所謂違法性一元論或者違法相對論是指違法性的內(nèi)涵應當在所有的法領域做統(tǒng)一理解，還是在各個不同法領域可以有不同解釋，這在日本刑法學中被作為一個重要問題探討。對于刑法而言，提出這一問題的意義在于：第一，該當構(gòu)成要件的行為在民法或者行政法容許的場合下，是否在刑法上也應認可其正當性；第二，民法或者行政法上禁止的行為該當構(gòu)成要件的場合，是否在刑法上也具有違法性或者可罰性{1}。對此，日本刑法中的違法一元論主張者和違法相對論主張者有不同的回答。本文擬在對日本相關學說進行評述分析的基礎上，得出相應的結(jié)論，以為我國刑事違法性的判斷提供一點借鑒和啟發(fā)。
一、違法一元論
日本刑法學中主張違法一元論的，其內(nèi)部又有嚴格的違法一元論與緩和的違法一元論之分，以下分述之。
（一）嚴格的違法一元論
嚴格的違法一元論主張，作為犯罪成立條件之一的違法性，應當在法秩序全體中進行一元的判斷。在某一法領域違法的行為在其他法領域不能被認為是正當?shù)模环粗?，某個法領域適法的行為在別的法領域不能被解釋為違法行為。
違法一元論的思想基礎是法秩序的統(tǒng)一性。所謂法秩序的統(tǒng)一性是指憲法、刑法、民法等多個法律領域構(gòu)成的法秩序不能相互矛盾，更準確地說，是這些不同的法領域在立法、法律解釋適用上不能相互矛盾和沖突。如果法領域之間不協(xié)調(diào)，如民法上容許的行為在刑法上卻被處罰，國民就會不知所措。從這個意義上而言，法秩序的統(tǒng)一性意味著違法的一元論{2}。
日本刑法理論多宗于德國，嚴格的違法一元論在德國也是壓倒性的多數(shù)說。正如有的日本學者所言，“德意志統(tǒng)一違法性的觀念非常強烈，甚至認為所謂可罰的違法性的想法都是對違法的統(tǒng)一性的破壞”{3}。德國刑法之所以強調(diào)違法一元論，主要是因為德國學者更多地將法視為行為規(guī)范，而作為行為規(guī)范的法必須是統(tǒng)一的，相互之間不能矛盾。
日本某些判例也承認違法一元論。如日本最高裁判所就某一案件曾經(jīng)判示道：“作為勞動者組織集團行動而實施的爭議行為，在符合構(gòu)成要件的前提下判斷有無違法性阻卻事由之時，應當考慮爭議行為當時的事實，該行為的具體狀況以及其他事項，從法秩序的全體判斷是否應當被允許”。
從嚴格的違法一元論出發(fā)，可以得出如下結(jié)論：(1)該當構(gòu)成要件的行為在民法或者行政法容許的場合下，刑法上也應認可其正當性；(2）民法或者行政法上禁止的行為該當構(gòu)成要件的場合，在刑法上也具有違法性或者可罰性。
嚴格的違法一元論主張民法或者行政法上禁止的行為該當犯罪構(gòu)成要件的場合，在刑法上也具有違法性或者可罰性，完全沒有考慮不同法律領域的特定機能以及不同法律責任性質(zhì)上的差異，有所不妥。如果從嚴格的違法一元論出發(fā)，在（2）的場合下即便對于民事上輕微的違法行為，只要具備構(gòu)成要件符合性，就可能會作為犯罪來處理，例如即便只盜竊一厘錢，也可能作為盜竊罪處理，這被認為不合適。正因如此，才有緩和的違法一元論的提出。
（二）緩和的違法一元論
日本刑法學中倡導緩和的違法一元論的有宮本英*和佐伯千仞等人。宮本英*認為作為一般規(guī)范違反的違法性在法秩序全體中是單一的，刑法和民法的違法概念是同一的。在一般規(guī)范的違法性基礎上再加上可罰的違法性就是犯罪行為{4}。佐伯千仞進一步發(fā)展了宮本英*的理論，他一方面主張違法性判斷應就全體法秩序進行統(tǒng)一評價，另一方面認為違法在不同的法領域有不同的表現(xiàn)形式或者處于不同的階段，不同法領域有不同的目的，所要求的違法性的質(zhì)和量也有所不同{5}。
