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【說明】
本文為2019年3月9日-10日北京理工大學珠海分校民商法學院舉辦“民法典分則專家研討會”提交的討論稿件。限于時間本文內(nèi)容未及全部匯報。特以微信發(fā)表出來，以供同仁們批評參考。
本文作者朱曉喆，上海財經(jīng)大學法學院教授，博士生導師，比較民法與判例研究所所長。
精彩推介
《
民法典合同編草案》“
二審稿”的變化解讀與改進建議
朱曉喆 /文
第一分編 通則
第256條(合同的約束力)
依法成立的合同,受法律保護。
依法成立的合同,僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。
一審稿:第256條 依法成立的合同,僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。
【沿革】
《合同法》第8條規(guī)定“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同?！?br>2017年8月的法工委“室內(nèi)稿”(以下簡稱室內(nèi)稿)合同編第2條規(guī)定“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力;對第三人僅在法律有特別規(guī)定的情形時具有法律約束力?！?018年3月的“征求意見稿”(以下簡稱征求意見稿)也如此。
【解讀】
《合同法》第8條文義上有雙重意義:(1)合同具有法律約束力;(2)合同(僅)對當事人有約束力。室內(nèi)稿到一審稿，僅保留第二重涵義，即合同的相對性效力。完整的看，該條作為合同拘束力的宣示性規(guī)定，應包括是雙重含義。目前“
二審稿”增加的第1款值得肯定。
第257條(合同的解釋)
第2款 合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的,對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的,應當根據(jù)合同的性質、目的以及誠信原則等予以解釋。
一審稿:第257條第2款 合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的,對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的,應當根據(jù)合同的目的予以解釋。
【解讀】
從征求意見稿到一審稿僅提到根據(jù)合同目的予以解釋。2018年11月20日，法工委座談會上有專家提出，合同解釋方法并不僅注重目的解釋。應改為“目的等”方法解釋。
二審稿增加“合同的性質”“誠信原則”，使法官解釋合同的方法選擇更為靈活。
第258條(其他合同的準用)
本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本編通則的規(guī)定,并可以參照適用本編典型合同或者其他法律最相類似合同的規(guī)定。
一審稿:第258條 本編或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本編第一章至第八章的規(guī)定,并可以參照適用本編(典型合同)或者其他法律最相類似合同的規(guī)定。
第259條(其他債務關系的準用)
二審稿:第259條“非因合同產(chǎn)生的債權債務關系,適用有關該債權債務關系的法律規(guī)定;沒有規(guī)定的,適用本編通則的有關規(guī)定,但是根據(jù)其性質不能適用的除外?！?br>一審稿:第259條 非因合同產(chǎn)生的債權債務關系,適用有關該債權債務關系的法律規(guī)定;沒有規(guī)定的,適用本編第四章至第七章的有關規(guī)定,但是根據(jù)其性質不能適用的除外。
【沿革】
“室內(nèi)稿”第5條“非因合同產(chǎn)生的債權債務，根據(jù)其性質參照適用本編關于合同債權債務的規(guī)定，但法律另有規(guī)定的除外?！?br>“征求意見稿”第5條“非因合同產(chǎn)生的債權債務，適用有關該債權炸死物關系的法律規(guī)定;沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質參照適用本編規(guī)定。”
【解讀】
一審稿將參照適用的范圍限于“總則第四章至第七章”，排除典型合同的參照適用，是有必要的。
但“一審稿”排除準用“違約責任”章不妥當。因為(1)其他債之關系，原則上也可以適用合同編第八章“違約責任”的規(guī)則，例如履行不能、瑕疵履行、損害賠償、與有過失等規(guī)則。(2)對比一審稿第258條，“適用本編第一章至第八章的規(guī)定”，似乎只有合同之債有違約責任的問題。而事實上，其他法定債務關系，例如所有權人-無權占有人之間的返還關系、孳息和使用利益返還、損害賠償、費用償還等，也可以參照適用違約責任規(guī)則。(3)在民法分編不設債法總則的前提下，沒有一般的“給付障礙規(guī)則”，因此“違約責任”的規(guī)則，應發(fā)揮作為所有債務履行障礙的基本規(guī)則的作用。從而彌補不設債法總則的遺憾。
