論上訴不加刑原則24利益提出抗訴 但此抗訴不當(dāng) 二審法院正好借此機(jī)會(huì)發(fā)現(xiàn)一審法院量刑偏輕 應(yīng)予改判 遂直接改判加重對(duì)被告人的處罰。三是在不改變一審判決決定的刑罰的前提下 二審法院將一審判決認(rèn)定的一個(gè)罪名改為
論上訴不加刑原則24利益提出抗訴 但此抗訴不當(dāng) 二審法院正好借此機(jī)會(huì)發(fā)現(xiàn)一審法院量刑偏輕 應(yīng)予改判 遂直接改判加重對(duì)被告人的處罰。三是在不改變一審判決決定的刑罰的前提下 二審法院將一審判決認(rèn)定的一個(gè)罪名改為兩個(gè)或兩個(gè)以上罪名或者將輕罪名改為較重罪名 四是被告人對(duì)一審人民法院判處其有期徒刑的決定不服提出上訴 中級(jí)人民法院經(jīng)審查后認(rèn)為不僅上訴人的上訴理由不能成立 而且根據(jù)案件事實(shí)應(yīng)改判為無期徒刑才適當(dāng) 遂以一審法院違背級(jí)別管轄原則為借口 撤銷原判 由中級(jí)人民法院重新作出一審判決 從而“變相加刑”。 客觀上一味地維持原判或變相維持原判的“偏右”做法。如果一審法院的判決出現(xiàn)一些“影響不大的錯(cuò)誤” 比如 在認(rèn)定事實(shí)方面 一審法院遺漏了被告人少部分的犯罪事實(shí)或低算了犯罪數(shù)額 被一審法院以證據(jù)不足為由否定的部分事實(shí)實(shí)際上是有確實(shí)充分的證據(jù)予以證明的 在定性方面 一審法院應(yīng)當(dāng)定性為重罪名時(shí)而認(rèn)定為輕罪名 應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)罪并罰時(shí)而沒有數(shù)罪并罰 在量刑情節(jié)方面 錯(cuò)誤認(rèn)定了被告人構(gòu)成自首、立功等從輕情節(jié)但并沒有對(duì)被告人從輕或者減輕處罰。雖然二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)了這些情況 但由于二審法院和一審法院之間存在著“上下級(jí)”的特殊關(guān)系 二審法院出于多種考慮可能是考慮到如果改判會(huì)影響到一審法院和承辦法官的年終考評(píng) 可能是單純?yōu)榱恕芭侣闊?、圖省事” 也可能是為了照顧一審法院和法官的面子 認(rèn)為判決結(jié)果“大差不差” 檢察機(jī)關(guān)也未抗訴 況且上訴不加刑 于是往往“睜一只眼閉一只眼” 作出維持原判的決定。 要解決上述“兩個(gè)偏離”的問題 正確理解和處理上訴不加刑原則與二審全面審查原則的關(guān)系至關(guān)重要。全面審查原則與上訴不加刑原則之間并不存在根本沖突。首先 全面審查原則規(guī)定的僅僅是二審人民法院在審查上訴案件時(shí)不受上訴理由的限制 應(yīng)對(duì)全案進(jìn)行審查 不是要求二審法院像一審法院那樣再做一次“新判決”。二審法院對(duì)全案事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真仔細(xì)的審查后 要依據(jù)相關(guān)法律規(guī)則對(duì)案件進(jìn)行裁判 這些法律規(guī)則既包括實(shí)體規(guī)則 又包括程序規(guī)則 上訴不加刑原則當(dāng)然包含于其中。因此 全面審查并不等于“有錯(cuò)必糾” 仍應(yīng)受上訴不加刑原則的制約。其次 適用全面審查原則先于適用上訴不加刑原則。全面審查并不是毫無用處的 其功能在于 如果法院認(rèn)為事實(shí)不清 證據(jù)不足的 或者認(rèn)為一審程序違法的 應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審 認(rèn)為量刑過重 沒有保障被告人合法權(quán)三、上訴不加刑原則在我國(guó)的現(xiàn)狀 25益的 應(yīng)當(dāng)依法糾正 認(rèn)為事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤的 應(yīng)當(dāng)依法予以糾正等等。