如果堅持緩和的違法一元論，可以得出的結(jié)論是：(1)該當構(gòu)成要件的行為在民法或者行政法容許的場合下，刑法上也應認可其正當性；(2)民法或者行政法上禁止的行為該當構(gòu)成要件的場合，在刑法上不一定具有違法性或者可罰性，這一點與嚴格的違法一元論有所不同。如圍繞公務員參與勞動爭議行為的刑事處罰問題，嚴格的違法一元論認為既然公務員參與的勞動爭議行為為法律所禁止，又具備構(gòu)成要件符合性，就沒有討論正當化的余地，應該對現(xiàn)職公務員的行為予以刑事處罰。與此相對，緩和的違法一元論者如佐伯千仞認為，勞動法上違法的行為在刑法上也有正當化的余地，公務員的行為在欠缺可罰的違法性的前提下應無罪{6}。
二、違法相對論
（一）違法相對論的含義
日本刑法學中的違法相對論者一般認為，刑法上的違法性應以是否值得刑罰處罰這一判斷為前提，刑法上的違法性判斷與民法上的違法性判斷不同，違法的判斷應是相對的。如違法相對論的主張者前田雅英教授認為，財產(chǎn)犯的保護法益應該取決于刑法上獨特的解釋，并批判道，財產(chǎn)犯的法益或者財產(chǎn)犯的成立范圍由民法直接規(guī)定是不妥當?shù)摹Ｐ谭ㄉ蠎浴爸档锰幜P”作為獨自的實質(zhì)的判斷標準。他還認為，長時間等待裁判中民事上所有權(quán)關系的確定，以此決定財產(chǎn)犯是否成立不合理{7}。
一言以蔽之，違法相對者認為，所謂違法性在民法、刑法、行政法等領域是相對的或者多義的，相應地法秩序也應具有多義性。
從違法相對論出發(fā)，可以得出如下結(jié)論：(1)該當構(gòu)成要件的行為在民法或者行政法許可的場合下，也有成立犯罪的可能性；(2)民法或者行政法上禁止的行為該當構(gòu)成要件的場合下，在刑法上也可能不具有違法性或者可罰性。
問題是，結(jié)論（1)可能會與整體法秩序發(fā)生赤裸裸的沖突，故違法相對論的主張者前田雅英教授和京藤哲久教授也認為應當適當考慮法秩序的統(tǒng)一性，即作為國家意思的適法還是違法的判斷，在全體法秩序可能的限度內(nèi)不應該發(fā)生沖突{8}{3}。
（二）違法相對論與緩和的違法一元論的比較
目前日本刑法學說上主要是違法相對論和緩和的違法一元論的對立。緩和的違法一元論主張應在維持一般違法性的基礎上再根據(jù)刑法的特性判斷行為違法與否，違法相對論則主張應首先根據(jù)刑法的違法特性進行判斷。
緩和的違法一元論之所以強調(diào)以一般違法性為前提，主要是因為重視法秩序統(tǒng)一性的要求。但是違法相對論者如前田雅英教授批判道，現(xiàn)實的法包含著各種各樣的矛盾，沒有必要全部消除這些矛盾，只要在法秩序目的所必要的范圍內(nèi)、在可能的前提下消除矛盾就夠了{9}。另一違法相對論者京藤哲久教授認為，即便某一法律規(guī)范命令為某種行為而另一法律規(guī)范命令不要為同種行為，也沒有必要絕對排斥這樣的規(guī)范沖突{3}。違法相對論認為，即便欠缺民事違法也不一定就可以否定刑事違法。如前田雅英教授就舉例道，醫(yī)生實施的專斷的醫(yī)療行為在醫(yī)學上是成功的，民法上也否定病人對醫(yī)生的損害賠償義務，但是刑法上仍然具有違法性。因為不同的法領域有不同的法律效果，作為其要件的違法性也不相同，不同法領域的違法不是量的不同而是質(zhì)的不同{10}。
緩和的違法一元論認為可罰的違法性的前提是作為“一般規(guī)范違反”的一般違法性，違法相對論批判道，具體的違法行為只可能違反具體的規(guī)范，作為法秩序整體的“一般規(guī)范”在現(xiàn)實生活中根本不存在，也不可能存在違反“一般規(guī)范”的違法行為{9}。
三、緩和的違法一元論之肯定
本稿認為，從根本上而言，相比違法相對論，違法一元論具有合理性。但是絕對的違法一元論具有缺陷，緩和的違法一元論才是妥當?shù)摹１靖逯哉J為違法一元論具有合理性主要是基于如下兩方面理由：
第一，從法的行為規(guī)范屬性看違法一元論具有合理性。誠然，從表面上看，違法一元論和違法相對論相比較，違法一元論似乎存在更多的問題。例如，民事不法行為不一定是犯罪行為（如過失輕傷行為負民事?lián)p害賠償責任但不成立犯罪），犯罪行為也不一定承擔民事責任（如故意殺人未遂）。另外，日本刑法上作為犯罪成立條件之一的違法性判斷，確實要考察“是否值得科處刑罰”這些刑法特有的目的。如此一來，似乎很容易得出刑法上的違法性與其他法領域中的違法性不同的結(jié)論，即導出違法相對論的結(jié)論。
