[摘要]起源于美國的司法審查制，在長期的司法審查實踐中逐漸形成了各種各樣的審查原則，并在西方國家廣泛應(yīng)用。其中之一的舍憲性推定原則已發(fā)展成為西方國家違憲審查所經(jīng)常采用的重要方法。它在維護憲政秩序、維護分權(quán)與制衡的憲政構(gòu)架、維護憲法的核心價值等方面發(fā)揮著重要的憲政功能。
[關(guān)鍵詞]合憲性推定;憲法;違憲
[作者簡介]許中華，孝感學(xué)院教務(wù)處教師，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，湖北孝感432000;熊燕華，華中科技大學(xué)人文學(xué)院碩士研究生，湖北武漢430074
[中圖分類號]D921 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1672―2728(2007)05―0100―04
“西方國家在長期的司法審查實踐中，為了更好地發(fā)揮司法審查的重要作用，保證法院在處理錯綜復(fù)雜的社會問題時不至于有所疏漏和錯誤，逐漸形成了一大套適合于資產(chǎn)階級需要的運行原則。如:(1)政治問題不審查原則;(2)訴訟身份限制原則;(3)合憲性推定原則;(4)憲法判斷回避原則。”在以上諸原則中，合憲性推定原則是最重要的原則，也是進行違憲審查時所采用的最重要方法。其理由有:(1)合憲性推定是審查主體在審查案件本身過程中的判斷，行使了審查權(quán)能，而其他原則基本上在審查的實體程序之外;(2)合憲性推定并不排除事實上違憲，而是在訴訟中確認(rèn)沒有明顯違憲時，采用了傾向于合憲的推定，而其他原則是積極地回避司法審查。為了更好地理解和應(yīng)用該原則，為我國當(dāng)前“憲法司法化”問題的解決提供有益的參考，本文初步梳理了合憲性推定原則的歷史發(fā)展，并著重探析了該原則的憲政功能。
一、合憲性推定原則的含義及歷史發(fā)展
(一)合憲性推定原則含義
合憲性推定原則是指在
適用憲法、出現(xiàn)兩種解釋即違憲解釋和合憲解釋時，除非有明顯的根據(jù)或理由，首先應(yīng)推定法律或行為合憲，作合乎憲法的解釋。這一原則實質(zhì)是刑事訴訟法上的“無罪推定原則”在憲法訴訟中的應(yīng)用與推廣。根據(jù)該原則的定義，合憲性推定成立的條件有二:(1)在
適用憲法時。憲法是憲政社會所指的對象或載體，是靜態(tài)的，唯有
適用時，憲法的生命才會體現(xiàn)出來。憲法
適用的一種重要形式就是對抽象的憲法文本進行解釋，而憲法解釋的主觀性決定了解釋的結(jié)果將會是多種多樣，但終將歸為合憲與違憲兩種情況，該原則正是在此種情況下產(chǎn)生的。(2)沒有明顯違憲的理由。依據(jù)這一原則，在行使違憲審查權(quán)能時，如果判決某項法律違憲，必須是該法律明確而且是肯定地違反了憲法。用美國憲法學(xué)史上聲譽卓著的塞耶(Thayer)教授的話來說就是，只有在議會“不僅僅是犯了錯誤，而且只有犯了非常明顯的，就是說犯了沒有合理懷疑余地的明顯錯誤的時候，才能宣布法律違憲無效”。相應(yīng)地，也就要求法院在確認(rèn)法律違反憲法時，應(yīng)排除一切對該法律是否違憲的合理懷疑;否則，應(yīng)推定法律的有效性。以上兩點是合憲性推定原則成立的充分必要條件，缺一不可。
(二)合憲性推定原則的歷史發(fā)展
