【摘要】隨著立法的逐步完善和人民群眾法律意識的提高，尤其是行政復(fù)議工作的深入推進，行政不作為現(xiàn)象引起了社會各界的廣泛關(guān)注。然而，我國行政復(fù)議法只明確規(guī)定了部分可申請行政復(fù)議的行政不作為，對沒有列舉的行政不作為，尚沒有明確界定。本文擬從行政不作為的概念入手，通過對行政不作為的特征分析，就當(dāng)事人向行政機關(guān)投訴，要求查處某單位而沒有查處的情況是否屬于行政不作為，能否申請行政復(fù)議進行理論方面的探討。
【關(guān)鍵詞】行政機關(guān);行政不作為;行政復(fù)議
【寫作年份】2009年
【正文】
一、行政不作為的概念
從法理學(xué)上來說，任何行為就其表現(xiàn)形式來說分為作為和不作為。行政行為也是如此。那么什么是行政不作為呢?目前理論界對行政不作為的界定歸納起來主要有以下幾種:第一，行政不作為是指行政主體消極維持現(xiàn)有法律狀態(tài)，通常表現(xiàn)為不履行法定職責(zé)的行政行為。 第二，行政不作為是指行政主體以消極不作為方式表現(xiàn)出來的行政行為。 第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或拖延履行的一種行為方式。 第四，行政不作為是指行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。 綜合以上觀點，筆者認為，行政不作為就是有行政權(quán)的個人和組織依法應(yīng)當(dāng)履行且主觀上能夠履行法定的職責(zé)，卻拖延履行或拒不履行的一種行為方式。具體包含以下幾層意思:
(一)行政不作為的行為主體是“有行政權(quán)的個人和組織”，即行政主體，包括國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、國家行政機關(guān)的被委托人即行政機關(guān)委托的個人或組織。
(二)行政不作為所指向的行為客體是行政主體依法應(yīng)當(dāng)履行的特定職責(zé)，即“法律要求行政主體在行使職權(quán)過程中必須承擔(dān)的義務(wù)?！敝挥性谛姓黧w有作出行政行為的義務(wù)時，而在法定時間點上有落后的情形或根本沒有作出該行政行為才是“行政不作為”。以下三種情況不屬于此處所指的“行政不作為”:一是行政主體依照行政自由裁量權(quán)有權(quán)決定是否作出或何時作出的;二是由于不可抗力或其他客觀原因致使行政主體在客觀上不具備實施一定行政行為的;三是行政主體在非職權(quán)活動中的不作為。
(三)行政不作為是一種假定的行政行為，并不是行政主體真正作出了某個行政行為。
二、行政不作為的特征
(一)消極性。行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù);行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。
(二)違法性。行政不作為在本質(zhì)上是對公共利益維護和分配權(quán)的放棄。這種放棄將構(gòu)成對國家所負作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個人利益，無論是對公共利益維護權(quán)的放棄還是對公共利益分配權(quán)的放棄，都會造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。
(三)隱蔽性。由于行政不作為表現(xiàn)為事實上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對人的合法權(quán)益，引起行政爭議提起行政復(fù)議或訴諸法院時，行政主體承擔(dān)的法律后果才會確定下來。尤其是對侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監(jiān)督機關(guān)一般很難對此類不作為取證查處，只有到了出現(xiàn)嚴重后果，構(gòu)成犯罪的時候才由司法機關(guān)給予懲罰性的制裁。
(四)危害性。行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無不及。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法，損害社會公共利益。
三、因行政不作為而引起之行政復(fù)議