再次 適用上訴不加刑原則在適用全面審查原則之后。即該怎么審查就怎么審查 該怎么認(rèn)定就怎么如實(shí)地認(rèn)定 只要在判決的后部分適用上訴不加刑原則對(duì)被告人量刑即可。筆者將在后文詳細(xì)闡述。 增加罪名涉嫌違背上訴不加刑原則先引入一個(gè)案例 上訴人王某 原系某市房產(chǎn)局局長(zhǎng)。公訴機(jī)關(guān)指控 王某利用職務(wù)便利 貪污公款一筆35萬元 挪用公款一筆75萬元 構(gòu)成貪污罪、挪用公款罪。一審判決認(rèn)為 檢察機(jī)關(guān)指控挪用的75萬元也屬于貪污性質(zhì) 故認(rèn)定王某共貪污公款110萬元 以貪污罪判處其有期徒刑15年 沒收財(cái)產(chǎn)10萬元。檢察機(jī)關(guān)沒有抗訴 王某不服提出上訴。二審經(jīng)開庭審理認(rèn)為 一審認(rèn)定王某貪污35萬元事實(shí)清楚 定性準(zhǔn)確 但認(rèn)定貪污75萬元 沒有足夠的證據(jù)證明其有非法占有之目的 一審判決定性不準(zhǔn) 對(duì)此貪污75萬元的事實(shí)應(yīng)定性為挪用公款。該案的二審中出現(xiàn)分歧 二審法院的審判委員會(huì)委員對(duì)本案二審合議庭認(rèn)定的事實(shí)、定性均表示同意 但對(duì)于如何處理本案 則形成了三種不同的意見。一種意見是 雖然明知一審部分事實(shí)定性不準(zhǔn) 但如果二審直接改判 那就要增加罪名 且數(shù)罪分別量刑的總和刑期會(huì)超過一審判決的15年 違反了上訴不加刑原則 故二審只能先維持原判 如果認(rèn)為判決結(jié)果確有必要改變 則可另行啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。第二種意見是 受上訴不加刑的限制 二審不宜直接改判 但一審認(rèn)定貪污75萬元屬事實(shí)不清 證據(jù)不足 故可以撤銷原判 發(fā)回重審。第三種意見是 該案二審直接改判不違反上訴不加刑原則 改判方案是 撤銷原判 王某犯貪污罪判處有期徒刑10年6個(gè)月 沒收財(cái)產(chǎn)5萬元 犯挪用公款罪判處有期徒刑10年6個(gè)月 決定執(zhí)行有期徒刑12年 沒收財(cái)產(chǎn)5萬元。 本案令人思考的第一個(gè)問題是 增加罪名是不是就一定加重了被告人的罪責(zé) 就違反了上訴不加刑原則。筆者認(rèn)為 要想深入領(lǐng)會(huì)上訴不加刑原則的內(nèi)涵 不應(yīng)只注重表面上的一些形式而應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上去理解。我國(guó)法律之所以要設(shè)立上訴不加刑原則 一是為了給予被告人特殊保護(hù)以對(duì)抗強(qiáng)大的國(guó)家暴力機(jī)關(guān) 防止由于上訴給被告人帶來實(shí)際風(fēng)險(xiǎn) 二是為了打消被告人思想上的顧慮 讓其充分行使上訴權(quán)保護(hù)自己的訴訟利益。 因此 要判斷二審判決是否違反了上訴不加刑原則 關(guān)鍵看該二審判決相對(duì)論上訴不加刑原則 26于一審判決來說對(duì)被告人是有利還是不利 而不是簡(jiǎn)單的以是否增加了罪名為標(biāo)準(zhǔn)。本案的二審從表面上看是多了一個(gè)挪用公款的罪名 對(duì)被告人應(yīng)該數(shù)罪并罰 似乎對(duì)被告人是不利的。但實(shí)際情況并非如此 雖然增加了一個(gè)挪用公款罪 但并沒有加重被告人的刑罰 反而是有所減輕。二審判決認(rèn)定的事實(shí)與一審判決認(rèn)定的事實(shí)是一致的 都涉及兩筆金額 一筆35萬元 另一筆75萬元 只不過一審判決將上述金額全額認(rèn)定為貪污 而二審判決將35萬元認(rèn)定為貪污 將75萬元認(rèn)定為挪用公款 由于刑法規(guī)定的挪用公款罪的法定刑低于貪污罪的法定刑 因此二審認(rèn)定的事實(shí)是比一審認(rèn)定的事實(shí)輕一些的 不是加重而是減輕了被告人的刑罰。 