認識法律不意味摳法律字眼，
而是把握法律的意義和效果。
--塞爾蘇斯由鄭永流翻譯的這本恩吉斯的《法律思維導(dǎo)論》是該書在中文世界的唯一翻譯版本。雖然本書正文部分相對于許多洪篇巨著來說，只有“區(qū)區(qū)”的247頁，但即便如此，要想把本書讀完，體會其謹嚴透徹的分析和深邃的法律思想，的確還得花上許多耐心和認真的思考。
第二章是討論法律規(guī)范的意義和結(jié)構(gòu)，它圍繞法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)(事實構(gòu)成與法律結(jié)果)、法律規(guī)范的實質(zhì)及意義進行了透徹的闡發(fā)。
第三章和第四章是，分別討論從法律規(guī)范中獲取具體的法律判斷(特別是推論問題)和從法律規(guī)范中獲取抽象的法律判斷(法律規(guī)范的解釋和理解)，也即是小前提和大前提的獲得。法官的思維以推論為典型表現(xiàn)，即以法律規(guī)范為大前提，以案件事實為小前提，推出作為結(jié)論的法律判決。推論是法官思維的最后環(huán)節(jié)。在此之前，須將大、小前提進行等置。等置包括兩個共時的階段:小前提的獲得與大前提的獲得。
第五章則在前一章法律規(guī)范的解釋和理解的基礎(chǔ)上，重點討論立法者還是制定法，包括法律的主觀解釋與客觀解釋、擴大解釋和限制解釋。法律規(guī)范并非完美，其表現(xiàn)有二:一是法律規(guī)范的意義不明確;二是法律缺陷，包括法律的漏洞和法律的錯誤。由于前者的原因，遂產(chǎn)生法律解釋的需要;而基于后者，漏洞待填補，錯誤需修正，則有修補法律缺陷的呼喚。法律解釋的方法，奉薩維尼的四準則為圭帛，皆未超出制定法可能文義所射的領(lǐng)地。而領(lǐng)地皆有其邊界，將法律適用于未規(guī)定者，或解釋與文義明顯不合，則理解已溢出文義的可能射程，而進入續(xù)造舊法、發(fā)現(xiàn)新法之新域。此謂出釋入造。
第6章和第7章轉(zhuǎn)入討論不確定的法律概念、規(guī)范性概念、裁量、一般條款，以及填補漏洞和修正有缺失的法。法律解釋自應(yīng)貼隨規(guī)范，法律續(xù)造雖以創(chuàng)造傳其神韻，但絕非天馬行空之恣意揮灑，而實有制定法賴為根基，以合制定原則為仰仗也，其所實現(xiàn)者，是從“嚴格法”到“公道法”的追求。
第8章是本書的末段，回應(yīng)了在首章導(dǎo)論中提出的“法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)”，主要內(nèi)容是從制定法到法、從實用法學(xué)到法哲學(xué)，包括對利益法學(xué)(黑克)的法律方法論之評價、“論點論”法律方法論之評價、在制定法與法、實用法學(xué)與法哲學(xué)之間的法律方法論。合制定法原則應(yīng)該遵守，但法律難免牽及倫理道德與價值評判，法律續(xù)造在此涉足尤深，而價值問題，答案殊難統(tǒng)一，然觀點紛呈，甚或相互抵牾，則究竟何為合制定法之標準，實難拿捏。
法學(xué)是否及在何種意義上是科學(xué)，早在十六世紀便為哲學(xué)家和法學(xué)家們考究過。對法學(xué)科學(xué)性的討論，始終滲透著一般科學(xué)理論的影響。但法學(xué)家對一般科學(xué)理論持保守態(tài)度，亦非罕見。其原因有二:一是認為對科學(xué)理論的討論于法學(xué)無關(guān)痛癢;二是擔(dān)心一般科學(xué)理論搶占法學(xué)地盤而使后者淪為前者的附庸。盲目自大或自信不足，皆非正途，法學(xué)不是自給自足的學(xué)科，理應(yīng)開放門戶，當(dāng)然，條件是對一般科學(xué)理論的借助，是為了更好地發(fā)現(xiàn)和解決法學(xué)自身的問題。