2018年11月20日法工委座談會上有專家提出上述修改意見。目前
二審稿的改進更為合理。
【建議】
本條“非因合同產(chǎn)生的債權債務關系”，為配合上述擴張適用合同編規(guī)則的目的，建議改為“非因合同產(chǎn)生的請求權”，諸如基于物權、知識產(chǎn)權發(fā)生的請求權，都有參照適用合同編總則的依據(jù)。若不改動，則將來適用法律時，須將此處的“債權”擴張理解為“請求權”。
第264條(要約邀請)
要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。拍賣公告、招標公告、招股說明書、債券募集說明書、基金招募說明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價目表等為要約邀請。
商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容符合要約規(guī)定的,構成要約。
一審稿:第264條 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。
商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的,視為要約。
第281條(事先允諾)
刪除。
一審稿:第281條 當事人一方在訂立合同前向對方所作的允諾內(nèi)容具體確定,對合同的訂立有重大影響,對方有理由相信其為合同內(nèi)容的,該允諾視為合同條款。
【解讀】
在多次座談會上，有專家提出該條規(guī)定不成熟。該條來源于司法解釋對于商品房交易的規(guī)定，規(guī)范重點在于保護商品房買受方的權益。但這個條款不適合無限擴張到一般的民事主體之間合同中。若非要增設此條，建議表述改進一下?！霸手Z”一詞涵義不明，通常理解為“單方允諾”、“單方行為”。如果要進入合同條款中，須以對方接受為前提。即回到“要約-承諾”的結構中予以界定。
另有一種意見是將此條內(nèi)容置于買賣合同一章，可能希望使其消極的體系效果更小一些。但目前
二審稿的做法更為徹底，值得肯定。
第288條(格式條款的控制)
格式條款是當事人預先擬定,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。
采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務,致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的,對方可以主張該條款不成為合同內(nèi)容的一部分。
一審稿:第288條第1款“……提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務,致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的,該條款不產(chǎn)生效力。”
【沿革】
室內(nèi)稿第39條“提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務,致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的,對方有權請求人民法院或者仲裁機構撤銷該格式條款?！闭髑笠庖姼迮c此相同。
【解讀】
一審稿改為“該條款不產(chǎn)生效力”意圖采取效力控制方式?；蛟S效力控制方式不夠徹底，且“不產(chǎn)生效力”容易發(fā)生爭議。
二審稿采用“訂入控制”更有利于相對人的保護。
第294條(合同法定形式)
刪除“登記”手續(xù)訂立的合同。
第299條(合同爭議解決條款的獨立效力)
合同不生效、無效、被撤銷或者終止的,不影響合同中有關解決爭議方法的條款的效力。
一審稿:第299條“不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力”。
【解讀】
本條規(guī)范重點是爭議解決條款的獨立性。此類條款可能在“合同中”，也可能是“單獨約定的協(xié)議”，一審稿可改為“獨立存在的有關解決爭議方法的條款或協(xié)議的效力不受影響?！蹦壳?strong style="color:#324692;background-color:#ffc0cb">二審稿的表述“合同中”可以廣義理解為雙方任何文本或載體構成的合同關系，且不論獨立或不獨立的，總之“解決爭議方法的條款”效力不受影響。值得肯定。
第300條(合同當事人的義務)
當事人應當按照約定全面履行自己的義務。