第二個(gè)問題是 二審在認(rèn)定事實(shí)、定性方面比一審判決輕 符合上訴不加刑原則 但在增加罪名后 按照數(shù)罪并罰的原理 對(duì)被告人總的量刑方面可能比一審判決重 這又是違反上訴不加刑原則的。認(rèn)定事實(shí)、定性輕了 刑罰反而重了 這是嚴(yán)格遵守上訴不加刑原則在司法實(shí)踐中的尷尬表現(xiàn)。筆者認(rèn)為 本案處理的合理方案是 對(duì)兩罪分別量刑 按照罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則 該判多少就判多少 如果數(shù)罪并罰后的執(zhí)行刑罰高于一審判決的刑罰 可以再援引上訴不加刑原則 對(duì)被告人判處等于或低于原判的刑罰。通過這種方式 既堅(jiān)持了各種刑事理論 又遵循了上訴不加刑原則 各種沖突得到了合理的解決。 四、上訴不加刑原則的完善 27四、上訴不加刑原則的完善 更新上訴不加刑原則的立法理念上訴不加刑原則在理論上和實(shí)踐中都存在著不可避免的尷尬。要解決這種尷尬 唯一可行的辦法就是通過不斷完善我國(guó)的現(xiàn)行立法來完善該原則。要想完善該原則 首先要解決思想上的問題即應(yīng)當(dāng)更新立法理念 對(duì)再次立法時(shí)可能涉及到的問題從宏觀上予以重新認(rèn)識(shí)。 為了完善上訴不加刑原則 建構(gòu)一個(gè)嶄新的上訴不加刑原則 下面筆者將從建立和諧社會(huì)的角度 從政治和法律層面 從抑制司法腐敗和各種利益的平衡、防止執(zhí)行偏離等角度來重新思考和審視上訴不加刑原則。 上訴不加刑原則的徹底程度問題什么樣的上訴不加刑原則是最符合現(xiàn)代法治需要的 這是在對(duì)上訴不加刑原則立法進(jìn)行完善之前首當(dāng)其沖應(yīng)該考慮的問題。對(duì)這個(gè)問題 筆者建議不妨嘗試采用“先前進(jìn) 再后退”的思考方法?！跋惹斑M(jìn)”是指 我們先要實(shí)行徹底的完完全全的上訴不加刑原則。只要是由被告人一方不滿一審判決提出上訴的案件 包括檢察機(jī)關(guān)、自訴人為了被告人的利益請(qǐng)求對(duì)其減輕處罰提起的抗訴、上訴案件 在判決生效之前 無論走的是什么樣的程序 都應(yīng)不折不扣的貫徹上訴不加刑原則。也就是說 只要是由被告人上訴啟動(dòng)了第一次二審程序 接下來進(jìn)行的二審程序以及可能會(huì)有的發(fā)回重審程序、第二次二審程序直至最后的審判監(jiān)督程序中都要受上訴不加刑原則的制約。只有如此 上訴不加刑原則的徹底性才能真正體現(xiàn)。而“再后退”是指 按照“先前進(jìn)”的模式實(shí)行徹底的上訴不加刑原則的前提下 限制與上訴不加刑原則有關(guān)的負(fù)面性?？紤]到具體案件的錯(cuò)綜復(fù)雜 在立法時(shí)不可能考慮到所有的情況 因此可考慮通過規(guī)定例外情形的方式來對(duì)上訴不加刑原則進(jìn)行限制 防止由于法律規(guī)定的過于絕對(duì)而產(chǎn)生過大的負(fù)面影響。首先 實(shí)踐中 一審法院對(duì)有些案件做出畸輕的判決很多都是因?yàn)檗k案法官收受了被告人給予的賄賂。對(duì)此判決 如果檢察院沒有抗訴 無外乎只有兩個(gè)原因 一是檢察院消極地不履行法律監(jiān)督職責(zé) 二就是檢察官和法官一樣也涉及司法腐敗的問題。因此 法律可規(guī)定對(duì)存在司法腐敗的案件不適用上訴不加刑原則。論上訴不加刑原則 28其次 可以充分發(fā)揮審判監(jiān)督程序的糾錯(cuò)功能 規(guī)定部分特殊的再審案件不適用上訴不加刑原則。 綜上所述 所謂的“先前進(jìn) 再后退” 簡(jiǎn)而言之就是 除特殊案件外 原則上都應(yīng)實(shí)行徹底的上訴不加刑原則。 