合憲性推定原則最早產(chǎn)生于美國。早在1796年，法官戴易斯就指出，違憲審查權(quán)能只能在極其明白的場合才能行使，一般情況下只能作合憲性推定。繼馬伯里訴麥迪遜一案后，馬歇爾大法官又進一步地闡述了這一原則，他說:“在確認(rèn)法律違反憲法提出一切合理懷疑之前，要推定法律的有效性，這對于制定法律的立法機關(guān)的賢明、誠實及愛國心來說，是應(yīng)當(dāng)?shù)玫较喈?dāng)?shù)淖鹁?。?811年，賓州首席大法官蒂爾曼主張法院有權(quán)判決法律違憲，但在特定案件中卻拒絕行使該項權(quán)力。他將這項規(guī)則解釋如下:“出于重要理由，聯(lián)邦最高法院、本院以及合眾國內(nèi)其他聲譽良好的法院都認(rèn)為憲法解釋的原則應(yīng)該是，議會法案不應(yīng)被宣布無效，除非違憲是如此顯然，以至確定無疑、沒有余地?！睂嵸|(zhì)上，這就肯定了合憲性推定原則在憲法解釋和違憲審查中的運用。進一步地說，法官、法院對憲法的解釋是一種司法性的解釋，是以與裁判活動相關(guān)爭議的確定力為基礎(chǔ)。而憲法的精神、原則是立法機關(guān)通過制定并實施具體的部門法來實現(xiàn)的。從某種意義上說，這是一種動態(tài)的解釋憲法的過程，是立法性的解釋。它是以一定的政治力為基礎(chǔ)，雖不具有終局性的意義，但有廣泛的民主性。兩種形式的解釋不可避免，司法與立法對同一問題將會出現(xiàn)對抗，合憲性推定原則正是在這種背景下出現(xiàn)的。
合憲性推定原則在憲法解釋的實踐中產(chǎn)生，美國一些著名的法官加以
適用，尤其是霍姆法官、布郎戴斯和斯通三位法官的積極提倡，作為判例法上
合憲性推定的原則被發(fā)展起來了。但是，由于時代的不同，這一原則的內(nèi)容、效果必然會存在各種各樣的形態(tài)，“尤其是在不同國家的憲法文化背景下的具體運用形式就更有各自的側(cè)重點了，這種不同也正是反映了不同的憲法理念與憲政特點”。我們可以對美國、日本、德國的合憲性推定原則的理論與實踐作簡單比較。美國的違憲審查是在面臨司法與立法沖突的背景下發(fā)展起來的。最高法院在行使違憲審查權(quán)時始終采取自我抑制的方法，努力與國會、行政機關(guān)之間保持權(quán)力的平衡。在Unit States V.Butler判決中斯通法官提出了違憲審查時需要遵循的兩個原則:一是法院只能以法律制定權(quán)作為討論的問題，不宜討論法律本身的內(nèi)容是否高明;二是立法機關(guān)做出違憲行為時受到法院的限制，與此同時法院權(quán)力的自我控制只能靠法院的自我抑制。在美國，合憲性推定原則在不同時期也有不同的特點。1938年Carolene案判決，使“雙重基準(zhǔn)論”得以確立?！半p重基準(zhǔn)論”意指，對限制公民基本權(quán)利的法律進行相當(dāng)嚴(yán)格的審查，一般排除合憲性推定，甚至可以推定違憲;對于并非限制基本權(quán)利的其他法律的審查，則采用較為寬松的基準(zhǔn)，一般作合憲推定?！半p重基準(zhǔn)論”標(biāo)志著美國的違憲司法審查權(quán)能由自我抑制轉(zhuǎn)向積極作為。在日本，突出強調(diào)法律或國家行為只有在“明白場合的限度內(nèi)才能宣布違憲無效”。在歌山教育工會一案中，日本最高法院認(rèn)為，如何限制勞動者的團結(jié)權(quán)屬于立法機關(guān)裁決的范圍。日本前最高法院院長橫田明確指出:除了法律違反憲法在一見就明了的情況下以外，一般說來憲法承認(rèn)立法機關(guān)在決定政策的問題上有廣泛的選擇權(quán)，法院不得以自己的責(zé)任作出立法機關(guān)政策選擇是否適當(dāng)?shù)呐袛?。這表明，日本相當(dāng)強調(diào)明白性因素。