當事人應當遵循誠信原則,根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。
當事人在履行合同過程中,應當避免損害生態(tài)環(huán)境和浪費資源。
一審稿:第300條第2款“當事人應當遵循誠信原則,根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密和節(jié)約資源、減少污染等義務?！?br>【沿革】
室內(nèi)稿第55條第2款:“當事人應當遵循誠信原則,根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！?br>征求意見稿第50條第2款:“當事人應當遵循誠信原則,根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密、保護等義務。”
【解讀】
相比之下，征求意見稿的表述更為合理，尤其是道出附隨義務中最為重要的“保護”義務。
一審稿增加“節(jié)約資源、減少污染”，與附隨義務風馬牛不相及。2018年11月20日，立法座談會上有專家提出若要保留此表述，最好將其與上述的附隨義務區(qū)別開來。
二審稿采取此方式規(guī)定了本條第3款。
第303條(電子商務合同)
【建議】
刪掉。《電子商務法》中已有相關規(guī)定，此處重復規(guī)定，意義不大。
第307條(選擇權)
【建議】
“債務標的確定”修改為“債務標的自始確定”，從而使選擇權的行使對于債務標的的確定具有溯及力。這樣有利于債權人行使所選定的債務標的項下的權利，例如所選定的債務標的發(fā)生給付不能，債權人就是選擇該債務標的，從而可以要求損害賠償。
第311條(連帶債務的涉他效力)
增加第4款“債權人對部分連帶債務人的給付受領遲延的,對其他連帶債務人發(fā)生效力?！?br>【建議】
連帶債務應以數(shù)個債的復合體作為出發(fā)點，即每個債務人原則上應為自己個體的事由負責。因此，第311條規(guī)定履行、抵銷、提存、免除、混同、受領遲延都有涉他效力，這些事項原則上應為封閉性規(guī)定，即不得再為擴張。尤其是對連帶債務人之一的解除或終止、訴訟時效中斷、連帶債務人之一的故意或過失、給付不能等，不具有涉他的理由。因此，建議第311條增加一款，明確“除上述事項對其他債務人生效之外，其余事項僅對該債務人發(fā)生效力，不影響其他債務人與債權人的關系。”(參考《德國民法典》第425條)
若非如此，立法目的或權威解讀中，要表達出本條的涉他效力事項，為封閉性規(guī)定。
第313條(利益第三人合同)
【建議】
1、第2款“第三人未在在合理期限內(nèi)明確拒絕”，此處的合理期限的起算點不明，建議改為“第三人自知道或者應當知道該約定生效之日起，未在在合理期限內(nèi)明確拒絕”。
2、第313、第314條中的“違約責任”改為不履行債務的責任。
第314條之一(新增:第三人清償規(guī)則)
債務人不履行債務,第三人對履行該債務具有合法利益的,第三人有權向債權人代為履行,但是根據(jù)債務性質、按照當事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務人履行的除外。
債權人接受第三人履行后,其對債務人的債權轉讓給第三人,但是債務人和第三人另有約定的除外。
【解讀】
從法工委室內(nèi)稿到征求意見稿和一審稿，都沒有第三人清償?shù)囊?guī)則。2018年11月29日合同編立法座談會，有專家提出應增設第三人清償規(guī)則，以利于實踐中的問題解決。
二審稿采納此意見。
【建議】
1、第1款“合法利益”過于寬泛。
2、第1款“履行”，可以增加“提存”“抵銷”方式。
3、第2款，轉讓是法律行為。這里是法定轉移債權，應改為“移轉”。
第317條(不安抗辯權)
刪除“確切”二字。
第318條(不安抗辯權行使的后果)
當事人依照前條規(guī)定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保的,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,視為以自己的行為表明不履行合同主要義務,中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔違約責任。
一審稿:第318條 當事人依照前條規(guī)定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,視為以自己的行為表明不履行合同義務。
【沿革】
《合同法》第69條“當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！?br>室內(nèi)稿第69條“……中止履行后,對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,視為以自己的行為表明不履行合同義務。”征求意見稿未有變化。
