夜無故入人家”，殺死與“折傷”顯然不同，嚴格依照條文，并不能將折傷解釋進來；再如，毆告大功、小功尊長之條文，本身很清晰，而期親、緦麻等，顯然也不能被解釋進去?，F(xiàn)實中發(fā)生的案例，又不能不處罰，“舉重明輕”以將之出罪或入罪，本質(zhì)上應(yīng)屬于類比、類推的方式。
《唐律》其他各篇中的“比附加減”，同樣屬于定罪量刑的“類推”。如“斗毆殺”，律條正文是“斗毆殺人者，絞”，疏議曰：“斗毆者，元無殺心，因相斗毆而殺人”，這是“斗毆殺”的典型罪狀。但在實踐中，類似斗毆殺的情形非常多，如借助畜產(chǎn)殺傷人，“保辜二十日，辜內(nèi)死者，減斗殺一等”；故放雜畜產(chǎn)，抵蹋嚙殺子孫，于徒一年半上減一等，“余親卑幼，各依本服，于斗殺傷上減一等”（畜產(chǎn)抵蹋嚙人條）。再如，以物置人耳、鼻條，“其故摒去人服用、飲食之物，以故殺傷人者，各以斗殺傷論”，都是采取了比附“斗殺傷”的方式。唐律中的比附，實質(zhì)上還要區(qū)分“五服”制度下的尊卑長幼，“若殺凡人或傷尊長應(yīng)死，或于卑幼及賤人雖殺不合償死，及傷尊卑、貴賤各有等差，須依斗訟律，從本犯科斷，故云‘各以斗殺傷論’?！保ㄒ晕镏萌硕强赘[條）此類情形，均不是斗毆殺之典型，但卻比照斗毆殺處理，不僅是確定罪名，同時還根據(jù)具體尊卑、貴賤等差，分別確定不同的刑罰。相較之“舉重明輕”，各篇中的比附處斷，或可稱之為實質(zhì)意義上的“類推”。
唐律類推的法學(xué)解釋
類推是人類普遍的一種思維方式，它檢視事物之間性質(zhì)的一致性，存在于各個領(lǐng)域中。在刑法理論中，類推就是目光在規(guī)范和事實之間往返流連，通過類比推理的方法闡釋刑法條文的含義?；蛘哒f是以相同的規(guī)范目的為理由，導(dǎo)出可適用相同法律效果之結(jié)論，故類推與法律解釋之間具有互通性。更具體地說，張明楷教授認為，類推是指闡釋者明知刑法沒有將某種行為規(guī)定為犯罪，但該行為具有危害性，行為人具有危險性，就將該行為比照刑法分則的相似條文定罪量刑。
在中國古代，類推和比附亦有一定的區(qū)分。清華大學(xué)法學(xué)院副教授陳新宇通過對清代律例的研究，認為類推的目的在于入罪，比附的主要功能則在于尋求適當?shù)牧啃蹋鲎杂趥鹘y(tǒng)律典的“斷罪無正條”。但就《唐律》的情形來看，比附同樣在確定罪名，如前述“斗毆殺”的比附；而類推又在尋求適當量刑，如“賊盜律”中謀殺尊長，若已殺，自然要處以斬刑?；蚩梢哉f，《唐律》中的“舉重明輕”，以及相關(guān)條文中的“比附加減”，雖然不等同于現(xiàn)代刑法中的類推解釋，但實質(zhì)都是類比思維在刑法中的運用，其目的既在于為“律無正條”的行為尋求罪名，又在于參照確定適當?shù)牧啃?，最終是要為特定的犯罪行為尋求適當?shù)牧啃獭?/div>
對傳統(tǒng)律典中的類推比附，過去學(xué)界多持否定性評價，張晉藩教授認為，唐律中所列“出入比罪”“不應(yīng)得為而為”的規(guī)定，從法律制度上對官吏的擅斷提供了根據(jù)，而皇帝對司法的權(quán)斷專擅則是無所限制的，故“表現(xiàn)了專制主義的強化”。學(xué)者周密亦認為，“斷罪無正條”之類推，給執(zhí)法人員出入人罪極大的機動權(quán)，以維護地主階級專政，“容易造成刑殺擅斷，罪及無辜的司法專橫”，這些評價，實際上更多的是針對改革開放之前罪刑擅斷的種種不正?，F(xiàn)象而言的。以現(xiàn)代法治的觀點來看，唐代的類推比附確實存在諸多不足，但它于現(xiàn)代刑法中的類推是否可以等同，是否違背了罪刑法定原則，又能否得以創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化，仍需要加以具體分析。
類推創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的可能
《唐律》適用類推比附，最重要的原因是立法難以包羅萬象，存在可能的遺漏。當代立法技術(shù)更為成熟發(fā)達，輔之以多種刑法解釋方法，似乎可以實現(xiàn)法律規(guī)范的嚴密化。然而，揆諸實際，這樣的想法并不容易實現(xiàn)，設(shè)計再周密的法律，都會存在著各種漏洞。況且，現(xiàn)代科技、社會發(fā)展飛速，更出現(xiàn)了諸多立法者當時難以預(yù)想的情況，或者需要用刑法規(guī)制的行為。簡言之，意圖通過立法實現(xiàn)對社會全方位、無縫隙地治理，不過是體現(xiàn)了人類理性的“自負”，那樣一部完美的立法是不可能存在的。
