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2020-09-16 15:19:59最近看了徐國棟教授的《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯評注》，深深體會到自己不能下跪。該書第一卷的第一個標題“正義與法律”，記載如下：
I.1，1，2 .大體了解了這一點，我開始闡述羅馬人的法律，似乎可以教得更方便，尤其是如果先用靈活簡單的解釋來教授個人事務(wù)，然后再用更嚴謹精確的解釋。相反，如果我一開始就用事物的多樣性、變化性，立刻增加未經(jīng)過訓(xùn)練的弱生的精神負擔(dān)，那么就會發(fā)生兩種情況之一：要么我導(dǎo)致他放棄研究；或者在他極其勤奮并且經(jīng)常遭受通常使年輕人遠離研究的信心喪失的情況下，我后來把他帶到了一個程度，如果他被引導(dǎo)到一個更容易的方法，他可以更早地被引導(dǎo)到，而不會極其勤奮并且遭受任何信心喪失。
看完這么貼心的一段話，再看看徐教授在這一段下面的解說：
在這一段中，“我”是皇帝的自詡，原意是“我們”，采用了“多元maiestatis”的手法。在西方語言中，使用復(fù)數(shù)作為敬語是很常見的。比如法語中的Vous (you)是“you”，漢語中的“you”也是“you”的復(fù)合詞。
……
這一段講的是從簡單到復(fù)雜，從簡單到深入的教學(xué)藝術(shù)和教材編寫方法。同時也談到了編纂的方法，其中包含了系統(tǒng)的要素，因為教材體系就是編纂體系。
以上。
不知道讀者看了是什么感受？我覺得我睜大了眼睛，也覺得許教授的腦洞有點太大了。“你”是“你”的復(fù)合詞嗎？(想想也有道理！(
好了，言歸正傳。本文的主題是：法律虛構(gòu)。
我讀書很少。研究了各個部門的規(guī)律，腦子里還是一片混亂，各種名詞的概念在腦子里亂飛。讀張明楷寫的《刑法學(xué)》(第五版)第二卷時，我注意到第十七章第三節(jié)的《刑法分則的注意規(guī)定與法律擬制》。以前對注意的規(guī)定和法律的起草只有粗淺的了解，隱約覺得“有點不一樣”。我從來沒想過?？戳讼嚓P(guān)段落，發(fā)現(xiàn)“差別這么大！”簡述如下：
正如拉倫茨《法學(xué)方法論》中所述，“法律擬制是：故意平等對待那些知道自己與眾不同的人……法定擬制的目標通常是將一個構(gòu)成要素(T1)的規(guī)定適用于另一個構(gòu)成要素(T2)?！?/p>
也就是說，在法律擬制的情況下，雖然立法者知道T2和T1實際上并不完全相同，但出于某種目的，他們?nèi)匀毁x予T2相同的法律效力，從而指示法律使用者將T2作為T1的一個例子，并將T1的法律規(guī)定適用于T2。
這種情況在刑法中比較常見。
注意規(guī)定，是在法律已經(jīng)做出基本規(guī)定的前提下，促使司法人員注意，以免司法人員忽視規(guī)定。
基本含義：明確本規(guī)定是對相關(guān)基本規(guī)定的修正還是補充，是否導(dǎo)致不同行為的平等對待。換句話說，將某一條款視為法律擬制或予以關(guān)注，會導(dǎo)致不同的適用條件，從而形成不同的認定結(jié)論。
比如《刑法》第二百四十七條第一款規(guī)定了刑訊逼供、暴力取證罪；后一款規(guī)定：“造成殘疾或者死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！?/p>
如果認為這是一種注意的規(guī)定，就應(yīng)該主觀上要求行為人有殺人的意圖。如果認為是法律擬制，無論行為人是否主觀故意殺人，都必須認定為故意殺人。