【解讀】
“視為以自己的行為表明不履行合同的義務”，有專家提出建議改為“視為以自己的行為表明不履行合同的主要義務”，因為合同解除的事由是由于違反合同主要義務，此處應保持一致。而且，視為不履行合同義務的效果也不明確，
二審稿直接表述為“解除合同”“損害賠償”，更為清楚。
第323條(
情勢變更)
刪除“非不可抗力造成的”。
【沿革】
《合同法司法解釋二》第26條“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”
法工委室內(nèi)稿刪除“非不可抗力造成”。
征求意見稿恢復“非不可抗力造成”。一審稿沿用。
【解讀】
從比較法和原理言之，
情勢變更包括不可抗力。排除不可抗力的
情勢變更，實屬我國法律的不當原創(chuàng)。
二審稿刪除“非不可抗力造成”，正本清源，確實妥當。
第324條(代位權)
刪除“或者仲裁機構”。
第326條同。
【解讀】
刪除向仲裁機構請求代位權，意味著仲裁協(xié)議約束簽署協(xié)議的當事人。代位權涉及第三人，故而不宜通過仲裁解決。
第334條(禁止債權讓與及例外)
債權人可以將債權的全部或者部分轉讓給第三人,但是有下列情形之一的除外:
(一)根據(jù)債權性質不得轉讓;
(二)按照當事人約定(非金錢債權)不得轉讓;
(三)依照法律規(guī)定不得轉讓。
當事人約定非金錢債權不得轉讓的,不得對抗善意第三人。
【沿革】
室內(nèi)稿第87條第2款“當事人約定不得轉讓的，其約定不得對抗善意第三人?！闭髑笠庖姼逦从懈淖儭?br>一審稿第1款和第2款均增加約定“非金錢”債權不得轉讓的表述。
【解讀】
從一審稿和
二審稿本條第2款調(diào)整“非金錢”不得轉讓的約定看，反面推論，若為金錢債權，則不適用禁止特約規(guī)則，也即金錢債權即使約定不得轉讓，也發(fā)生效力。其規(guī)范目的在于確保金錢債權的流通性。
立法機關在一審稿發(fā)布后，或許有反對意見，有意圖將本條的“非金錢”表述全部刪除。若果如此，實為倒退。
【建議】
二審稿本條第2款，意圖實現(xiàn)金錢債權約定不得轉讓，對受讓人沒有約束的目的，但從表述看，該立法目的還是不清晰。不如在第1款第二項回復到之前的“非金錢債權不得轉讓”表述。
第335條 (債權讓與的通知)
【建議】
室內(nèi)稿第88條，以及征求意見稿第86條有規(guī)定“債權轉讓的通知可以由讓與人或者受讓人發(fā)出。受讓人發(fā)出轉讓通知的，應當附債權轉讓的必要證據(jù);未附必要證據(jù)的，債務人有權拒絕向受讓人履行?！?br>一審稿刪除此項規(guī)則。
二審稿在“保理合同”中規(guī)定保理人(受讓人)可向債務人發(fā)出通知，應當表明保理人身份并附必要憑證。
筆者建議:債權受讓人通知債務人應作為債權讓與一般規(guī)則進行規(guī)定，而不僅限于保理中。金融交易實踐中，以應收賬款債權作為交易對象的眾多，受讓人可能為將來實現(xiàn)債權之考慮，而事先與轉讓人約定并準備好必要的文件，在實現(xiàn)債權時直接向債務人進行通知，因此有交易的實際需求。但須注意，若受讓人沒有嚴格的債權讓與證據(jù)而通知，會給債務人增加不必要的查明成本和麻煩，因其要去判斷究竟債權是否發(fā)生讓與。因此，應嚴格規(guī)定受讓人通知的要件，明確受讓人須向債務人提交債權讓與證書、憑證，債務人始有給付的義務(可參考《德國民法典》第410條)。總之，本條應修改回到室內(nèi)稿和征求意見稿的規(guī)定。
第336條(債權重復處分的規(guī)則)
刪除。相關內(nèi)容轉移至保理合同。
【建議】
1、該規(guī)則若置于典型合同，其體系效應大減。應回歸到合同通則。
2、本條注重解決重復轉讓問題。債權處分還包括質押。因此，應明確重復處分的債權讓與或債權質押，都可適用此規(guī)則。
第338條(債務人的抗辯)
【建議】
1、征求意見稿第89條第2款規(guī)定“債權未轉讓，但債務人有理由相信債權已經(jīng)轉讓給受讓人的，債務人對受讓人的抗辯，可以向讓與人主張?！苯ㄗh保留。
2、為保護受讓的債權人，建議增加規(guī)定:債務人以書面形式確認債權轉讓，或對債權的金額進行確認的，不得向受讓人主張債權轉讓是虛偽意思表示而無效、或與原債權人約定不得轉讓、或與真實債權數(shù)額不符(但受讓人明知的除外)。(參考《德國民法典》第405條)
第341條(免責債務承擔)
【建議】
1、本條是關于免責的債務承擔，僅規(guī)定免責債務承擔是債務人與第三人達成協(xié)議方式，而欠缺債權人與第三人雙方，或債務人與債權人、第三人三方達成協(xié)議的方式。建議增加后兩種形式。
2、免責債務承擔都涉及當事人的意思自治、無權處分債權人之債權或債務人之債務，因此都須經(jīng)當事的債權人或債務人之同意。
第344條 (并存?zhèn)鶆粘袚?