否定類推的另一項理由在于刑法上“罪刑法定”原則，該原則確立了違法與懲罰的“可預(yù)期性”，其本質(zhì)是對人權(quán)的保護，側(cè)重于“出罪”，以避免使無辜者遭受司法的侵害。按照一般的觀點，適用“類推”，就是違背了罪刑法定原則。然而，回到社會現(xiàn)實，需要追問的是，司法或法治究竟如何保護人權(quán)，又該保護誰的人權(quán)？無辜的犯罪嫌疑人之人權(quán)當然應(yīng)該保護，但刑事犯罪中受害人的人權(quán)就不需要保護嗎？如果不能平等保護各類法律主體的人權(quán)，那法治所期待的正義便無所依托。
回到歷史語境中不難發(fā)現(xiàn)，唐律的“類推”不同于現(xiàn)代刑法中的類推?，F(xiàn)代刑法中的類推制度是與罪刑擅斷和刑法的擴大解釋相伴的。隨著19世紀思想啟蒙運動的開啟和歐陸法典化運動，作為一種制度性的類推逐步退出歷史舞臺。唐律中類推原則更多體現(xiàn)為刑法適用中的類推思維或類比方法，旨在解決罪刑相適應(yīng)的問題。因此，類推未必構(gòu)成“罪刑法定”的反例，反而可能解決刑法適用中的諸多難題?，F(xiàn)代刑法條文類型不斷細化，面對具體犯罪行為，要作出類型之間的區(qū)別越發(fā)困難。為了形式上符合罪刑法定，刑法理論對類推解釋與擴張解釋的界限作了大量研究。而在實踐中，又往往以擴張解釋來替代實質(zhì)的類推解釋，進而陷入一種名實難副的吊詭思維中。
適當?shù)摹邦愅啤狈椒ǖ娜笔?，造成刑事司法實踐中的諸多問題。近期發(fā)生的女教師侵害男生案就是典型的例子。據(jù)媒體報道，江蘇省常州市金壇區(qū)某中學(xué)女老師因與未滿14周歲的男學(xué)生發(fā)生性關(guān)系，被常州市金壇區(qū)人民法院以猥褻兒童罪判處有期徒刑三年。據(jù)起訴書稱，該女老師在擔任受害人班主任期間，先后數(shù)次在家中、賓館等地多次與被害人發(fā)生性關(guān)系。若嚴格按照罪刑法定原則，該案是無法定罪的，依照刑法第二百三十六條，強奸罪的犯罪對象是“婦女”，包括幼女，無論如何作解釋，都無法將男生解釋為“婦女”；以該案最終入罪的是刑法第二百三十七條“猥褻兒童罪”，但猥褻不同于強奸，或在犯罪情節(jié)上輕于后者，以之定罪甚為牽強。一種明顯存在社會危害性的行為，在刑法上卻難以定罪，這一問題折射出現(xiàn)代刑法解釋上的困境。事實上，若可以參照《唐律》類推比附的方法，該案很容易解決，它完全可以比照強奸罪的“奸淫幼女”從重情節(jié)來處罰。
唐律類推解決的是罪刑相適應(yīng)的問題，以達到刑當其罪，它既包含入罪重罰的情形，同時又含有出罪與罪輕的考慮。近日披露的河北省趙縣非遺傳承人楊風(fēng)申制造“古火”煙花獲刑案，反映出的是司法裁判中的機械思維，只是將現(xiàn)實的行為與刑法條文作生硬的套用，而不是深入分析行為的社會意義與法律意義，作出罪刑相適應(yīng)的判決。實際上，借助類比思維，回歸常識，尋求更適合的罪名或處分方式，以實現(xiàn)刑罰與罪責的適應(yīng)性，完全可以達到更好的效果。
概言之，唐律類推的指向，絕不是要指向刑罰的擴大化，而是在實踐智慧的基礎(chǔ)上尋求刑罰與罪責的平衡?，F(xiàn)代刑法須以保障人權(quán)為旨歸，這就要求克服其暴戾、恣意的因素，導(dǎo)向法治文明，它必然拒絕刑法作簡單的擴張類推。唐代類推的方法具有一定的積極價值，仍需要今人去挖掘其合理的經(jīng)驗，并謹慎地適用。這里的“謹慎”，除了“允許有利于被告人的類推解釋”外，還需要考慮是否能以適當?shù)姆绞?，允許對有明確受害對象、不入罪不符合“常理”之行為的類推解釋，以及對此種“類推解釋”作出更嚴格程序上的規(guī)范。最終的目的，是要實現(xiàn)罪刑均衡，通過司法更好地實現(xiàn)人民群眾所能接受的、符合常識與情理的“正義”。在以中國理論闡述中國實踐、解決中國問題的背景下，重新回顧唐律類推的積極意義，無疑具有特別的價值。
【作者簡介】
韓偉，陜西省社會科學(xué)院政法所。
