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【全文】	【法寶引證碼】 CLI.A.1117617

　　
　　我國刑法中的高利轉(zhuǎn)貸罪，是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。高利轉(zhuǎn)貸罪是我國1997年刑法設(shè)立的罪名，1979年刑法并沒有規(guī)定此罪。改革開放以后，隨著國民經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，各行各業(yè)擴(kuò)大再生產(chǎn)中需要大量資金周轉(zhuǎn)，但由于受國家宏觀經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)對信貸資金的使用規(guī)模、方向等方面的控制，在局部范圍內(nèi)出現(xiàn)了信貸資金供需不平衡的矛盾。一些不法之徒為了牟取暴利，利用信貸資金緊張之機(jī)，采用各種手段套取銀行等金融機(jī)構(gòu)的信貸資金后高利轉(zhuǎn)貸他人。這種行為嚴(yán)重擾亂了正常的金融秩序，破壞了我國金融業(yè)的健康發(fā)展。但是，由于我國刑法中缺乏相應(yīng)的刑事懲治規(guī)定，致使這種危害金融秩序的行為得不到有效遏制。刑法修訂時，針對實(shí)踐中大量存在的其他濫用貸款的行為，許多有識之士提出應(yīng)在我國刑法中增設(shè)濫用貸款罪。但是，考慮到金融領(lǐng)域犯罪圈不宜過分?jǐn)U大，我國1997年刑法只將高利轉(zhuǎn)貸這一濫用貸款行為作為犯罪規(guī)定在條文之中。本文僅就高利轉(zhuǎn)貸罪司法認(rèn)定中的一些疑難問題展開討論。
　　一、“套取”行為的認(rèn)定
　　刑法有關(guān)本罪的規(guī)定明確將“套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金”作為構(gòu)成犯罪的前提條件，也即高利轉(zhuǎn)貸罪的客觀行為構(gòu)成要件之一是套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金。對于何為“套取”行為？理論上有不同的意見：有學(xué)者認(rèn)為，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金，是指行為人不符合貸款的條件但以虛假的貸款理由或貸款條件，向金融機(jī)構(gòu)申請貸款，并且獲取由正常程序無法得到的貸款。[1]也有學(xué)者從文義上對套取進(jìn)行了分析：何謂套取呢？“套”，在字典中解釋為“以計騙取”之意，套取就應(yīng)是施以某種計謀騙取。根據(jù)文字含義，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金應(yīng)理解為行為人虛構(gòu)事實(shí)，偽造理由如謊報借款用途，采取擔(dān)保貸款或者信用貸款的方式，向金融機(jī)構(gòu)貸出人民幣或外匯。也就是說，行為人以自己的名義編造借款理由向金融機(jī)構(gòu)申請貸款，但不打算將貸款用于借款合同上所載明的用途，而是要非法高利轉(zhuǎn)貸給他人，表現(xiàn)出行為人貸款理由的虛假性和貸款行為的欺騙性。[2]
　　筆者認(rèn)為，這里所謂套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金，是指行為人在不符合貸款條件的前提下，以虛假的貸款理由或者貸款條件，向金融機(jī)構(gòu)申請貸款，并且獲取由正常程序無法取得的貸款。判斷行為人的行為是否是套取，關(guān)鍵是看行為人對于貸款的實(shí)際用途，事實(shí)上借款人不按照正常的貸款用途使用貸款，就證明了其貸款的理由和貸款的條件均是虛假的。根據(jù)相關(guān)法規(guī)規(guī)定，行為人申請信貸資金，必須有正當(dāng)?shù)挠猛?，符合貸款條件。本罪行為人由于目的是高利轉(zhuǎn)貸他人，所以套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金是構(gòu)成犯罪的必要要件。
　　1996年《貸款通則》規(guī)定了借款人的義務(wù)，即：①應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供貸款人要求的資料，應(yīng)當(dāng)向貸款人如實(shí)提供所有開戶行、賬號及存貸款余額情況，配合貸款人的調(diào)查、審查和檢查；②應(yīng)當(dāng)接受貸款人對其使用信貸資金的情況和有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)活動的監(jiān)督；③應(yīng)當(dāng)按借款合同約定用途使用貸款；④應(yīng)當(dāng)按借款合同約定及時清償貸款本息；⑤將債務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得貸款人的同意；⑥有危及貸款人債權(quán)安全情況的，應(yīng)當(dāng)及時通知貸款人，同時采取保全措施。顯然本罪的行為人也違反了上述法定義務(wù)。