第三人與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務,債權人在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕的,債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內(nèi)和債務人承擔連帶債務。
一審稿:第344條 第三人與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務,債權人在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕的,第三人在其愿意承擔的債務范圍內(nèi)和債務人共同履行義務。
【建議】
1、本條規(guī)定并存的債務承擔包括債務人與第三人達成協(xié)議、第三人與債權人達成協(xié)議兩種形式。但欠缺債務人與債權人、第三人三方達成協(xié)議的方式。建議明確。
2、并存的債務承擔，如果是第三人與債權人之間達成并存?zhèn)鶆諈f(xié)議，則不問債務人之意思，即可發(fā)生效力;但若是第三人與債務人之間達成協(xié)議，理論構造應認為是利益第三人之契約，應尊重該利益第三人(即債權人)的意思。一審稿和
二審稿的第313條第2款均規(guī)定純正的利益第三人合同中，第三受益人如果在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕的，則享有請求權。為保持體系協(xié)調(diào)，第344條也應規(guī)定并存?zhèn)鶆粘袚?，第三人在合理期限?nèi)未明確表示拒絕的，即生效。
第345、346條(合同權利義務概括轉讓)
1、權利和義務的“一并轉讓”，因為債務是“承擔”，統(tǒng)一改為“轉移”較合理。
2、2018年11月13日室內(nèi)稿曾將此處寫為“債權、債務”。但目前保持“權利、義務”比較妥當。概括承受，不限于債權和債務的轉移，而且還有各種法律上地位的轉移，如形成權、法律地位或資格等【第366條存在同樣問題】。
第348條 (后合同義務)
【建議】
“保密”后應增加“保護”義務。
第353條(法定解除權)
有下列情形之一的,當事人可以解除合同:
(一)因不可抗力(或者其他客觀原因)致使不能實現(xiàn)合同目的;
(二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;
(三)當事人一方遲延履行主要債務,經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;
(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;
(五)法律規(guī)定的其他情形。
以持續(xù)履行的債務為內(nèi)容的不定期合同,當事人在合理期限之前通知對方后可以解除。
合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的,有解除權的當事人不行使解除權,構成濫用權利對對方顯失公平的,人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)對方的請求解除合同,但是不影響違約責任的承擔。
一審稿:第353條
有下列情形之一的,當事人可以解除合同:
(一)因不可抗力或者其他客觀原因致使不能實現(xiàn)合同目的;
(二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;
(三)當事人一方遲延履行主要債務,經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;
(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;
(五)法律規(guī)定的其他情形。
以持續(xù)履行的債務為內(nèi)容的不定期合同,當事人可以隨時解除合同。
合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的,解除權人不解除合同對對方明顯不公平的,對方可以向人民法院或者仲裁機構請求解除合同,但是不影響其承擔違約責任。
【解讀】
1、
二審稿刪除第1款第1項“或者其他客觀原因”，而將“合同僵局”問題單獨規(guī)定第3款予以解決。
2、
二審稿第二款增加任意解除須“在合理期限之前通知”，這一要件控制比較合理。
3、一審稿的第3款“明顯不公平的”比較含糊。實踐中出現(xiàn)的案例，往往是解除權人一方濫用權利或違背誠實信用。如要保留此款，建議修改為“解除權人違背誠實信用而不解除合同”或“解除權人不解除合同構成權利濫用”。2018年11月20日法工委合同編座談會有專家提出如上建議。目前
二審稿增加“濫用權利”的要件，值得肯定。
【建議】
1、一審稿和