1、對象之維。法學(xué)是否一門科學(xué)?設(shè)問源于亞里士多德對科學(xué)的界定。據(jù)亞里士多德，科學(xué)在本質(zhì)上是客觀先在和不可把握的。只要法學(xué)從先定秩序，即不可改變的法律原則之理念出發(fā)，它便能滿足此科學(xué)概念。倘若法學(xué)研究的是隨歷史變遷的法律秩序，那它只能被理解成技藝或?qū)嵺`智慧?；鶢栂Ｂ闹摂唷白鳛榭茖W(xué)的法學(xué)的無價值性”，便是以亞里士多德主義的科學(xué)概念為基礎(chǔ)的。但是對科學(xué)對象可變性的詰難，同樣也適用于其它學(xué)科，如歷史科學(xué)，假使人們不想否認人文科學(xué)其他領(lǐng)域的科學(xué)特性，就必須把亞里士多德主義的科學(xué)標準，不視為科學(xué)的界線，而僅當(dāng)作科學(xué)的分類準則來運用。在此意義下，科學(xué)可分為兩類:一類為自然科學(xué)，關(guān)涉對象的一般規(guī)律;二為概念科學(xué)，僅為單一的描述。據(jù)此，法律教義學(xué)作為對規(guī)范的描述，當(dāng)屬概念科學(xué)。但是，法律規(guī)則并無獨立的意志可以言說，因此法律教義學(xué)的任務(wù)，必含對法律規(guī)則的領(lǐng)會。由此，亦產(chǎn)生誤解之可能。在科學(xué)領(lǐng)域，對對象的描述并非總無錯誤，但錯誤的描述并不改變世界，而對法律規(guī)范錯誤的描述卻能改變法。這一問題，實為法學(xué)的創(chuàng)造性功能所致。對此難題的解決，引導(dǎo)人們對法學(xué)科學(xué)性的討論，將重點從對象領(lǐng)域轉(zhuǎn)向方法領(lǐng)域。
2、方法之維。如果人們把科學(xué)理解為如果斷言是可進行理性審考的，便是科學(xué)的，那么對法學(xué)科學(xué)性的主張，便有了理據(jù)，因為沒有人認為法律是純粹恣意的產(chǎn)物。根據(jù)對科學(xué)的這種理解，可檢驗性便成了科學(xué)的標準，從而使分析科學(xué)理論討論的核心凸顯了出來。
但盡管大家非常努力，直到今天，法學(xué)家們還未做到發(fā)現(xiàn)真正的法律，并將它與“本性”連起來，或是人類的本性，或是事物(Dinge)的本性，這就使他們的學(xué)術(shù)常常顯得光澤暗淡。尤利烏斯·V·基希曼(Julius v Kirchmann)，他自己是一個法學(xué)家，對作為科學(xué)的法學(xué)所提出的著名批評，同樣也建諸于:“太陽、月亮和星星今天看上去一如幾千年以前;玫瑰仍像在伊甸園里那樣開放;但法律從來是另一回事?；橐觥⒓彝?、國家、財產(chǎn)經(jīng)歷了最多種多樣的形態(tài)”(第5頁)。 法學(xué)者如何能抵擋乏味、反感和懷疑呢? 首先僅僅只是因為:他用自己顯得如此陌生和神秘的思維方式，很少信任門外漢。我們只能由此拯救法律者思維的聲望:我們認真地分析法律者思維，包括它的歧途和失足，以及打算避免這種歧途和失足的努力。一如所有人類的追求和行為，法學(xué)也帶有不足并遭受危險。但是，人們可以設(shè)想，眾多優(yōu)秀的人為之付出其精力的法學(xué)，不是沒有理智的。根據(jù)“導(dǎo)論”特點所作的闡述，是以傳統(tǒng)的法律發(fā)現(xiàn)方法為出發(fā)點，并在總體上以此為基礎(chǔ)。(第7頁)
二、關(guān)于“命令理論”
依法，是法官義務(wù)之要義。此處的法，首指制定法，法律規(guī)范是法官思維【3】的出發(fā)點?！?】法律規(guī)范的意義，是通過法律規(guī)范構(gòu)建相對獨立的法律王國。(第二章)