減少和抑制司法腐敗的問題司法腐敗引發(fā)司法不公的現(xiàn)象已不再是一個(gè)新鮮話題。司法機(jī)關(guān)掌握著生殺予奪的大權(quán) 它的決定直接關(guān)系一個(gè)人的自由與生死。雖然在整個(gè)司法領(lǐng)域中 存在腐敗問題的案件還是比較少的 但也不可忽視。乍一看 上訴不加刑原則和司法腐敗之間似乎和并沒有任何直接關(guān)系。但筆者不這樣認(rèn)為 兩者之間實(shí)際上存在著密切的聯(lián)系。 實(shí)際生活中 當(dāng)事人請(qǐng)客送禮等不法行為是產(chǎn)生司法腐敗的重要源頭之一。許多刑事案件從公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹殡A段到檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段再到法院審判階段 犯罪嫌疑人總是使出渾身解數(shù)千方百計(jì)動(dòng)用各種可能的關(guān)系向承辦案件的司法工作人員和對(duì)案件有決定權(quán)的部門領(lǐng)導(dǎo)送錢送物 妄圖通過這些不法手段達(dá)到不追究或少追究其刑事責(zé)任的目的。犯罪嫌疑人的這些不法行為 為一些總想通過不正當(dāng)手段獲得不義之財(cái)?shù)乃痉ㄈ藛T提供了絕好的機(jī)會(huì)。這些嚴(yán)重違反職業(yè)廉潔性要求的司法人員自然應(yīng)為自己的違法違紀(jì)行為承擔(dān)責(zé)任 付出沉重代價(jià)。同時(shí) 涉嫌行賄的犯罪嫌疑人也應(yīng)對(duì)自己的違法行為承擔(dān)一定的責(zé)任 這樣才能從源頭上徹底防止和遏制司法腐敗。 筆者認(rèn)為 可以通過立法規(guī)定即規(guī)定上訴不加刑原則的例外情形來達(dá)到懲罰被告人一方的違法行為并維護(hù)司法公正的目的。如法律可以規(guī)定只要查實(shí)被告人 犯罪嫌疑人 在偵查階段、審查起訴階段和一審審判階段這三個(gè)階段中的任何一個(gè)階段或幾個(gè)階段有向司法人員請(qǐng)客送禮、行賄等不法行為的 在該案接下來的二審期間、發(fā)回重審期間甚至可能的再審期間 總之就是所有的審判階段均不適用上訴不加刑原則 至于司法人員是否實(shí)際接受這種賄賂或是否因收受賄賂而徇私枉法則在所不論。 如此規(guī)定 被告人一方考慮到后果的嚴(yán)重性 有點(diǎn)得不償失 就不敢再輕易實(shí)施請(qǐng)客送禮等影響司法公正的不法行為 也從源頭上減少了司法腐敗行為 有利于司法人員更加集中精力 以更強(qiáng)的正義感和責(zé)任心行使手中的司法權(quán)力 公四、上訴不加刑原則的完善 29正的處理案件。如此一來 良性循環(huán)則可形成 被告人一方不正當(dāng)行為的減少 司法腐敗減少 案件公正處理 整個(gè)社會(huì)中被告人一方不正當(dāng)行為的減少 整個(gè)社會(huì)的公平正義 和諧社會(huì)。 利益平衡與保護(hù)順序的問題我們知道 社會(huì)主義和諧社會(huì)是一個(gè)以人為本 科學(xué)發(fā)展 全面進(jìn)步 富裕安全 穩(wěn)定有序 充滿活力 全體人民各盡所能、各得其所而又和諧相處的社會(huì)。 和諧社會(huì)的理念貫徹到刑事訴訟之中 就是和諧刑事訴訟。和諧社會(huì)強(qiáng)調(diào)民主與法治 和諧刑事訴訟也應(yīng)當(dāng)保護(hù)和尊重人權(quán) 保障被告人 犯罪嫌疑人 正當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)利。而上訴不加刑原則就是保障被告人訴訟權(quán)利的一個(gè)具體體現(xiàn)。和諧社會(huì)強(qiáng)調(diào)人與人之間的和諧 因此和諧刑事訴訟也應(yīng)當(dāng)考慮刑事訴訟中被害人與被告人之間的和諧。