二審稿的第3款“合同不能履行的”，應指“合同履行困難(履行費用過高或不適合實際履行)”。因為若是針對真正的履行不能，則給付義務消滅，對待給付義務也消滅，自然會發(fā)生類似解除的后果。而本條所要解決的問題，主要是履行費用過高或不適合強制履行，而解除權人不解除，債務人在特定情形下也可解除。曾有專家提出應對此考慮修改。若對此不予修改，實踐中理解與適用應對此予以限縮解釋。
2、第3款的爭議較大，容易引起“違約方解除權”的問難。較好的方案是刪除本款，恢復到本條第1款第1項“因不可抗力或者其他客觀原因致使不能實現(xiàn)合同目的”。
第354條(解除權的除斥期間)
【建議】
第2款規(guī)定解除權為1年的法定除斥期間，應予刪除。理由:(1)社會生活中的各種合同利益狀態(tài)不同，不宜統(tǒng)一采用1年解除權行使期間制度。(2)況且，民商事交往中，若對方出現(xiàn)違約行為，但也并非沒有挽救的可能機會。如采取短期消滅權利的除斥期間，則過于催促當事人一定要及時行使權利，容易造成交易當事人之間關系的撕裂，未必妥當。(3)再者，若涉及重大交易合同，在對方違約而因一年經(jīng)過不能行使解除權，有過分偏袒違約方之嫌。法律關系穩(wěn)定性的價值，在此不能壓過違約解除合同的權利。因此，采用“對方催告在合理期間內(nèi)不行使”而消滅解除權的規(guī)則，比較合理。據(jù)此，若違約方認為時間過長，可采取催告，督促對方行使權利;若違約方不采取催告措施，自應承擔解除權存續(xù)期間過長的后果。
第358條(抵銷)
第2款“通知自到達對方時生效”。只解決通知生效的問題。而未解決抵銷本身何時生效的問題。應予明確，可規(guī)定為“自通知到達對方時，發(fā)生抵銷的后果”。
第374條(違約損害賠償)
第2款規(guī)定“有欺詐等違法行為”，懲罰性賠償。
【建議】
1、《食品安全法》不要求欺詐，而是未達到食品安全標準。
2、懲罰性賠償可以與締約過失責任、違約責任疊加，不限于違約責任。
因此建議刪除第2款。(此處根據(jù)2019年3月9日珠海民法典分則專家研討會上專家的發(fā)言記錄)。
第376條(定金)
第1款將定金限于擔保。
《擔保法司法解釋》在民法典之后或許不再適用，其中關于成約定金、解約定金的規(guī)范去向不明。可以對本條予以完善，加上“如有疑義時，定金作為合同的擔?！被颉爱斒氯肆碛屑s定的除外”。(此處根據(jù)2019年3月9日珠海民法典分則專家研討會上專家的發(fā)言記錄)。
第380條(不可抗力)
刪除第3款“當事人一方因不可抗力致使繼續(xù)履行合同對其明顯不公平的,可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同?！?br>【解讀】
不可抗力導致
情勢變更，納入第323條;導致不能實現(xiàn)目的而解除，納入第353條。
關于合同總則應該補充的制度建議:
1、“征求意見稿”合同編第101條規(guī)定“債務人按照合同約定履行債務，沒有受領權的第三人以債權人的名義受領債權，債務人有理由相信其具有受領權并向其作出履行的，合同的權利義務終止?！边@是出于善意無過失的債務人之保護。理論上認為，基于外觀主義的法理，為保護交易安全，認可債務人對于雖非債權人但有受領權表象之人的履行，也有債務清償之效力，例如向債權的準占有人、詐稱之代理人、收據(jù)持有人或債權證書持有人之履行。這一規(guī)則的后果是“全有或全無”。因為向表見受領權人清償?shù)暮蠊?，若債務人信賴權利表象則發(fā)生全部清償后果;若非如此，則清償后果絲毫未發(fā)生。若債務人向表見受領權人的履行，部分是由于債務人的原因，部分是由于債權人之過失造成，例如債務人對受領人的審查不嚴，同時債權人自己對債權憑證保管不慎，如按照上述非此即彼的后果，則未必符合當事人的主觀歸責狀態(tài)和利益狀態(tài)。尤其是在實踐中經(jīng)常發(fā)生的盜刷銀行卡案件，如果銀行和客戶都有可歸責性時，如果判決由一方承擔全部損失，就未必合理。因此，建議可以從可歸責性方向進一步斟酌考慮改進“征求意見稿”第101條。實踐中此類案件糾紛非常多，亟需明確的法律依據(jù)，目前“
草案”直接刪除的做法，并不可取。
2、關于履行不能后果的相關規(guī)則:其一，雙務合同履行不能發(fā)生后，一方面給付義務消滅，另一方面對待給付義務也應消滅。合同編缺少相應的明確規(guī)則。其二，合同履行不能發(fā)生后，因不能事件所生之原給付的代償利益，可由債權人享有代償請求權?！?strong style="color:#324692;background-color:#ff8282">草案”合同編對此闕如，而我國司法實踐中對這一制度的需求卻極為迫切。
3、作為清償手段的替代，包括代物清償和間接給付。我國司法實踐中，常見債務人與債權人達成各種“以物抵債”的協(xié)議，其究竟應產(chǎn)生怎樣的法律效果，缺乏明確法律規(guī)則。合同編本應對此予以明確規(guī)定。
第二分編 典型合同
