賈慧平律師
按語：在具體的司法實踐中，對于侵占罪、職務侵占罪難以區(qū)分清楚，今以一真實案例，結(jié)合相關的法律條文進行區(qū)別。
一、真實案例。
2014年11月，李某通過中介公司介紹認識某龍公司實際控制人馬某某，當時通過口頭協(xié)商，李某就某某市某某區(qū)泰山南路綠化工程三標段借用馬某某公司資質(zhì)進行施工。2014年11月4日，李某向某龍公司轉(zhuǎn)帳12萬用于繳納投標保證金，工程招標文件由中介公司負責完成，李某向中介公司支付相關費用。2014年12月李某與某龍公司法人馬某和工程項目經(jīng)理梁某某在某市公共資源交易中心參加投標，后某龍公司以低價合理中得該標段成為施工企業(yè)。后李某向某龍公司轉(zhuǎn)帳37萬元用于合同違約責任保證金。后某龍公司與某某園林局簽訂合同，由李某負責組織施工，材料，工資均由李某負責完成，工程變更手續(xù)由李某申請，由某龍公司負責蓋章，工程按照合同規(guī)定完成。2015年6月在李某的申請下，某龍公司給李某出具一份關于支付工程款承諾書。2015年7月22日，某某園林局工程科對工程進行初次驗收工作，驗收合格后由某龍公司負責驗收手續(xù)，李某負責交納稅金。后某市園林局按照合同向某龍公司實際支付112萬元的工程款，某龍公司按照承諾書約定，在扣除管理費后將工程款通過馬某某的個人賬戶向李某支付。李某按照合同約定進行初次驗收后的工作，對綠化工程進行養(yǎng)護管理一年。2016年8月，養(yǎng)護到期后，李某向園林局工程科申請工程進行移交工作，移交工程后還是由某龍公司負責手續(xù)，李某負責交納稅收。2016年9月18號某市園林局按照合同約定向某龍公司實際支付剩余工程款201萬元，當天下午工程款到達某龍公司賬戶，馬某某當時說，公司這段時間資金有點緊張想借用一下李某的工程款用于周轉(zhuǎn)資金，過段時間給李某，李某當時同意。某龍公司當天李某支付28萬，同年10月28號，某龍公司向李某支付了30萬，11月6號馬某某向李某打電話，告知李某去公司辦理工程款結(jié)算事項。11月7號，李某去公司找馬某某辦理工程款事項，當時馬某某安排李某出具工程款結(jié)算證明后馬上轉(zhuǎn)款，李某給公司出具相關證明后，馬某借故應酬未支付李某工程款，后李某去某龍公司，馬某某告訴李某，公司的錢出了一點問題，還要等幾天。李某無奈，只能向馬某某提出要求，先把工程款結(jié)算證明予以退還，馬某某裝模作樣的打電話，問公司財務人員結(jié)算證明放哪里了，結(jié)果還是沒有找到。在李某的強烈要求下，馬某某給李某出具作廢申明。事后李某不斷去馬某某公司討要工程款，要一次給一點。2017年8月份李某因某工程急需去找某龍公司討要工程款，見到馬某某，雙方產(chǎn)生矛盾，馬某某不承認拖欠李某工程款。經(jīng)過調(diào)查，2016年9月18號從某市園林局結(jié)算的工程款通過銀行轉(zhuǎn)賬支付至馬某某個人賬戶，當天馬某某通過轉(zhuǎn)帳支付朱某（系某財務會計管理公司的實際控制人〉，以上便是一個真實的案例。
馬某的行為構(gòu)成何罪？有三種意見，第一種意見是詐騙罪；第二種意見是侵占罪；第三種意見是職務侵占罪。筆者同意第三種意見，認為馬某的行為構(gòu)成職務侵占罪。
二、相關法律條文釋義。
（一）、何為侵占罪？
1、根據(jù)刑法第270條的規(guī)定，侵占罪是指以非法占有為目的，將他人交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。本條罪，告訴才處理。
1-1本罪的主體為一般主體，凡年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。本罪在主觀方面必須出于故意，即明知屬于他人交與自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物而仍非法占為己有。犯罪對象只限于三種財物:一是代為保管的他人財物;二是他人的遺忘物，遺忘物不等于遺失物，也不同于遺棄物;三是他人的埋藏物。
1-2本罪在客觀方面表現(xiàn)為將他人的交由自己代為保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。