由于被害人與被告人之間存在至少是曾經(jīng)存在著矛盾對(duì)立的沖突 在這種利益沖突下首先先保護(hù)誰的利益以及兩者之間利益的平衡問題是需要慎重考慮的。和諧社會(huì)強(qiáng)調(diào)人與社會(huì)的和諧 和諧刑事訴訟也應(yīng)當(dāng)考慮國(guó)家利益與保障被告人的正當(dāng)權(quán)利之間的關(guān)系 需要在兩者之間利益發(fā)生沖突的時(shí)候?qū)ふ移胶恻c(diǎn) 同時(shí)決定在利益沖突時(shí)誰具有被優(yōu)先被保護(hù)的權(quán)利。筆者在前文已充分論述了上訴不加刑原則在保障人權(quán)方面的重大價(jià)值 在此不再贅述。下面筆者嘗試對(duì)被告人的訴訟利益保障與國(guó)家的利益保護(hù)之間 以及與被害人的利益保護(hù)之間的平衡問題和優(yōu)先保護(hù)順序問題進(jìn)行探究。 被害人利益保護(hù)與被告人訴訟利益保障的順序問題。從有無被害人的角度 刑事案件可以分為有被害人的案件、無被害人的案件這兩種。在有被害人的案件中 被害人由于受到被告人犯罪行為的侵犯 其物質(zhì)利益和精神利益受到了損害。被告人理應(yīng)為自己的犯罪行為受到懲罰 理應(yīng)為自己對(duì)他人的不利益減少自己的利益 刑罰當(dāng)然可以具有減少被告人利益這種功能。但是 被告人利益也不能被無限地剝奪 某些訴訟利益還應(yīng)當(dāng)受到刑事法律的保護(hù)。由此產(chǎn)生了對(duì)被害人利益保護(hù)與對(duì)被告人訴訟利益的保護(hù)這兩種保護(hù)之間出現(xiàn)矛盾時(shí)應(yīng)優(yōu)先保護(hù)誰的疑問。筆者認(rèn)為 在刑事訴訟過程中 被告人處于弱勢(shì)的地位 其訴訟利益只有通過上訴不加刑原則、辯護(hù)權(quán)等刑事訴訟制度來實(shí)現(xiàn)。被害人則不一樣 首先 也是最重要的是 檢察機(jī)關(guān)代表被害人就被告人的 刑事抗訴的理論與實(shí)務(wù)》中國(guó)檢察出版社2000版 第96 97頁(yè)。 論上訴不加刑原則 30犯罪行為向國(guó)家提起公訴 保護(hù)了被害人的訴訟利益 其次 被害人有刑事訴訟相關(guān)制度的保護(hù) 再次 被害人還容易受到社會(huì)的同情與支持。 因此 首先在利益保護(hù)的先后順序方面 應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)先保護(hù)處于相對(duì)弱勢(shì)地位的被告人的權(quán)益 然后再保護(hù)被害人的訴訟利益。其次在上訴不加刑原則中 先保障被告人得到上訴不加刑原則的“庇護(hù)” 毫無顧慮的充分行使上訴權(quán)。同時(shí)賦予被害人向檢察機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求抗訴的權(quán)利 檢察機(jī)關(guān)通過行使抗訴權(quán)來達(dá)到保護(hù)被害人合法訴訟權(quán)益的目的。 國(guó)家利益保障與被告人訴訟利益的保護(hù)的順序問題。國(guó)家利益與個(gè)人利益之間往往存在矛盾 在刑事訴訟中 國(guó)家利益的保護(hù)與被告人訴訟利益的保障之間同樣存在著一定的沖突。國(guó)家利益的保護(hù)是通過司法機(jī)關(guān)對(duì)被告人進(jìn)行追訴和判處刑罰實(shí)現(xiàn)的 但被告人應(yīng)有的訴訟利益還是應(yīng)當(dāng)予以充分的保護(hù)的 國(guó)家不能為了追求其利益的最大化而無限剝奪被告人的合法利益。