龍宗智評(píng)余金平交通肇事案終審判決
二審注意嚴(yán)格甄別供述事實(shí)，但在缺乏攻擊防御的情況下，以“突襲裁判”方式否定自首，損害當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)，且判決自相矛盾
二審加重判處的一個(gè)關(guān)鍵理由，是撤銷自首認(rèn)定。但此一裁決存在三個(gè)問(wèn)題，一是撤銷自首是否有足夠依據(jù)。刑事訴訟中的自首認(rèn)定，根據(jù)司法解釋和指導(dǎo)性案例，是以一審裁判前的被告人供述是否屬實(shí)作為要件判定依據(jù)。因此本案自首的認(rèn)定或否定，亦應(yīng)以一審期間的供述為依據(jù)。
根據(jù)二審判決引用的偵查期間的被告人供述，被告人稱，撞車時(shí)，“感覺(jué)車右前方撞到了路邊的一個(gè)物體”，后在車庫(kù)中看了車輛狀況包括斑狀血跡后，才“知道自己撞到人”。從其供述看，在駕車離開(kāi)時(shí)，似屬一種放任故意（間接故意），下車后看了車輛狀況才“知道”撞人。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這也是檢察機(jī)關(guān)與一審法院認(rèn)定被告人如實(shí)供述，同時(shí)也確認(rèn)駕車逃逸情節(jié)的理由（如果確實(shí)對(duì)撞人不知情即無(wú)故意，不應(yīng)認(rèn)定逃逸）。
二審法院認(rèn)定撞車當(dāng)時(shí)被告就應(yīng)當(dāng)“明知”撞人，即具備直接故意，其判決說(shuō)理有一定依據(jù)及合理性。筆者注重證據(jù)法研究，多次提倡在缺乏直接證據(jù)的情況下，以間接證據(jù)推論的方式認(rèn)定事實(shí)，此案判決可作一例證。但筆者同時(shí)認(rèn)為，據(jù)此否定自首似嫌過(guò)于嚴(yán)苛。
筆者辦案出身，據(jù)了解，在被告人就案件客觀事實(shí)作如實(shí)供述的情況下，對(duì)主觀意識(shí)的供述有避重就輕的傾向，在司法實(shí)踐中有一定的普遍性。因?yàn)橹饔^意識(shí)的判定往往缺乏直接證據(jù)，只是靠間接證據(jù)推斷，因此，將直接故意供述為間接故意，司法實(shí)踐中普遍未作苛責(zé)，也不據(jù)此否定自首。
我認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)也是本案一審偵、檢、審均未否定其如實(shí)供述和自首的實(shí)際原因——雖然辦案人員可能認(rèn)為被告人對(duì)主觀意識(shí)的供述可能存在避重就輕的傾向。而且對(duì)自首情節(jié)的認(rèn)定，主導(dǎo)的法理也認(rèn)為注意貫徹有利被告的原則，不宜過(guò)于嚴(yán)苛。不過(guò)對(duì)此可能有不同認(rèn)識(shí)，而且筆者不精于實(shí)體法，因此無(wú)意固執(zhí)己見(jiàn)。
第二個(gè)問(wèn)題，也是筆者在此要著重指出的是，無(wú)論二審否定自首有無(wú)實(shí)體法和證據(jù)法上的根據(jù)，但并不符合程序法理，對(duì)被告人也是不公正的，因此二審法院否定自首的做法不當(dāng)。
這是因?yàn)椋绻蟊桓婀┱J(rèn)當(dāng)時(shí)“明知”才能認(rèn)定如實(shí)供述并成立自首，偵查、檢察人員和一審法庭就應(yīng)當(dāng)釋明。但這幾個(gè)機(jī)關(guān)均認(rèn)為被告所供屬實(shí)，存在自首情節(jié)，因此未給被告人一個(gè)可能修正供述以達(dá)到自首要件的機(jī)會(huì)（被告人自動(dòng)投案后，偵查期間不如實(shí)供述但經(jīng)教育在判決前如實(shí)供述仍成立自首）。
然而，在一審各程序均認(rèn)定自首成立，二審檢察機(jī)關(guān)也未否定的情況下，由二審法院在裁判中直接否定，因沒(méi)有給予被告人辯解與修正供述的機(jī)會(huì)，這種裁判實(shí)系訴訟法理上的“突襲裁判”，違背訴訟辯論原則，違背法律的可預(yù)期性法理，損害了被告人獲得法律救濟(jì)的權(quán)利，對(duì)被告人也是不公平的。