第387條(無權出賣他人之物)
第1款 因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的,買受人可以解除合同并要求出賣人承擔違約責任。
一審稿:第387條 第1款 出賣人應當對出賣的標的物享有處分權。因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的,買受人可以解除合同并要求出賣人承擔違約責任。
第420條(買賣中的孳息收取)
【建議】
此處的“孳息”后加上“使用利益”。買受人取得占有后，不僅可收取孳息，有時盡管沒有孳息，但也可使用標的物，例如汽車、房屋等。在已經(jīng)交付，但所有權尚未轉移的情形，明確規(guī)定買受人得享有使用利益尤為重要。
第476條(保證方式)
第2款 當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔保證責任。
一審稿:第476條第2款
當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任,但是自然人之間的保證合同除外。
第483條(保證債務的訴訟時效起算)
一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起,開始計算保證債務的訴訟時效。
連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的,從債權人要求保證人承擔保證責任之日起,開始計算保證債務的訴訟時效。
一審稿:第483條第1款
一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證債務的訴訟時效。
【解讀】
二審稿第1款規(guī)定的保證債務訴訟時效起算點較一審稿更為明確。
第484條(保證債務的時效中斷、中止)
刪除。
一審稿 第484條
一般保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效不中斷。
一般保證和連帶責任保證中,主債務訴訟時效中止的,保證債務的訴訟時效同時中止。
第552之一以下(保理合同)
第552條之一 保理合同是應收賬款債權人將應收賬款轉讓給保理人,保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款保證等服務的合同。
應收賬款包括已經(jīng)發(fā)生的和將來發(fā)生的債權。
【解讀和建議】
保理定義的業(yè)務范圍較為寬泛，符合國際趨勢。
1、但保理合同本身是否有必要作為典型合同也存在疑問。因其中的債權讓與、催收委托或收款授權、付款保證(獨立保函)等權利義務內(nèi)容，都有相應的具體規(guī)則。
2、將來債權的讓與時點未作明確。理論上區(qū)分有基礎將來債權和無基礎的將來債權(“純粹將來債權”)。對前者采直接取得說，即債權實際發(fā)生時，直接由受讓人取得債權;后者采輾轉取得或間接取得，即債權實際發(fā)生時，由轉讓人先取得，再由受讓人取得，于此發(fā)生轉讓人破產(chǎn)或被強制執(zhí)行的風險。
第552條之二 應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的,與保理人訂立應收賬款轉讓合同的,應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人,但是保理人明知虛構的除外。
【解讀和建議】
1、通謀虛偽表示之無效不得對抗善意第三人之規(guī)則，民法總則中被刪除。是否在本條中“復活”該規(guī)則?是否意味著僅在保理糾紛才適用此規(guī)則，其他情形不適用?
2、保理合同項下的債權，有時可能是“債務人對應收賬款予以確認”，未必是雙方“虛構”，可能是單方承認。司法實踐一般按債務人確認的數(shù)額認定。再者，當事人虛偽表示產(chǎn)生的債權，應有書面證據(jù)，受讓人才有保護之必要。
3、明知，此外應增加“應當知道”，同等對待。
4、參考《德國民法典》第405條規(guī)定，“債務人如出具文書，債權讓與時亦提出此文書，則債務人不得對新債權人主張債之關系之成立或承認系出于虛偽，或與原債權人曾有債權不得讓與之約定。但新債權人于債權讓與時明知或可得而知其情事者，不在此限。”更為嚴謹規(guī)定善意的債權人保護。
第552條之三 保理人向應收賬款債務人發(fā)出轉讓通知的,應當表明保理人身份并附有必要憑證。
【解讀和建議】
室內(nèi)稿第88條，以及征求意見稿第86條有規(guī)定“債權轉讓的通知可以由讓與人或者受讓人發(fā)出。受讓人發(fā)出轉讓通知的，應當附債權轉讓的必要證據(jù);未附必要證據(jù)的，債務人有權拒絕向受讓人履行。”一審稿和
二審稿第335條，均未規(guī)定債權讓與可由受讓人發(fā)出通知。此處規(guī)定保理人發(fā)出轉讓通知，是否屬于特別法?其他債權讓與情形可否類推適用該規(guī)則?