事實上，日本的違憲審查制度很大程度上受到美國的影響，但它又發(fā)展了美國的合憲性推定原則，更強調(diào)明白性作為推定的關(guān)鍵因素。德國作為典型大陸法系國家的代表，在違憲審查方面有自己的特色。合憲性推定原則在它的憲法法院制度發(fā)展過程中有著重要的影響，并確立了憲法判斷的如下原則:(1)任何法律只要存在與憲法相一致的解釋空間，就不應(yīng)該被宣布為違憲;(2)一個規(guī)范中存在兩種以上內(nèi)容時應(yīng)優(yōu)先選擇更符合憲法價值的判斷內(nèi)容。由此，我們不難看出德國的合憲性推定原則存在以下基點:“(1)對民主的正當(dāng)性的信 任與期待是合憲性判斷的基礎(chǔ);(2)力求防范因憲法判斷引起的憲法秩序的混亂和社會動蕩;(3)違憲審查使憲法的內(nèi)容更具體化，立法者的功能更為重要?！焙蠎椥酝贫ㄔ瓌t在違憲審查的實踐中有不同的特點，但為各國普遍采用。
二、合憲性推定原則的憲政功能分析
(一)維護憲政秩序
美國當(dāng)代著名法學(xué)家和世俗的自然法學(xué)的主要代表朗?富勒從內(nèi)在的道德要求出發(fā)把法治問題歸納為八個法治原則:“(1)法律的穩(wěn)定性;(2)法律適用的普遍性;(3)法律的公開性;(4)法律的非溯及力;(5)法律的可行性;(6)法律的明確性;(7)法律的一致性;(8)官方行為與法律的一致性?！比绻徊糠杀恢贫ǔ鰜砗?，在適用過程中與其他法律相沖突甚至違反憲法，或是說法律被頻繁地修改，這絕對不是一部好的法律。對于法律的爭訟，合憲性推定在此就顯得尤為必要了。違憲審查機關(guān)對于法律的審查，主要是以憲法和法律為依據(jù)。如果對業(yè)已生效的法律或爭訟而未發(fā)生判決的法律作違憲的推斷，這將意味著這些法律的效力始終處于不確定的狀態(tài)。如此一來，法院所作的任何判決都不會在人們心目中產(chǎn)生當(dāng)然的效力。法律因此既不會有穩(wěn)定性，更不會樹立起自己的尊嚴(yán)。
法治社會是建立在以憲法為核心的一套不同效力層次特征的規(guī)范體系的基礎(chǔ)上的，它表征著一種關(guān)于法律本身的秩序。這套不同級的諸規(guī)范必須統(tǒng)一協(xié)調(diào)，而統(tǒng)一協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)就是憲法。以憲法為基礎(chǔ)的各種法律規(guī)范按一定順序構(gòu)成的排列組合就構(gòu)成了憲政秩序。維護憲政秩序的統(tǒng)一與穩(wěn)定是任何一個法治國家所必須完成的使命。為了達到這一目的，回避那些非理性或過多的違憲判決顯得尤為必要。倘若，違憲審查機關(guān)對業(yè)已存在的法律條文宣布違憲，這勢必會造成憲政秩序的動搖，法律的尊嚴(yán)、憲法的權(quán)威都會隨之遜色。不僅如此，社會一些不安分子會乘機而人，破壞憲政秩序，擾亂政治環(huán)境，甚至還會有顛覆政權(quán)的危險。這就是哈貝馬斯所講的合法性危機。他認(rèn)為，合法性至少要滿足兩個條件:(1)必須從正面建立規(guī)范秩序;(2)人們必須相信規(guī)范秩序的正當(dāng)性。法律獲得持續(xù)的公信力不僅需要立法機關(guān)憑借自身的素質(zhì)制定出一部良好的法律，還需要執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)從憲政秩序的大局出發(fā)，謹(jǐn)慎地判決法律爭訟案件。