那么，能否以此為由否定違法一元論呢？違法一元論的前提是將法視為行為規(guī)范，行為規(guī)范就是行為準則，即對人的行為的要求。法秩序為了確立國民的行為基準，應統(tǒng)一規(guī)定國民應該實施的行為和不應該實施的行為，如果一個行為在被禁止的同時又被允許，就會引起人們的行為混亂。正因如此，日本著名刑法學者井田良認為，“統(tǒng)一的一般的違法性的觀念是有用的，并且是不可欠缺的”{11}。以正當防衛(wèi)為例，正當防衛(wèi)的前提是不正的侵害。所謂不正，只需要具備一般的違法性就夠了，沒有理由要求達到犯罪構(gòu)成要件的程度。即便是針對不符合構(gòu)成要件的侵害私生活的行為，也可以實施正當防衛(wèi)。例如竊盜一張紙的行為即便不符合竊盜罪的構(gòu)成要件，也應該承認針對該行為的正當防衛(wèi)權(quán){11}。如果一方面認為竊盜一張紙的行為在民法上是不法行為，另一方面又否定針對不法行為的正當防衛(wèi)權(quán)，國民就會手足無措，法也就失去了作為行為規(guī)范的機能。
日本刑法學中的違法相對論者認為，違法一元論的理論前提是法是行為規(guī)范，而違法相對論的理論前提是法是裁判規(guī)范，他們認為裁判規(guī)范應當是法的主要屬性，所以主張違法相對論{9}。但是，如果法主要是作為裁判規(guī)范而不是作為行為規(guī)范，實質(zhì)上是允許甚至鼓勵司法的專斷。違法相對論之所以有所不妥，最根本的原因即在于此。法既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范，但首先是作為行為規(guī)范而發(fā)揮作用。
第二，從一般規(guī)范的客觀存在看違法一元論具有合理性。違法相對論認為不存在違法一元論所主張的一般規(guī)范，對這一問題可以從兩個層面來分析，一是實定法的層面，二是理論層面。從實定法的層面來看，憲法是根本法，是一切部門法賴以制定的終極法源，如刑法和民法保護財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定就是以憲法為根據(jù)。憲法作為一般規(guī)范，應當?shù)玫匠姓J。違法相對論的主張者前田雅英教授也認為，刑法上違法性的本質(zhì)就是法益侵害，并認為這樣解釋直接反映了憲法的理念{9}。從憲法中尋求立法和解釋的正當性，是各個法域的共同規(guī)則。當實定法之間發(fā)生沖突的時候，應當根據(jù)一定的規(guī)則尋求規(guī)范的統(tǒng)一，如下位法服從上位法，等等。無論民事上的不法行為還是刑事上的不法行為，歸根到底在憲法上都是不法行為，憲法在實定法上具有一般規(guī)范的特性。
從理論層面來看，雖然各個法領域的法文表現(xiàn)形式不一，但規(guī)范的意義未必有沖突。如刑法規(guī)定竊盜他人財物的成立竊盜罪，民法規(guī)定侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的承當相應的民事責任，規(guī)范前提和方向都是一致的，即不得侵犯他人財產(chǎn)權(quán)。違法相對論主張不同領域的違法性是質(zhì)的不同而不是量的不同，這一命題的正確性值得懷疑。刑法與民法是不同性質(zhì)的法律，從邏輯上自然可能得出刑事違法在性質(zhì)上不同于民事違法的結(jié)論。但是在邏輯上我們也可以說，刑事違法與民事違法都是違反了作為“法”的法。在某種意義上，作為“法”的法就是一般規(guī)范。
違法相對論認為，各個法領域的規(guī)范之所以可以不一，是因為各個法領域都有獨自的目的。但是，各個法領域的共同目的是為了保護法益，刑法如此民法也是如此。刑法主要以刑罰手段保護法益，民法主要以承擔民事責任的方式保護法益。由此可見，刑法和民法的根本差別不是目的不同，而是手段不同。作為手段，二者又有各自的特性。如，刑罰重在預防犯罪，是否需要以刑罰手段處罰違法行為，應當考慮刑罰預防犯罪的需要。同樣，民法以承擔民事責任的方式保護法益，使受到損害的權(quán)利恢復到本來的狀態(tài)，是否需要就不法行為承擔民事責任，應當考慮民事責任的這一特性。