　　行為人往往在《借款申請書》和《借款合同》中虛擬不真實(shí)條款，掩蓋其貸款真實(shí)目的，并通過各種手段蒙蔽貸款人的調(diào)查、審批和檢查套取信貸資金。因而“套取”有一定程度的欺騙性。
　　二、“高利”標(biāo)準(zhǔn)的確定
　　本罪的客觀方面必須是套取信貸資金，高利轉(zhuǎn)貸他人。如果僅僅有套取信貸資金后的轉(zhuǎn)貸行為，但其轉(zhuǎn)貸利率并非屬于“高利”，則只屬于一般違法行為，仍不構(gòu)成本罪。對于何謂“高利”學(xué)界存在爭議。
　　有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“高利”是指以高出金融機(jī)構(gòu)貸款利率的較大比例轉(zhuǎn)貸給他人。[3]或認(rèn)為“高利”是指行為人將套取的金融機(jī)構(gòu)信貸資金轉(zhuǎn)貸他人所定利率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其從銀行或其他金融機(jī)構(gòu)所套取的信貸資金利率。根據(jù)有關(guān)司法解釋（即最高人民法院于1991年通過的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條），民間借款合同中所約定的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。因此，在確定高利的標(biāo)準(zhǔn)時，可參照該司法解釋進(jìn)行。[4]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“高利”是指將銀行信貸資金以高于銀行貸款的利率轉(zhuǎn)貸他人。具體高出銀行貸款利率多少，不影響本罪的成立。[5]筆者同意后一種觀點(diǎn)，理由如下。裝完逼就跑
　　首先，從法律規(guī)定看，我國《刑法》第175條并沒有指出本罪必須以行為人以高出金融機(jī)構(gòu)貸款利率較多的利率轉(zhuǎn)貸給他人才構(gòu)成，而只是指出高利轉(zhuǎn)貸他人就可能構(gòu)成犯罪。本罪中的“高利”與民間所稱的“高利貸”，雖然都是“高利”，但具體要求是不同的。因?yàn)槊耖g高利貸的資金是不屬于金融機(jī)構(gòu)的，而本罪的資金是屬于金融機(jī)構(gòu)的；民間高利貸的高利貸者是不負(fù)責(zé)資金使用的，而本罪的資金本應(yīng)該屬于專款專用的，行為人卻擅自改變資金的用途，侵犯了資金的使用管理制度；民間高利貸侵犯的僅僅是利率方面的管理制度，而本罪不僅侵犯了利率方面的管理制度，而且還侵犯貸款的發(fā)放和使用管理制度，所以，不能要求其高利率的標(biāo)準(zhǔn)適用民間高利貸中“高利”的標(biāo)準(zhǔn)。
　　其次，從司法實(shí)踐看，如果以民間高利貸的標(biāo)準(zhǔn)作為衡量本罪的“高利”標(biāo)準(zhǔn)，就可能導(dǎo)致對大多數(shù)轉(zhuǎn)貸行為無法追究刑事責(zé)任的情況出現(xiàn)。因?yàn)?，金融活動中一般人不會愿意付出如此高貸款利息接受轉(zhuǎn)貸款的，借款者如果真的愿意完全可以向民間貸款，又何必接受這種風(fēng)險很高的轉(zhuǎn)貸款呢？由此分析，以民間高利貸的標(biāo)準(zhǔn)作為衡量本罪“高利”標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，似乎有違立法初衷。
　　最后，從本罪的立法宗旨看，立法者之所以要將高利轉(zhuǎn)貸行為規(guī)定為犯罪，是因?yàn)樾袨槿送ㄟ^轉(zhuǎn)貸行為而謀取非法利益。法律明確規(guī)定，行為人是出于“轉(zhuǎn)貸牟利為目的”。行為人非法謀取利益，并非只能通過高出銀行法定標(biāo)準(zhǔn)的利率來實(shí)現(xiàn)，只要行為人以高于貸進(jìn)利率的貸出利率進(jìn)行轉(zhuǎn)貸賺取差價，就是謀取了非法利益。這種賺取差價的方式與行為人以高于銀行法定標(biāo)準(zhǔn)的利率進(jìn)行轉(zhuǎn)貸牟利，其危害性并無本質(zhì)上的差異。如實(shí)踐中，有的單位編造借口，以較低的利息套取銀行貸款，然后，再以銀行規(guī)定的法定利率轉(zhuǎn)貸他人，但數(shù)量巨大的，仍能謀取到較大的非法利潤，應(yīng)該認(rèn)定為構(gòu)成本罪。按照前一種觀點(diǎn)，僅僅因?yàn)樾袨槿藳]有以遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于銀行法定貸款利率進(jìn)行轉(zhuǎn)貸就不能對此種情形予以定罪處罰，顯然是不利于懲治犯罪，不利于維護(hù)我國金融管理秩序的。實(shí)踐中，行為人可能以高于銀行貸款利率十幾倍、二十幾倍的利率轉(zhuǎn)貸信貸資金給他人，但因轉(zhuǎn)貸額小，其違法所得僅幾百元，或因行為人意志以外的原因，實(shí)際所得幾近于零，這種情況屬“高利而違法所得較少”；行為人也可能以高于銀行貸款利率一點(diǎn)的利率轉(zhuǎn)貸信貸資金給他人，因轉(zhuǎn)貸額巨大，其違法所得有數(shù)萬元之巨，這種情況屬“低利而違法所得較大”。如果按貸款利率較高才能認(rèn)為是高利，則對后一種情況就無法定罪。這不利于犯罪懲處。