當(dāng)這兩種利益發(fā)生沖突時(shí) 應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)那種利益 對(duì)此 筆者認(rèn)為 一方面 二審法院遵循上訴不加刑原則來優(yōu)先保護(hù)被告人的上訴權(quán)和辯護(hù)權(quán) 雖然可能會(huì)出現(xiàn)“同罪異罰”、不夠公平正義的情況 影響對(duì)國(guó)家利益的保護(hù) 但這種影響相對(duì)于整個(gè)龐大的國(guó)家來說是極小的 反之則不然 如果不優(yōu)先保護(hù)被告人的訴訟利益 在刑事訴訟中處于弱勢(shì)地位的被告人就很難再得到其它有效的救濟(jì) 被告人可能永遠(yuǎn)都無法彌補(bǔ)傷害。另一方面 用辨證的觀點(diǎn)來看 犧牲了國(guó)家當(dāng)前的這點(diǎn)小利益不見得就一定會(huì)使國(guó)家的整體利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益真正受到多大的損失 相反 被告人在基本權(quán)利得到保障之后 不再仇視社會(huì) 相反會(huì)對(duì)整個(gè)國(guó)家和社會(huì)充滿信心 努力改造 重新做人 這對(duì)社會(huì)和國(guó)家利益而言 都是有利的。 防止上訴不加刑原則在執(zhí)行中出現(xiàn)的偏離和尷尬問題關(guān)于上訴不加刑原則在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的兩個(gè)“偏離”的問題 筆者在前文已詳細(xì)闡述和分析了。實(shí)行徹底的上訴不加刑原則 不可避免的會(huì)出現(xiàn)“尷尬”的情形。因此 要從立法的角度盡量來控制、減少這種“偏離”和“尷尬”。在實(shí)行徹底的上訴不加刑原則的同時(shí) 筆者認(rèn)為 二審的全面審查原則也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留。正如前文所述 全面審查原則與上訴不加刑原則實(shí)際上并不矛盾 只要處理好二者之間的關(guān)系 就能夠解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。具體來說就是 全面審查四、上訴不加刑原則的完善 31原則在前 上訴不加刑原則在后 上訴不加刑原則只涉及刑事責(zé)任部分 而全面審查的范圍可以包含犯罪事實(shí)、證據(jù)、案件定性以及適用法律等各個(gè)方面。也就是說 二審法院首先要根據(jù)全面審查原則實(shí)事求是地全面審查認(rèn)定案件事實(shí)。審查完畢后 如果對(duì)被告人刑事責(zé)任的認(rèn)定與上訴不加刑原則產(chǎn)生沖突時(shí) 則優(yōu)先適用上訴不加刑原則。 上述關(guān)于上訴不加刑原則與全面審查原則之間沖突的解決模式 同樣適用上訴不加刑原則與其它刑事原則、制度的沖突之中。這樣 就可以使上訴不加刑原則與各種制度、原則之間的沖突基本上都能得到合理的解決。筆者建議 這種沖突的處理方法和模式可以以立法的形式明確地規(guī)定到刑事訴訟法或司法解釋之中。 完善上訴不加刑原則的立法建議上訴不加刑原則在保障被告人的上訴權(quán) 提高辦案質(zhì)量方面具有重要意義。我們?cè)趫?jiān)持的同時(shí)也要看到這項(xiàng)原則的局限性 更要對(duì)其進(jìn)行完善和改進(jìn) 使這項(xiàng)制度在刑事訴訟中更好地發(fā)揮作用。本文在前一部分已先就上訴不加刑原則在司法實(shí)踐中存在的疏漏和缺陷以及改變立法理念等問題進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。對(duì)上訴不加刑原則在立法上的完善和改進(jìn)問題 筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟中實(shí)行徹底的上訴不加刑原則 同時(shí)對(duì)可能出現(xiàn)的負(fù)面作用從制度上予以控制和減少 具體來說有以下構(gòu)想和建議。 實(shí)行徹底的上訴不加刑原則在刑事訴訟中構(gòu)建和實(shí)行徹底的上訴不加刑原則 應(yīng)當(dāng)對(duì)該原則適用的主體、審級(jí)程序等方面予以重新的界定 具體包括 規(guī)定檢察機(jī)關(guān)、自訴人為了被告人的利益提起抗訴、上訴的案件適用上訴不加刑原則?！