就當(dāng)事人向行政機關(guān)投訴，要求查處某單位而沒有查處的情況是否屬于行政不作為，能否申請行政復(fù)議這一問題，筆者認為有必要先對明示拒絕行為是否是行政不作為加以討論。行政不作為，在我國《行政復(fù)議法》第六條第(八)至(十)項及《行政訴訟法》第十一條第一款的第(四)至(六)項有所表述，我們將以上條文內(nèi)容歸納為兩種基本形態(tài)，一是“拒絕履行”行為，一是“不予答復(fù)”行為。對于“不予答復(fù)”行為，毫無爭議當(dāng)屬行政不作為，而對于“拒絕履行”行為也就是說“明示拒絕”行為，是否是行政不作為?能否以行政不作為的理由提起行政復(fù)議或訴諸法院呢?對此，學(xué)術(shù)界也有以下幾個觀點:
第一種觀點:行政不作為應(yīng)包括“內(nèi)容上的不為”，即“拒絕的言行是一種方式上的有為，但其反映的內(nèi)容則是不為，實質(zhì)上仍是不作為”。
第二種觀點:將行政不作為界定為“行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的行為”， 但認為，明示拒絕行為的作出，是行政機關(guān)在實體內(nèi)容方面可能沒有依法履行法定職責(zé)的表現(xiàn)，因此仍應(yīng)該視為行政不作為。如果司法機關(guān)將不予答復(fù)和明示拒絕行為均納入行政不作為的范疇，就可以一并課以義務(wù)判決，對當(dāng)事人權(quán)益的保護也將非常直接。
第三種觀點:明示拒絕行為雖然在內(nèi)容方面表現(xiàn)為“不作為”，但是拒絕行為的作出也可能是行政機關(guān)依照法定程序做出的，是依法履行職責(zé)的表現(xiàn)，因此是行政作為而不是行政不作為。
筆者認為，明示拒絕行為不是行政不作為，理由為:行政行為是實體和程序的統(tǒng)一體。行政實體內(nèi)容是通過程序來實現(xiàn)的。如果行政主體在程序上是消極的“不為”，那么在實體內(nèi)容上肯定就是什么也沒有做，因而，它只能是一種行政不作為。但是，如果行政主體在程序上積極的“為”，那么它反映的實體內(nèi)容可能是“為”，也可能是“不為”。比如，行政相對人申請領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，行政機關(guān)審查后，認為其符合法定條件而做出了頒發(fā)許可證的決定，這當(dāng)然是一種行政作為;如果認為其不符合法定條件則會做出不予頒發(fā)許可證的決定。那么，對于行政機關(guān)的這種“不予頒發(fā)許可證決定”的“拒絕行為”，如果認定為行政不作為，則上級行政機關(guān)或法院可能會做出行政主體在一定期限內(nèi)履行職責(zé)的復(fù)議決定或判決，而行政機關(guān)履行職責(zé)的結(jié)果可能是同樣的“不予頒發(fā)許可證決定”，這樣會陷入無限的循環(huán)往復(fù)中。其實，行政機關(guān)在拒絕頒發(fā)許可證或執(zhí)照前，都要對相對人的申請進行嚴格的審查，考查其是否符合法定條件，有的還對拒絕頒發(fā)行為明確說明理由或發(fā)出書面通知。因此，對作為與不作為的界分，應(yīng)從行為的外在表現(xiàn)形式和存在的狀態(tài)來認定。行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)?！熬芙^行為”在程序上已表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，因而，它應(yīng)是一種作為行為。
歸納以上分析，其結(jié)論為:判斷是否是行政不作為，應(yīng)從程序方面著眼，只有行政主體在程序上“不為”，才能認定為行政不作為，如果在程序上已“為”，在實體上的表現(xiàn)即使是“明示拒絕”，也是行政主體履行法定職責(zé)對相對人申請作出的合法處置之一，不宜認定為不作為，而是行政作為。
在此基礎(chǔ)上，我們對“行政管理相對人向行政機關(guān)投訴，要求查處某單位而沒有查處，是否屬于行政不作為?能否提請行政復(fù)議?”這一問題加以分析，本人認為:行政管理相對人提出的投訴有合理投訴與非合理投訴之分，對于合理投訴行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時對相關(guān)投訴開展調(diào)查，并將調(diào)查結(jié)果告知投訴人，即使沒有按照投訴人的查處要求進行查處，也不能認為行政機關(guān)不作為;對于非合理投訴，如行政機關(guān)已向其明示拒絕查處的，也不能認為行政機關(guān)不作為。反之，如行政機關(guān)對行政管理相對人提出的查處要求置之不理，不予答復(fù)，則行政機關(guān)的該行為可視為行政不作為，當(dāng)事人有權(quán)向其上級機關(guān)提出行政復(fù)議或向法院提起行政訴訟。
【作者簡介】
潘立紅，蘇州獨墅湖高等教育區(qū)公安分局業(yè)務(wù)科任職。
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