筆者認(rèn)為，自首的認(rèn)定是法律適用問(wèn)題，但作為自首要件的被告人是否如實(shí)供述，則屬于事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題。如果二審法院認(rèn)為認(rèn)定自首不當(dāng)，為維護(hù)程序公正和被告人的法律救濟(jì)權(quán)，比較妥當(dāng)處置方式，是以事實(shí)不清，證據(jù)不足發(fā)回重審。給予被告人以在一審程序修正其供述，以達(dá)到自首條件的機(jī)會(huì)。而徑行否定自首，既無(wú)辯論前置，又因案件終審而難以救濟(jì)，勢(shì)必導(dǎo)致程序不公。
第三個(gè)問(wèn)題，否定自首還存在一個(gè)適用法律上的錯(cuò)誤——承認(rèn)被告人自動(dòng)投案同時(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰，卻否定自首情節(jié)之間存在矛盾。因?yàn)槎徟袥Q并未否定一審適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序及相關(guān)法律條款，而且二審判決確認(rèn)：“其在案發(fā)后自動(dòng)投案，認(rèn)罪認(rèn)罰且在家屬的協(xié)助下積極賠償被害人親屬并取得諒解，據(jù)此可對(duì)其酌予從輕處罰?！币簿褪钦f(shuō)，被告人符合法律規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰條款，并據(jù)此可酌情從輕處罰。
但根據(jù)“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》第6條，“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的‘認(rèn)罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議。承認(rèn)指控的主要犯罪事實(shí)，僅對(duì)個(gè)別事實(shí)情節(jié)提出異議，或者雖然對(duì)行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機(jī)關(guān)認(rèn)定意見(jiàn)的，不影響‘認(rèn)罪’的認(rèn)定。”
據(jù)此，在自動(dòng)投案的前提下確認(rèn)被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，即意味著確認(rèn)被告人“自愿如實(shí)供述自己的罪行”，因此就符合自首條件，而不應(yīng)當(dāng)以未如實(shí)供述否定其自首情節(jié)?？梢?jiàn)終審判決法律適用不當(dāng)且自相矛盾，此系裁判的“硬傷”。
利用規(guī)范缺口加重刑罰，打破“被告不利益變更禁止”原則
本案二審，因有抗訴前提，因此加刑似屬合法。但本案抗訴與上訴均為同一理由，即協(xié)議基礎(chǔ)上的量刑建議應(yīng)當(dāng)尊重，而法院改判實(shí)刑缺乏法律依據(jù)。因此，抗訴與上訴均為被告人利益，具有同質(zhì)性，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，仍然適用“上訴不加刑”原則。
對(duì)此，雖然沒(méi)有法律明確規(guī)定，但檢察機(jī)關(guān)為被告人利益抗訴的情況下，亦不得加重刑罰，在我國(guó)為主流法律觀點(diǎn)。如全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室所編：《關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）的決定》條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》一書(shū)（北京大學(xué)出版社2012年3月版），對(duì)此做了明確論述（第264頁(yè)）。雖然并非具有執(zhí)行效力的立法解釋，但著作主體的權(quán)威性非一般學(xué)者和司法工作者可比。