缎淌略V訟法》規(guī)定“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件 不得加重被告人的刑罰”。上訴不加刑原則目前僅適用于被告人或其法定代理人、被告人的辯護(hù)人或其近親屬。實(shí)踐中 檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件提起的抗訴確實(shí)一般多是不利于被告人的。但是檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān) 他在履行控訴職能的同時(shí) 也承擔(dān)著維護(hù)司法公正 保證國(guó)家法律統(tǒng)一正確實(shí)施的責(zé)任。對(duì)于量刑畸重的案件 完全有可能也應(yīng)該提論上訴不加刑原則 32起對(duì)被告人有利的抗訴。在自訴案件中 特別是對(duì)于發(fā)生在親友、鄰里之間的自訴案件中 自訴人也完全有可能為了被告人的利益 為了使其受到減輕處罰而提起上訴。當(dāng)前 檢察機(jī)關(guān)為被告人的利益而提起的抗訴適用上訴不加刑原則 這已是世界各國(guó)刑事訴訟法的通例。從司法權(quán)的性質(zhì)和刑事訴訟的基本原理考慮 檢察機(jī)關(guān)、自訴人為被告人利益的抗訴或自訴也不應(yīng)當(dāng)加刑。 綜上分析 應(yīng)在今后的立法上擴(kuò)大上訴不加刑原則適用的主體范圍 被告人一方上訴的案件 無條件的適用上訴不加刑原則。同時(shí)有條件地延伸到檢察機(jī)關(guān)和自訴人 對(duì)檢察機(jī)關(guān)、自訴人為被告人利益提起的抗訴、上訴案件 也適用上訴不加刑原則。 審查抗訴、上訴理由區(qū)別對(duì)待。對(duì)于被告人一方提起上訴的 不需要審查其上訴理由 均應(yīng)適用上訴不加刑原則。但對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起抗訴以及自訴人提出上訴的 則需要對(duì)上訴、抗訴的理由進(jìn)行審查 如果檢察機(jī)關(guān)、自訴人是為了被告人利益而提起抗訴、抗訴的 應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑原則。 擴(kuò)展適用上訴不加刑原則的審判程序。具體的立法建議是第一 僅由被告人一方上訴而被二審法院發(fā)回原一審法院重審的案件應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑原則。原一審法院重審后 被告人一方有可能提起再次上訴 此時(shí) 再次二審適用上訴不加刑原則時(shí) 不僅要受第二次一審判決的限制 同樣也要受到第一次一審判決的限制。原一審法院重審后 檢察機(jī)關(guān)、自訴人仍然可能認(rèn)為量刑過輕對(duì)重審判決提起抗訴或上訴 此時(shí) 再次啟動(dòng)的二審雖然不受第二次一審判決的約束 但仍應(yīng)受第一次一審判決的約束 即再次二審不能判處被告人比第一次一審判決更重的刑罰。第二 規(guī)定對(duì)于由司法機(jī)關(guān)、自訴人為被告人利益提起的再審程序適用上訴不加刑原則。在審判監(jiān)督程序中 應(yīng)當(dāng)對(duì)提起再審程序的主體和提起的理由進(jìn)行區(qū)分 決定是否適用上訴不加刑原則。如果是由被告人的申訴引起再審程序的案件 無論申訴理由是什么 都應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑原則 如果是由司法機(jī)關(guān)、自訴人為被告人利益提起的再審程序 也應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑原則。此外其他各種情況引起的審判監(jiān)督程序 則不適用該原則。 