本章中，恩吉施聯(lián)系到了對“法律規(guī)范是命令”這一表述的評價。這是在下列意義上理解的:法律規(guī)范表示出法律共同體及國家及立法者的意志。這一意志指向有義務(wù)服從法律者具體行為，為了影響具體行為，意志要求這一具體行為。只要法律命令有效，它就具有約束力。因此，義務(wù)是命令的關(guān)聯(lián)物。人們從中得出所謂的“命令理論”，即據(jù)其實質(zhì)，法律由命令且僅由命令組成。(第20頁)即法律規(guī)范是假定的應(yīng)然規(guī)范，經(jīng)由“事實構(gòu)成”的有條件的應(yīng)然。在西方法學(xué)中，這一定義常被稱為由主權(quán)、制裁和命令三個要素構(gòu)成的“法律三部曲”。哈特在反對奧斯丁的過程中曾就法律命令理論進行批判。哈特認為，法律命令理論相當(dāng)于“持槍搶劫的情況”，二者唯一的差別是:法律命令理論是指對多數(shù)人的命令，而強盜只是對銀行職員一個人的命令。顯然，對法律的這種解釋過于簡單化，即使讀最簡單的法律制度來說也不合適，更不必說適用于十分復(fù)雜的法律制度了。概括起來，法律命令理論的主要缺陷是:第一，這一定義似乎僅適用于刑法，刑法是以刑罰作為后盾，命令或制止一定行為的法律。第二，除了規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)從事或不從事一定行為的法律外，還有授予各種公權(quán)力的法律，就后一種法律而論，如果解釋為以制裁為后盾的命令顯然是荒謬的。第三，有的法律的產(chǎn)生形式也不同于命令，例如習(xí)慣法，它并不是以明文規(guī)定的形式產(chǎn)生的。因而，哈特認為法律命令理論是一個“失敗的記錄”，其根源在于:用以創(chuàng)立這一學(xué)說的那些因素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅的觀念，都沒有包括“規(guī)則”這一觀念。恩吉施在此則通過對關(guān)于“正當(dāng)防衛(wèi)”一詞的法律定義，說明“不禁止的便是允許的”也可以被倒過來:“允許的便是不禁止的”來評價“命令理論”。因此，不僅制定法上的概念規(guī)定，還有允許，才是不獨立的句子。它們知識在關(guān)聯(lián)著解釋或限制它們的命令時才有意義，一如相反的情況，這些命令也只有籍此才是完整的:人們通過法律定義和限制，通過允許以及其他的例外來考慮解釋。法律秩序原本的意義承載者，是由法典中的語法句子所制作并建構(gòu)的禁令和指令，它們針對的是有義務(wù)服從法律者，另外還應(yīng)把國家組織算在內(nèi)。(第21頁)【5】
因此，恩吉施認為“允許”與“不禁止”是同義的(等值的)，與“禁止”是矛盾的(否定禁止)?！霸试S”無需是明確的，無需積極的同意。但是，作為積極的“同意”的“允許”與單純的“不禁止”(中性)有許多區(qū)別。完全區(qū)分“允許”(積極的允許)、“許可”(聽?wèi){決定)、“中立”(在“公開的”法律體系中)，這樣人們能把演算式的范圍的邏輯與這類區(qū)分相連。根據(jù)在此選擇的術(shù)語，用自然語言表述如下:不禁止的便是允許的，允許的便是不禁止的，命令的也是允許的，允許的卻不是命令的。(第20頁)如何去理解“允許”，我們首先擁有法律未規(guī)定的領(lǐng)域，在此領(lǐng)域，人們可以自由地活動，不必對法律制裁有所戒備。除此之外，還存在一個不同于誡律撇開的東西的允許，即在法律范圍規(guī)定之內(nèi)的、“原本”的允許。這個構(gòu)想符合價值規(guī)范的觀點，其認為，評價規(guī)范被置于包括誡律和命令的決定規(guī)范之前。如果這種觀點是指，立法者不無善的理由頒布誡律和命令(或相反)，那么，它并無新意。但它畢竟正確指出了:如果人們只是考慮到命令，不同時承認利益或其他價值，那么，可能沒有正確地理解法律中本質(zhì)的問題。