更值得注意的是此種情況下不能加刑的訴訟法理?yè)?jù)：
其一，因被告人利益訴求進(jìn)行再次審判時(shí)，禁止做出（對(duì)被告人的）不利變更原則（簡(jiǎn)稱“不利益變更禁止原則”）。這就是法律程序中“上訴不加刑”規(guī)范的法理根據(jù)。否則，將會(huì)嚴(yán)重?fù)p害被告人獲得法律救濟(jì)的權(quán)利；其二，控審分離原則。因?yàn)榭?strong style="color:white;background-color:#004699">訴方支持被告人，要求從輕處罰，而法院從重判處，勢(shì)必形成法院既為裁判機(jī)關(guān)，又為控訴者的“自訴自審”現(xiàn)象，有違一般程序公正法理。我與有的學(xué)者包括精于刑訴比較研究的學(xué)者交換了意見(jiàn)，共同認(rèn)為，英美法系原則禁止二審對(duì)被告人作不利上訴（抗訴），大陸法系雖然因比較強(qiáng)調(diào)打擊犯罪，允許檢察官上訴。
但檢察官為被告利益上訴，法院卻反向加重刑罰卻未聽(tīng)聞。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，此種做法已超越了職權(quán)主義法理，損害程序公正。
本案中，二審合議庭利用法律和司法解釋允許抗訴加刑同時(shí)未規(guī)定檢察機(jī)關(guān)為被告利益抗訴不應(yīng)加刑的制度缺口，加重處罰，雖未違法，卻有悖法理，因此而可能引起“機(jī)械司法”，即簡(jiǎn)單執(zhí)行規(guī)范卻忽略法律原理和法律精神的質(zhì)疑。
注意罰當(dāng)其罪，但可能忽略認(rèn)罪認(rèn)罰應(yīng)獲得的程序利益
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，實(shí)際上是國(guó)家和刑事被告人之間的一種妥協(xié)：被告人放棄抗辯權(quán)包括不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利，并完成特定的法律義務(wù)及控方要求，然后國(guó)家收縮其刑罰權(quán)，讓渡一定的訴訟利益。從本案情況看，檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家與被告人達(dá)成協(xié)議，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，同時(shí)盡其能力補(bǔ)償被害人親屬（160萬(wàn)賠償對(duì)于普通紀(jì)檢部門工作人員家庭并非易事），獲得諒解，意在獲得緩刑，檢察機(jī)關(guān)也建議緩刑。
而一審法院經(jīng)審查認(rèn)為協(xié)議不當(dāng)，否定量刑建議作出實(shí)刑判決，這實(shí)際上是在被告人履行協(xié)議義務(wù)的行為不撤銷的情況下，“國(guó)家”一方單方面地不履行協(xié)議承諾。這對(duì)當(dāng)事人不太公平。不過(guò)這與我國(guó)法律在設(shè)計(jì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度時(shí)存在的一個(gè)漏洞有關(guān)，即未設(shè)計(jì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的協(xié)議被否定后，對(duì)被告人的補(bǔ)救措施。導(dǎo)致有利于控訴的被告人的認(rèn)罪供述及修補(bǔ)性法律行為仍然有效，但國(guó)家讓渡其刑罰利益的承諾無(wú)效的不合理狀態(tài)。
對(duì)一審否定量刑建議的判決可能見(jiàn)仁見(jiàn)智。考慮當(dāng)事人利益與法治利益的平衡，筆者認(rèn)為，這一裁判尚可理解，其合法性與相對(duì)合理性雖可斟酌，但也不宜輕易否定。因?yàn)榧词古袥Q兩年實(shí)刑，也有適度“從寬”體現(xiàn)（因本案自首具有“迫不得已”等原因）。然而，二審裁判進(jìn)一步否定量刑建議，以否定自首情節(jié)等緣由，增加高于一審百分之七十五的刑罰量。使認(rèn)罪認(rèn)罰制度適用受到進(jìn)一步?jīng)_擊，可能顯示出利益權(quán)衡失當(dāng)。