例如，醫(yī)生不征得患者同意實施的專斷的醫(yī)療行為在醫(yī)學上是成功的，民法上否定損害賠償義務，是因為沒有對患者造成現(xiàn)實的生理的或者經(jīng)濟的損害，民法上的權(quán)利不需要通過承擔民事責任的方式來恢復。同樣，（按照日本刑法）對醫(yī)師之所以可能追究刑事責任，是因為通過刑事制裁可以預防他人實施專斷的醫(yī)療行為或者預防醫(yī)生本人下次實施同樣的行為。刑法和民法在功能上的差別，主要是這種意義上的差別。專斷醫(yī)療行為的實施者盡管不承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑危⒉灰馕吨诿穹ㄉ暇褪呛戏ǖ男袨?，只不過根據(jù)民事責任的特性不需要承擔該種責任罷了?？傊瓦`法的判斷而言，刑法和民法是同一的，至少不沖突。
總之，堅持違法一元論是合適的，因為所謂違法性，就是對于一定的事實由國家進行否定的價值判斷，既然國家意思本來只有一個，對于同一事實，不能以法律目的等方面不同為理由，在違法判斷上采取相對的立場。
雖然違法一元論的立場大體上是可取的，但如上所述，絕對的違法一元論不可取。根據(jù)絕對的違法一元論，民法或者行政法上禁止的行為該當構(gòu)成要件的場合，該行為在刑法上也具有違法性或者可罰性，如竊盜他人一分錢的行為在民法上是不法行為，在刑法上也應被視為是符合構(gòu)成要件的犯罪行為而承擔刑事責任，這顯然有悖刑法的謙抑性原則。刑法上的違法性應當是在質(zhì)和量上達到一定程度的違法行為，由此看來緩和的違法一元論是妥當?shù)摹?br>
緩和的違法一元論不排斥在不同的法律領域針對同一不法行為可以規(guī)定不同的法律效果。就刑法而言，某一行為是否應當犯罪化，應該規(guī)定什么程度的法定刑，應基于刑事政策自身的考量（特別是基于刑罰的特性）。單純債務不履行或者通奸之類的行為，即便在民法上是違法行為，在刑事立法上也不應當作為犯罪對待。當然，這不過是表明了不法行為法律效果或者法律責任的相對性，而不是為了否定違法一元論?？梢哉f，單純的債務不履行或者通奸行為違反了規(guī)范，在整個法領域都是違法行為，只不過在民法上應當承擔相應的民事責任而在刑法上沒有規(guī)定法律效果而已。又如，開槍殺人未遂（如未擊中）的行為，在刑法上按照殺人未遂承擔刑事責任在民法上則可能不承擔任何責任，這并非意味著該行為在刑法上違法而在民法上適法，開槍殺人未遂行為應該看作是違反所有法秩序的違法行為，只不過是在刑法上規(guī)定了刑罰這樣一種法律效果而已?！罢J為殺人行為在民法或者其他法律領域是適法行為，在刑法上是違法的行為，理論上是不正確的”{11}。
四、緩和的違法一元論之適用解釋
那么，緩和的違法一元論應當在什么地方堅持違法的一元性或者法秩序的統(tǒng)一性，在什么地方應當緩和（即保持相對性）呢？
本稿認為，緩和的違法一元論應當堅守的底線是，無論是刑事違法還是民事違法抑或行政違法，作為其上位的違法性的判斷應當是統(tǒng)一的。違反任何一個法領域的不法行為應認為在整體法領域都具有違法性，在解釋論上不能得出性質(zhì)相反的結(jié)論，違法的判斷應是統(tǒng)一的，民法不保護的違法行為，就不應該獲得刑法的保護，這是違法一元論的要求。
但是在法益保護這一根本目的相同的前提下（這是法秩序統(tǒng)一性的實質(zhì)根據(jù)），仍然必須承認不同的法律領域有不同的功能，有不同的政策考量，同一不法行為在不同法律領域的法律效果未必完全相同。同時，也由于各個法律領域的學術傳統(tǒng)不同、解釋技術不同，對同一概念或者術語，在不同的法律領域可能會有不同的理解。對于這種情形不能認為是背離了法秩序的統(tǒng)一性，而應認為是在堅持違法一元論的前提下的合理緩和。例如，認為民法上的所有權(quán)與刑法上的所有權(quán)的含義不必一致的觀點，與法秩序的統(tǒng)一性就并不矛盾。