法律由命令且僅由命令組成:(1)法典中不獨立的句子:必須在完整的意義上理解法律規(guī)范。(2)法律結(jié)果的否定:恰是因受法律行為無效的規(guī)則限制所致。(3)法律命令的事后否定(廢除性法律規(guī)范):只具有減少有效的法律命令的整體對象的功能，不在對象本身中摻進新一類的法律規(guī)定。(4)給予權(quán)利的法律規(guī)范①賓丁:主體權(quán)利僅僅是“規(guī)范圈中的一個洞”--法哲學(xué)悲觀主義之一種。②給予權(quán)利是命令的巧妙運用。A、權(quán)利是通過以下方式被“給予”的:對義務(wù)人的命令。因此，給予權(quán)利和命令只是表達方式的不同。B、權(quán)利是通過被認可的命令權(quán)力賦予自己的能力(權(quán)利給予與命令成正比，允許與禁令成反比)。
“評價規(guī)范”:法律規(guī)范(命令)的道德基礎(chǔ)和邏輯前提:(1)法律規(guī)范是命令，但立法者的命令性意志不是任意，而是根植于“評價規(guī)范”，即基于公道與非公道。(2)評價規(guī)范只有強大為意志表現(xiàn)，即同樣強大為命令時，方成為法律規(guī)范。評價規(guī)范引發(fā)出是否存在誡律的漏洞的問題。命令理論在其基本點上，需不為非命令的廢除性的法律規(guī)范之存在所迷惑，條件是，廢除性的法律規(guī)范只具有減少有效的法律命令的整體對象的功能，不在對象本身中摻進新一類的法律規(guī)定。借由廢除性的法律規(guī)范，具體的行為方式從法律的傳統(tǒng)中解脫出來，且在此，人們談及“法律無涉之領(lǐng)域” (第22頁)?！?】
肯定這種可能性的人考慮到了以下情況:一個醫(yī)生陷入這種情勢之中:為了搶救兩個遇難者中的一個，他必須聽任另一個死去。一如既往，法律不給予醫(yī)生以制裁。這不是因為法律更偏愛被拯救的生命之于逝去的生命，而是法律也不知道更好的主意。如果在此“法律無涉之領(lǐng)域”仍在結(jié)構(gòu)上是有條件的，那么，還存在一個基于內(nèi)容理由明確的放棄評價的可能性。例如，自由決定中止妊娠的情況，在一個有著矛盾的價值的多元社會，也不是作為合理的優(yōu)先性，而是作為放棄制裁來解釋的。因此，可認為“評價規(guī)范”即為法律規(guī)范(命令)的道德基礎(chǔ)和邏輯前提。(1)法律規(guī)范是命令，但立法者的命令性意志不是任意，而是根植于“評價規(guī)范”，即基于公道與非公道。(2)評價規(guī)范只有強大為意志表現(xiàn)，即同樣強大為命令時，方成為法律規(guī)范。一般可以說，溯源至作為這些法律規(guī)范的基礎(chǔ)的評價，對于合理地理解法律規(guī)范和確定法律規(guī)范的內(nèi)容，具有最重要的意義。
但是，這一考慮將不妨礙我們?nèi)フJ識命令學(xué)說中的法律規(guī)范的實質(zhì)。因為評價只有通過武裝成為真正的法律規(guī)范。法律不能用純評價規(guī)范來實施它面臨的對共同體中人類生活的統(tǒng)治。沒有生殖活動，是純“柏拉圖式的”。只有在評價規(guī)范強大為意志表示，即同樣強大為命令時，評價規(guī)范方成為法律規(guī)范。(第27頁)
因此，假如我們對法律規(guī)范在其實質(zhì)內(nèi)容上是命令的觀點保持信心，那么，這一觀點在研究康德的概念世界的行家那里引發(fā)的問題為:這個命令是絕對的還是假定的?(第28頁)康德的絕對命令與假定命令:一切命令要么是假定命令，要么是絕對命令。①絕對命令:把行為本身視作客觀-必然的，其本身就是目的，與其他目的無關(guān)，因而不可化約。②假定命令:把行為看作是另一目的的手段，因而是技術(shù)性的指令，其在道德上是中性的，既可服務(wù)于道德性的目的，也可服務(wù)于非道德性的目的。