還有一個意思：注意規(guī)定的內(nèi)容是“理所當(dāng)然的”，所以可以“引申”；但法律擬制的內(nèi)容并非“理所當(dāng)然”，而是立法者基于特殊原因?qū)Σ环弦欢ㄒ?guī)定的情形(行為)賦予法律效力，因此法律擬制的內(nèi)容不能“延伸”。
*如《刑法》第312條規(guī)定“明知是犯罪所得及其收益”而窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方式隱瞞、隱匿的，成立贓物罪。在這種贓物犯罪中，犯罪所得及其收益屬于特定的犯罪對象，可以“引申”:所有特定的犯罪對象都是故意知道其內(nèi)容的，行為人必須對其有所了解。
但法律擬制不能“延伸”:《刑法》第二百六十九條僅規(guī)定對于盜竊、詐騙、搶劫罪，出于特定目的，當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，賦予搶劫罪法律效力的；因此，對于敲詐勒索罪，即使當(dāng)場使用或者威脅使用暴力，也不應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百六十九條規(guī)定的搶劫罪。*
另一個意思：對于注意規(guī)定，要按照基本規(guī)定解釋；法律擬制應(yīng)當(dāng)根據(jù)擬制中使用的術(shù)語的客觀含義來解釋。
比如刑法第267條第2款被認為是通知，那么“持槍搶劫”只能按照刑法第263條規(guī)定的搶劫罪的構(gòu)成要件來解釋(如暴力要求使用——的武器；根據(jù)武器——)；如果同一款被認為是法律擬制，只能按照“持槍搶劫”的客觀含義來解釋(不要求使用或展示武器)
必須充分考慮以下幾點：
是否有必要設(shè)立警示規(guī)則？
如果需要制定注意規(guī)定，可以是注意規(guī)定；如果根本不需要對照顧做規(guī)定，可以通過法律來規(guī)定。(當(dāng)然，現(xiàn)行刑法中增加的一些注意事項，實際上可能沒有必要，可以完全刪除。這時候要注意的是，不能僅僅因為缺乏做好防范的必要性，就將其解釋為法律擬制。(
有沒有讓法律虛構(gòu)的旅游？沒有虛構(gòu)理由的，應(yīng)當(dāng)解釋為注意調(diào)節(jié)；相反，應(yīng)該理解為虛構(gòu)。
某個從句的內(nèi)容和基本從句的內(nèi)容一樣嗎？如果相同，原則上應(yīng)解釋為注意條款。否則可能會被解讀為法律擬制。
當(dāng)解釋為法律擬制時，法益侵害中的規(guī)定行為與基本條款規(guī)定的犯罪行為是否有顯著區(qū)別？法律擬制雖然賦予了兩種不同的行為相同的法律效力，但之所以能夠作出，是因為兩種行為在侵害法益方面沒有明顯的區(qū)別。
條款有特殊內(nèi)容嗎？注意條文往往只是暗示性的，或者雖有具體內(nèi)容，但基本條文中并無特別添加的內(nèi)容；而法律小說則增加了特殊的內(nèi)容。
綜上所述，張明楷教授認為，有必要通過系統(tǒng)解釋和目的論解釋等多種解釋方法，準確區(qū)分刑法具體規(guī)定中的注意條款和法律擬制。
在我看來，張明楷教授《刑法學(xué)》(第五版)第二卷第十七章的三節(jié)可以算是全書最重要的內(nèi)容。
但法律擬制不僅在刑法中有，在其他部門法中也有，如：法律擬制人(法人)；法律擬制的危險(抽象危險)；法律擬制的原始取得(善意取得)；法律擬制的交付；法律擬制服務(wù)；法律虛構(gòu)的事實；法律擬制的自認；法律起草期；依法提起的訴訟的撤回.沒有魔法~
一般來說，法律擬制就是立法者這樣看待這兩件事，我(我們的立法者)也會樂意這樣看待。
法力無邊~
西北大學(xué)