如甲將沒有特定化的金錢委托給乙保管，乙將其據(jù)為已有的，從民法上看金錢的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了乙，但此時只有在刑法上承認金錢的所有權(quán)歸甲，才能追究乙的侵占罪的刑事責任，保護甲的權(quán)利。這是因為在刑法上侵占罪的保護法益是他人財物的所有權(quán)，如果刑法上主張金錢的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到乙，就無從追究乙的侵占罪的刑事責任，在刑法上也無法保護甲的法益。相反，在民法上即使不承認甲對金錢擁有所有權(quán)，而僅僅承認甲對乙的金錢債權(quán)，同樣也可以保護甲的權(quán)利。刑法上承認甲對金錢的所有權(quán)，民法上承認乙對金錢的所有權(quán)，在保護甲的法益這一根本點上并沒有任何差別。堅持法秩序的統(tǒng)一性，應該著眼于法益保護這一根本目的而不是概念或解釋技術之間的統(tǒng)一性，這是緩和的違法一元論所包含的另一方面意義。
在上述理念之下，緩和的違法一元論在有的地方必須呈現(xiàn)一元論的特性，在有的地方可以呈現(xiàn)相對論的特性。如，即便民法上或者行政法上違法的行為也不一定在刑法上違法，法秩序具有相對性；但是，如果民法上適法的話就不能認為在刑法上違法，從這個角度來說法秩序具有一元性{12}。也許有人認為，賄賂罪的場合，行為人不承擔民法上的責任而只承擔刑法上的責任，故只是刑法上違法。但是，受賄罪即便不發(fā)生民法上的效果，從全體法秩序來看也是違法的行為，在此意義上可以說受賄在民法上也是違法的行為?！咀⑨尅咳毡咀罡卟门兴?973年4月25日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第27卷3號41頁。
實際上在日本即便采納違法一元論的學者，基本上都主張緩和的違法一元論，嚴格的違法一元論在日本從來就沒有什么市場。
從來就只有刑法的謙抑性而沒有所謂民法的謙抑性。這是因為作為民事不法后果的民事責任主要是為了填補損害或者回復被害的權(quán)利，對加害人而言民事責任的承擔不會造成如同刑事責任一樣的負面后果影響。相比之下刑法主要是為了決定處罰問題，對加害人利益影響甚大且客觀上刑罰的效果具有波及他人（如家人）的后果。刑法的目的是為了保護法益，但作為保護手段的刑罰具有較高的成本。刑法應該在盡量降低成本的前提下保護法益，這是刑法謙抑性的依據(jù)之一。對于輕微的侵害法益行為，由于刑罰的成本過高，不應認為成立犯罪，甚至不宜認為具有構(gòu)成要件的定型性?！緟⒖嘉墨I】{1}[日]曾根威彥．刑事違法論の研究[m]．成文堂，1998.74. {2}[日]松宮孝明．刑法總論講義[m]成文堂，1997.99. {3}[日]京藤哲久．法秩序的統(tǒng)一性和違法性判斷的統(tǒng)一性[a]．平野龍一先生古稀祝賀論文集·上卷[m]．有斐閣，1990.195,196,203 -204. {4}[日]宮本英*．刑法學粹[m]．成文堂，1985.511. {5}[日]佐伯千仞．修訂刑法講義·總論[m]．有斐閣，1974.176. {6}[日]佐伯千仞．可罰的違法性[j]法學教室，1931,(1):56. {7}[日]前田雅英．刑法講義各論[m]．東京大學出版社，1991.194. {8}[日]前田雅英．可罰的違法性論の研究[m]．東京大學出版會，1982.385. {9}[日]前田雅英．刑法の基礎總論[m]．有斐閣，1993.158,159,152,12. {10}[日]前田雅英．現(xiàn)代社會と實質(zhì)的犯罪論[m]．東京大學出版會，1992.106 {11}[日]井田良．刑法總論の理論構(gòu)造[m]．成文堂，2005.142,142 -143,143. {12}[日]平野龍一刑法總論[m]．有斐閣，1975.218. 出處:《河北法學》2009年第11期
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