美國以及其他一些歐洲國家的強大無不是建立在一個統(tǒng)一憲政秩序基礎(chǔ)之上的。尤其是在美國這樣一個幅員遼闊的聯(lián)邦制國家，要維護各聯(lián)邦間的日常秩序的穩(wěn)定，必須要有一個確定的最高準(zhǔn)則。在中國清朝末年，一些力圖救國救民的學(xué)者、思想家們就認(rèn)為西方國家的強大是它們法律制度的強大，為此就有清末出洋考察憲政而歸國立憲之舉。其實不單是西方國家立法的發(fā)達，而且它們的司法制度也是值得國人學(xué)習(xí)的。其中合憲性推定原則的有效運用就是它們司法制度健全的重要體現(xiàn)。維護憲政秩序的穩(wěn)定是一切法律規(guī)范的共同目標(biāo)，也是所有司法工作者共同的使命。在法律面前，他們是嚴(yán)格的執(zhí)行者，是法律守護神。所有人、所有團體、黨派都不能背離，一旦有違法行為就應(yīng)該受到法律的制裁。即使在法律出現(xiàn)爭議時，法官也不能輕易作法律的違憲宣告，否則法律的尊嚴(yán)將受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。如果我國從中央到地方各地法院或其他司法審查機關(guān)嚴(yán)格維護法律的尊嚴(yán)，那么憲政秩序的穩(wěn)固和統(tǒng)一將是指日可待的事情了。
(二)維護分權(quán)制衡的憲政構(gòu)架
根據(jù)審查的主體不同，違憲審查可分為立法審查和司法審查。立法審查是指法律在制定過程中或法律實施前對法律的合憲性進行審查，從時間上來看是一種事前審查行為，從性質(zhì)上看是一種自查。事前審查方式雖然有預(yù)防的優(yōu)點，卻難免有遺漏與缺失，其遺漏與缺失必須依賴事后的司法審查才能及時填補、救濟與矯正。但自身審查顯然違背了程序正義的基本原則即:“任何人都不應(yīng)成為自己案件的法官?！边@就使得立法審查的客觀性與公正性受到嚴(yán)重的質(zhì)疑。司法審查是以第三者身份對法律的違憲與合憲性進行判斷，不僅能保證當(dāng)事人的權(quán)益，而且排除了立法審查的抽象性。因此，人們對違憲審查的期望主要寄托于司法審查。
既然違憲審查主要是司法審查，司法機關(guān)自然承擔(dān)了主要責(zé)任。司法機關(guān)運用法律進行判斷是一種司法行為，而法律是由立法機關(guān)制定出來的，是一種立法行為。從權(quán)力的性質(zhì)上看，這是司法權(quán)對抗立法權(quán)。一旦法律被司法機關(guān)宣布違憲無效，立法權(quán)便受到了司法權(quán)的“侵害”。可是，“權(quán)力分立”，即通常所說的三權(quán)分立，以及附隨發(fā)展出來的制約與平衡原則，即制衡原則，一向被視為西方憲政、憲治的“精髓”和“精神”。從盧梭、孟德斯鳩起的諸多思想家創(chuàng)立和發(fā)展的憲政法寶，西方國家將會竭力維護，不容破壞。“立法、行政與司法主權(quán)的‘絕對’平衡是限制政府權(quán)力侵害人民權(quán)利的最佳選擇，那么正義的天平傾斜于任何一方都終會使其退化為專權(quán)與邪惡?！比N權(quán)力的相互分立相互制衡使國家權(quán)力運作在動態(tài)中實現(xiàn)平衡，這是憲政的基本構(gòu)架。事實上，無論立法機關(guān)對法律的制定，還是行政機關(guān)作出的決定和命令，都建立在對憲法理解和判斷的基礎(chǔ)上，即在對憲法的理解以及根據(jù)這種理解來作出自己的判斷方面，法院、立法機關(guān)和行政機關(guān)是居于平等地位的，不存在哪一個機關(guān)作出的判斷更具有優(yōu)越性的問題。如果沒有合憲性推定原則的限制，就會導(dǎo)致視法院的判斷具有終極意義。因而，合憲性推定原則的采用，實際上是法院對立法機關(guān)、行政機關(guān)所作判斷的尊重。