即使不論自首，這一裁判似乎也并未明顯體現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的程序利益。因?yàn)榧慈缃K審判決的認(rèn)定，肇事后逃逸，以三年為起點(diǎn)刑，有酒后駕車的從重處罰情節(jié)，且被害人無(wú)過(guò)錯(cuò)，被告負(fù)全責(zé)，但被告人具備自動(dòng)投案，充分賠償并獲得諒解，認(rèn)罪悔罪等從輕情節(jié)，那么，綜合輕重情節(jié)量刑，判處三年半徒刑亦屬正常。
但本案屬于適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序的案件，終審判決對(duì)此并未否定，卻在判決結(jié)果中實(shí)際上并未體現(xiàn)該程序特有的從寬價(jià)值，因此，筆者認(rèn)為此項(xiàng)判決似乎有悖于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的精神，對(duì)當(dāng)事人亦不公平。
不過(guò)，量刑問(wèn)題不是筆者所長(zhǎng)，同樣亦對(duì)此不固執(zhí)已見(jiàn)，僅供參考。
強(qiáng)調(diào)獨(dú)立裁判，卻實(shí)際代行控訴職能，可能混淆訴訟角色
司法的基本屬性是判斷性、中立性與被動(dòng)性，在刑事訴訟中，法院追求客觀真實(shí)與司法正義受到自身角色與訴訟功能的限制。
鑒于我國(guó)刑事訴訟在1996年《刑事訴訟法》修改后，雖然實(shí)行控辯舉證的所謂“控辯式”審判方式，但仍然保留了輔助性的法官職權(quán)調(diào)查，而且強(qiáng)調(diào)客觀真實(shí)的追求，因此仍然具有某種職權(quán)主義乃至“超職權(quán)主義”特征。在這種情況下，法院在控訴缺位或失職的特殊時(shí)機(jī)，實(shí)際上兼為控訴角色，不能否認(rèn)其仍有某種法理根據(jù)。
然而這樣做存在較大弊端：
一是容易混淆訴訟功能和角色擔(dān)當(dāng)，造成程序和實(shí)體上的不公正，難以獲得正當(dāng)性認(rèn)同。本案二審判決受到部分學(xué)者和法律工作者質(zhì)疑，這是一個(gè)重要原因。二是因我國(guó)《刑事訴訟法》于1996年修改后，庭審制度更具當(dāng)事人主義特征——由控辯方舉證質(zhì)證辯論，法院雖有查證權(quán)，但盡量避免混淆職能像過(guò)去那樣代行控訴。在這種類似當(dāng)事人主義的審理構(gòu)架下，以職權(quán)主義或超職權(quán)主義的方式做出事實(shí)認(rèn)定和判決，將形成缺乏辯論主義的程序前置，造成前述“突襲裁判”等問(wèn)題。
因此，法院逾越裁判角色，實(shí)際代行控訴功能應(yīng)當(dāng)十分慎重，并注意相應(yīng)的程序保障。而本案的特點(diǎn)，正是檢察機(jī)關(guān)為被告人利益提出訴求的情況下，二審法院實(shí)際履行控訴職能，否定有利被告情節(jié)，對(duì)被告加重處罰，且已不具備如一審程序中要求檢察機(jī)關(guān)修改量刑建議等前置程序條件，從而使二審法院在代行控訴職能方面行走過(guò)遠(yuǎn)，未充分注意相關(guān)制度法理、程序約束及當(dāng)事人程序保障問(wèn)題，亦顯現(xiàn)出一定程度的司法任意性。
不過(guò)在另一方面也需指出，本案一審、二審檢察機(jī)關(guān)在量刑建議的精準(zhǔn)、提出與支持抗訴及抗訴理由的設(shè)置上（主要涉及實(shí)體法的適用），也有多項(xiàng)可檢討之處。而且在推動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬時(shí)，也要注意檢察權(quán)行使的謙抑性，以及尊重“以審判為中心”的程序法理。對(duì)此，筆者已有專論（見(jiàn)《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第2期文章），此處不贅。
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