建議將回復室內(nèi)稿和征求意見稿的規(guī)定，一般性的規(guī)定債權讓與通知的規(guī)則，置于合同通則中，適用于所有債權讓與。
第552條之四 當事人約定有追索權保理的,保理人有權選擇向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權,或者向應收賬款債務人主張應收賬款債權。保理人向應收賬款債務人主張應收賬款債權,在扣除保理融資款本息和相關費用后有剩余的,剩余部分應當返還給應收賬款債權人。
【解讀和建議】
1、有追索權的保理最關鍵問題，保理人可以向誰主張權利，以及主張權利是否存在順序的限制。從本條規(guī)定看，未采納“間接給付”觀點，是合理的。因為從保理人和融資人的交易目的看，就是在債務人不能清償時，融資人(讓與人)應承擔償付本息或回購應收賬款的義務。
2、第2句的“清算規(guī)定”體現(xiàn)出并非間接給付，因為間接給付“多不退、少不補”。
3、實踐中，訴訟標的如何確定，是否合并審理?根據(jù)本條看，還不能明確。
4、實踐中，如當事人另有約定能同時行使對讓與人或債務人的兩個權利，應尊重實務中大量的此類約定。但最終效果上須保理人只能受償其一。
5、從“本息”的表述看，立法者似乎將保理理解為一種融資方式，不過要加上“債權讓與擔?！焙汀盎刭彙钡膬身椞厥鈾嗬x務。
6、若保理人取得的收益，遠大于保理支付的金額，是否適用借貸利息的限制規(guī)則?從保理商承擔不能受償風險的角度說，應該允許其獲得超額收益。
第552條之五 當事人約定無追索權保理的,保理人應當向應收賬款債務人主張應收賬款債權,保理人取得超過保理融資款本息和相關費用的部分,無需向應收賬款債權人返還。
【解讀和建議】
1、若無追索權保理按本條處理，則確實成了債權買賣。對此有買賣合同規(guī)則和債權讓與規(guī)則進行調(diào)整，則無追索權保理是否還有必要單獨予以規(guī)定?
2、本條旨在強調(diào)從債務人處獲得的金錢給付若超過本息和相關費用的無需返還，而非強調(diào)“應當”還是“可以”向債務人主張應收賬款債權;再者，受讓應收賬款后是否向債務人主張權利，系保理人意思自治的范疇，實踐中在一些出表型保理業(yè)務中，保理商并不會真的向債務人主張權利。因此建議“保理人應當向應收賬款債務人主張應收賬款債權”予以刪除。
第552條之六 應收賬款債權人將同一應收賬款重復轉讓,致使多個保理人主張權利的,已登記的先于未登記的受償;均已登記的,按照登記的先后順序受償;均無登記的,由應收賬款債務人最先收到的轉讓通知中載明的保理人受償。
【解讀和建議】
1、將一審稿第336條轉移至此。該規(guī)則的體系效應大減。應回歸到合同通則。
2、本條注重解決重復轉讓問題。廣義上還包括債權質押處分。因此，應明確重復處分包括債權讓與或質押。
第553條以下(承攬合同的主給付義務履行的標準)
【建議】
承攬的本質是工作成果的完成，而未必與某物的“交付”有關。
整個承攬合同、建設工程合同、技術合同的主給付義務認定，都應由“交付”轉向“受領”“驗收”的視角，將工作成果的驗收作為主給付義務完成的標準，這將涉及到報酬請求權、風險轉移、瑕疵擔保等后續(xù)法律效果問題。