明顯地存在著一個“技術(shù)”與“道德”之間的整齊的分工。技術(shù)教給我達到目的的手段，決定目的的本身交予了道德。技術(shù)在道德上是中性的或吝嗇的，它從其可能服務(wù)的目的之道德性和非道德性那里獲得它的道德含義。(第29頁)法律中的技術(shù)和倫理:對法律中的技術(shù)因素只是一個漂亮的誤解。法律中的倫理因素包括:①法律應(yīng)首先考察法律規(guī)范對準的目的。②法律自身確立目的，并要求一如道德，無條件地、“絕對地”實現(xiàn)。③在闡釋和運用法律命令時，應(yīng)把它們理解成由法律認作為良好的目的的手段。這個目的本身起著準繩的作用。因此，絕對的命令、假定的命令和條件的命令相區(qū)別:作為假定的應(yīng)然規(guī)范的法律規(guī)范，只能通過條件的命令來表達，但其所表達的包含絕對性的內(nèi)容。(第32頁)
注釋:
【1】凱爾森在其著作中對法律規(guī)范體系的等級性、法律效力和法律實效的區(qū)別，做了更詳細和更具理論意義的回答。相關(guān)著作，參見凱爾森/著，沈宗靈/譯:《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年版。
【2】B·帕斯卡爾，《思想錄》，E·瓦斯穆特翻譯和編輯，第8版，1978年，第148頁(法文版，第294頁)。
【3】本書所指的法律思維(法律方法)，是司法指向的，與法官思維可以互換，而對立法思維則未涉及。
【4】法律規(guī)范是法官思維的起點，當(dāng)屬無疑，但法律方法的對象是否僅限于制定法，卻因法律方法的廣、狹義不同，而各有說法。狹義的法律方法僅限于正確認識和適用既有法律。廣義的法律方法則還包括法律續(xù)造或法律發(fā)現(xiàn)。
【5】關(guān)于法律規(guī)定的不獨立的組成部分亦見[德]卡爾·拉倫茨，《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館，2003年10月版。法律規(guī)范有完整的法律規(guī)范和不完整的法律規(guī)范之分:1、一個完整的或獨立的法律規(guī)范，由事實構(gòu)成、法律后果和效力規(guī)定組成。法律規(guī)范是當(dāng)為規(guī)范，而區(qū)別于自然科學(xué)中表述規(guī)律的實然規(guī)范。但法律規(guī)范的本質(zhì)有爭議，其中主要的不同理論是命令說和評價規(guī)范說。2、不完整的或不獨立的法律規(guī)范，其或欠缺法律構(gòu)成，或欠缺法律后果，因而也欠缺效力規(guī)定。此類規(guī)范包括有:立法定義、引用性規(guī)范、解釋性規(guī)范等。作為法律適用大前提的，只能是完整的或獨立的規(guī)范。
【6】法律無涉之領(lǐng)域并非意指“法律沒有規(guī)定”，而是指“法律沒有評價”。“不罰的”并不等于“刑法未規(guī)范的”。法律沒有規(guī)定的是指，因為法律對一些行止根本不感興趣，所以不加以規(guī)范。這些法律沒有規(guī)范的行止，在法律理論上稱為“法律上空的”。相反，法律無涉之領(lǐng)域所涉及的行止，系與法律相關(guān)的且由法律所規(guī)范的，然而此行止既不能適當(dāng)?shù)卦u價為合法的，亦不能評價為違法的。以“沒有禁止的”這一用語來表達此“復(fù)合的行止”， 并不完全正確，因為“法律沒有禁止”和“法律沒有評價”，畢竟存有區(qū)別。
法律無涉之領(lǐng)域，涉及的都是緊急情況的案例，例如，緊急避險、墮胎、自殺共犯等。其法律規(guī)則在于，刑法上的相關(guān)行為，在特定的要件下，認為是“不罰”的?！安涣P的”指的是什么:不違法的、無罪責(zé)的或者其他?存有爭議。但是，批評法律無涉之領(lǐng)域?qū)W說導(dǎo)致無法的自然狀態(tài)是荒謬的。