　　綜上所述，筆者認(rèn)為，高利轉(zhuǎn)貸罪中“高利”不能以民間高利貸的標(biāo)準(zhǔn)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以金融機(jī)構(gòu)同期貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)，只要高于這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，即可視為高利轉(zhuǎn)貸。
　　三、“轉(zhuǎn)貸牟利目的”的認(rèn)定
　　根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，行為人必須以轉(zhuǎn)貸牟利為目的。由此可以看出，本罪屬于目的犯，即行為人在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且要求以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，間接故意和過失都不能構(gòu)成犯罪。行為人只有在這種目的支配下實(shí)施轉(zhuǎn)貸牟利行為才能構(gòu)成犯罪。如果行為人將從金融機(jī)構(gòu)貸取的信貸資金轉(zhuǎn)貸他人，但不具有轉(zhuǎn)貸牟利的目的，如幫助他人擺脫困境等，則不構(gòu)成犯罪。需要指出的是，盡管本罪構(gòu)成中行為人必須以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，但是，這一目的是否達(dá)到，不影響犯罪的成立。
　　對于行為人轉(zhuǎn)貸牟利的目的產(chǎn)生的時間是否影響本罪構(gòu)成的問題，理論上有較大的爭議。有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)貸的目的如產(chǎn)生于套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金前，符合本罪的構(gòu)成特征，應(yīng)認(rèn)定成立本罪。如果產(chǎn)生于套取信貸資金之后、高利轉(zhuǎn)貸之前，雖然在行為表現(xiàn)上與產(chǎn)生明確的轉(zhuǎn)貸牟利目的后實(shí)施套取資金轉(zhuǎn)貸牟利行為相同，但其實(shí)施轉(zhuǎn)貸牟利行為的目的并不及于套取資金行為。這種目的是一種事后故意，在我國法學(xué)理論和實(shí)踐中都不承認(rèn)事后故意的效力。[6]有學(xué)者則認(rèn)為，實(shí)施這種行為的故意應(yīng)包括實(shí)施套取信貸資金行為和高利轉(zhuǎn)貸兩部分。在實(shí)施套取信貸資金行為時，行為人目的是獲得信貸資金；高利轉(zhuǎn)貸時，目的是獲取非法利益。這兩部分必須密切結(jié)合在一起，套取信貸資金時，行為人已具有通過轉(zhuǎn)貸牟利的目的了。否則，不符合本罪主觀方面的要求。[7]有學(xué)者還認(rèn)為，行為人主觀上的故意，須是實(shí)施本罪中的故意，而不是事前故意或者事后故意。若行為人套取信貸資金前有轉(zhuǎn)貸牟利的目的，而獲取貸款后用于自己的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，則屬于事前故意，不以犯罪追究；若行為人在申請貸款時并沒有轉(zhuǎn)貸牟利的目的，且符合貸款條件，但獲取貸款后為牟利而將貸款轉(zhuǎn)手出貸，則屬于事后故意，不符合本罪的犯罪構(gòu)成，不以本罪論處。[8]
　　筆者認(rèn)為，行為人轉(zhuǎn)貸牟利目的產(chǎn)生的時間不應(yīng)該成為影響本罪構(gòu)成的因素。即如果行為人在套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金前就產(chǎn)生轉(zhuǎn)貸牟利的目的，自然可以構(gòu)成本罪；如果行為人在套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金后產(chǎn)生轉(zhuǎn)貸牟利目的，同樣也可以構(gòu)成本罪。這是因?yàn)?，首先，行為人轉(zhuǎn)貸牟利目的產(chǎn)生的時間其實(shí)很難加以確認(rèn)。如果我們強(qiáng)調(diào)在套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金后產(chǎn)生牟利目的，就不構(gòu)成本罪，就會導(dǎo)致行為人以此為借口而逃脫刑法的制裁。特別是在司法實(shí)踐中，要準(zhǔn)確證實(shí)行為人轉(zhuǎn)貸牟利目的產(chǎn)生的時間，不僅會徒增司法成本，且實(shí)際也無法做到。其次，轉(zhuǎn)貸牟利目的產(chǎn)生的先后，對于套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金行為的認(rèn)定

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