現(xiàn)行《刑事訴訟法》把“不加刑”規(guī)定為“不得加重刑罰”這種表述不夠準(zhǔn)確 含義過于狹窄。如果表述為國(guó)外的所謂“不利益變更”也不科學(xué) 四、上訴不加刑原則的完善 33因?yàn)椤安焕妗钡姆秶^于寬泛 難以界定。筆者建議今后立法中可將其更改為“不得加重刑事責(zé)任” 這樣表述一方面擴(kuò)大了“不加刑”的含義 另一方面防止了“不利益變更”含義過于寬泛的弊端。 規(guī)定適用上訴不加刑原則的“除外情形”。上訴不加刑原則實(shí)行的徹底程度直接與其可能暴露的負(fù)面性成正比。在立法中規(guī)定“上訴不加刑原則”適用的例外情形是非常必要的 可以使該原則發(fā)揮應(yīng)有作用的同時(shí) 最大限度的避免在實(shí)踐執(zhí)行中可能出現(xiàn)的負(fù)面問題。 第一 賦予上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)審查權(quán)和直接抗訴權(quán)。理論界一直在爭(zhēng)論是否應(yīng)當(dāng)賦予被害人獨(dú)立的上訴權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為 被害人應(yīng)當(dāng)享有獨(dú)立的上訴權(quán)。主要理由是 其一 被害人和加害人是刑事上的對(duì)立方 犯罪嫌疑人、被告人當(dāng)前擁有的訴訟權(quán)利越來越更加廣泛 而作為被犯罪行為直接侵害的被害人卻只有著不完整的訴權(quán) 賦予公訴案件被害人上訴權(quán)是調(diào)整被告人和被害人之間訴訟權(quán)利不平衡狀況的需要。其二 檢察機(jī)關(guān)對(duì)一審錯(cuò)誤的判決可以提出抗訴 這在一定程度上是代表和保護(hù)了被害人的權(quán)益 但檢察機(jī)關(guān)在訴訟中 往往是從國(guó)家和社會(huì)的角度考慮問題 不能代表被害人的具體利益 不利于保護(hù)被害人的實(shí)體權(quán)利。在實(shí)踐中 檢察機(jī)關(guān)因?yàn)楸缓θ说恼?qǐng)求而抗訴的少之又少。 筆者不同意以上觀點(diǎn)。首先 在公訴案件中賦予被害人上訴權(quán) 就形成了被害人的上訴和檢察機(jī)關(guān)抗訴共存的局面 混淆自訴與公訴 使審判程序復(fù)雜化 不利于維護(hù)國(guó)家的公訴制度 第二 相對(duì)于刑事被告人而言 強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器已經(jīng)使訴訟雙方處于失衡的狀態(tài) 如果再賦予被害人上訴權(quán) 將使訴訟雙方的地位更加不平衡。第三 如果賦予被害人上訴權(quán) 勢(shì)必會(huì)形成絕大多數(shù)案件都要上訴的局面 容易導(dǎo)致濫訴 增加訴訟成本 從而使有限的司法審判資源更為緊張 影響訴訟效率。第四 對(duì)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的保護(hù)還不盡如人意 還存在著超期羈押、刑訊逼供屢禁不止 辯護(hù)權(quán)不能充分行使等等問題 這些都使犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際上受保護(hù)的程度 訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)都大大低于立法上規(guī)定和立法者的預(yù)期。 綜上 筆者不贊同賦予被害人上訴權(quán)。但同時(shí) 筆者也認(rèn)識(shí)到 被告人的犯罪行為給被害人帶來了巨大的物質(zhì)損失和精神損失 尤其被害人的物質(zhì)損失亦得不到賠償或補(bǔ)償?shù)臅r(shí)候 也會(huì)引起其對(duì)被告人及其親屬的不滿 引起其對(duì)
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