(三)維護憲法的核心價值
“憲法是治國的根本依據(jù)，其規(guī)范涉及社會政治、經(jīng)濟、文化等各方面，因而它所保護和促進的價值也是多層次、多方面的。但就根本而言，人權(quán)和民主是最核心最基本的價值追求?！卑凑宅F(xiàn)代民主政治的理論，民主就是多數(shù)人對某一問題所作的主張。法律的制定是關(guān)系穩(wěn)定社會秩序的大事，不能沒有民主而擅意專斷，必須建立在“多數(shù)者裁決”原則的基礎(chǔ)上?！岸鄶?shù)者裁決”原則(MaiorityRule)是指以代表多數(shù)人的意志作為最終裁決的原則。其建立的理由主要有以下幾方面:(1)多數(shù)人的聯(lián)合比個人更具有智慧;(2)多數(shù)人的利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于少數(shù)人的利益;(3)“多數(shù)者裁決”原則是形成全體意志的唯一合理方法;(4)“多數(shù)者裁決”原則是建構(gòu)現(xiàn)代民主政治的基本原則。制定法律的立法機關(guān)由人民選舉產(chǎn)生的代表組成，其作出的決定應(yīng)當(dāng)是代表民意的。不僅如此，法律起草后多在全體人民中進行廣泛的討論，提交立法機關(guān)審定通過的草案是凝聚廣大人民的意志和智慧的。這既是人民意志的體現(xiàn)，也是憲法所追求的最核心的價值――民主。如前所述，對法律違憲與合憲的判斷的重任主要落在司法機關(guān)身上。司法機關(guān)是由有素養(yǎng)并經(jīng)過嚴(yán)格的職業(yè)培訓(xùn)出來的法官組成，而非由人民選舉產(chǎn)生。在任何時候任何地點他們只能代表他們自己而不能代表其他任何人，不具有民主性。由他們來審查立法機關(guān)制定的法律，并可以自己對憲法的解釋推翻民意機關(guān)制定的法律，這顯然違背了“多數(shù)者裁決”的基本原則。司法機關(guān)作為權(quán)力部門對法律的違憲與合憲的判斷持謹(jǐn)慎態(tài)度，在法律沒有超越相當(dāng)可疑的程度且明顯侵犯了憲法的情況下應(yīng)該作合憲性推定;對代表民意的立法機關(guān)的賢明、誠實的愛國心理應(yīng)表示相當(dāng)?shù)淖鹁础?
民主意味著一種責(zé)任。人民選出的代表組成立法機關(guān)是要對人民負(fù)責(zé)的，而司法機關(guān)不由民主選舉產(chǎn)生不對人民負(fù)直接責(zé)任，司法機關(guān)人員的言行是不受人民的約束的。他們不像議員或行政官員那樣擔(dān)心有可能被罷免。倘若他們用非民主的身份來干預(yù)民主的事情，這有悖常理，民主的權(quán)威也會因此而喪失殆盡。
民主還意味著人權(quán)。憲法維護民主的權(quán)威也在最大程度上保障公民的權(quán)利。憲法是權(quán)利宣言書。權(quán)利的真正保障還需要憲法保障手段來落實。盡管主權(quán)是公民權(quán)利的前提條件，但是很難想象一個公民權(quán)利難以得到維護的社會，主權(quán)會是穩(wěn)固的。公民通過選舉而組成國家的權(quán)力機關(guān)行使立法權(quán)，實質(zhì)是人權(quán)的體現(xiàn)。要維護人權(quán)，首先要尊重民意機關(guān)所制定的法律制度。如果司法審查機構(gòu)輕易否定人們所制定的法律制度，不僅直接破壞了保護人權(quán)的制度，而且也妨礙了人權(quán)的實現(xiàn)。
責(zé)任編輯:清 泉