2、行為人要有通過正當、善意、合法的手段，持有他人財物的行為。這是構(gòu)成本罪的重要前提，也是本罪區(qū)別于其他犯罪的重要特征。如果不是通過正當、善意、合法的手段持有該財物即持有該財物就具有非法性，則不可能構(gòu)成本罪。合法持有，其形式多種多樣，如接受他人的饋贈，通過合法交易等，但本罪的合法持有，根據(jù)刑法的規(guī)定，僅包括以下三種情況:(1)代為保管，既包括受他人委托，代為收藏、管理其財物，如寄存、委托暫時照看，又包括未受委托因無因管理而代為保管他人的財物;既包括依照有關規(guī)定而由其托管的財物，如無行為能力的未成年人、精神病人的財物依法應由其監(jiān)護人代為保管，又包括依照某種契約如借貸、租賃、委托、寄托、運送、合伙、抵押等而持有代為保管，但因職務或工作上的關系代為保管本單位的財物的，不屬于本罪的代為保管。行為人如果將財物非法占有的不是構(gòu)成本罪，而是構(gòu)成貪污罪或職務侵占罪。(2)拾撿他人的遺忘物。(3)發(fā)掘得到他人的埋藏物，但這種發(fā)掘得到不能屬于非法。其一般應出于善意偶然得到，如果其本身非法，如盜掘他人埋在墳墓中的財物，或明知他人將某物埋下而故意盜掘得到，就不是構(gòu)成本罪，這時構(gòu)成犯罪的，應以盜竊罪論處。
3、行為人必須是將他人的財物非法占為己有，拒不交還的行為。
3-1-1所謂占為己有，是指應當將他人交為自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物當成自己的財物，以所有人自居，擅自加以處分、使用和收益。有的是將財物出售、贈與他人，有的是出租、消費、充抵債務、設定抵押加以使用，但不能包括故意毀壞這種處分。具有后者這種行為，應以故意毀壞財物罪治罪科刑。
3-1-2所謂拒不交還，是指依法、依約而當將他人的財物退回而拒不退回，如財物所有人明確提出交還并舉有證據(jù)證明屬及所有，行為人仍視而不見，明確表示不予歸還;或者雖然表示歸還，但事后又擅自處分致使實際無法交還;或者采用諸如謊稱財物被盜、丟失等欺騙手段而拒不歸還;或者攜帶財物逃離他鄉(xiāng)而拒不歸還;或者已經(jīng)非法處分而拒不追回或者賠償?shù)牡鹊?，當然，行為人如果最終還是交出或者退還了財物，或者是在他人明確提出主張交還前處理了財物事后已作了或答應賠償?shù)?，甚至是在他人提出主張后還擅自處分財物但又作了賠償?shù)?，等等，就不應以本罪論處?/span>
（二）何為職務侵占罪
根據(jù)刑法第271條規(guī)定，職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，侵占本單位財物，數(shù)額較大的行為具體而言，包括以下三個方面:
1、行為人必須是利用自己的職務上的便利
所謂利用職務上的便利，是指利用職權及與職務有關的便利條件。職權，是指指本人職務、崗位范圍內(nèi)的權力，與職務有關的便利條件，是指雖然不是直接利用職務或崗位上的權限，但卻利用了本人的職權或地位所形成的便利條件，或通過其他人員利用職務或地位上的便利條件。包括:(1)利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項等的權力;(2)依靠、憑借自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務、崗位有關的權限;(3)依靠、憑借權限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權限，如單位領導利用調(diào)撥、處置單位財產(chǎn)的權力;出納利用經(jīng)手、管理錢財?shù)臋嗬?/span>;一般職工利用單位暫時將財物，如房屋等交給自己使用、保管的權利等。至于不是利用職務上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混入現(xiàn)場、易接近目標等，即使取得了財物，也不是構(gòu)成本罪，構(gòu)成犯罪的，應當以他罪如盜竊罪論處。
2、行為人必須有侵占的行為
本單位財物，是指單位依法占有的全部財產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權、無形財物權和債權。其具體形態(tài)可是建筑物、設備、庫存商品、現(xiàn)金、專利、商標等。
所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化為私有，既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設備等財產(chǎn)等謊稱為自有，標價出售;將所住的單位房屋，過戶登記為己有;或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財物但利用職務之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務之便作出了這種非法占有的意思表示，達到了數(shù)額較大的標準，即可構(gòu)成本罪。值得注意的是，行為人對本單位財物的非法侵占一旦開始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù)，并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應視為既遂。至于未遂，則應視侵占行為是否完成而定，如果沒有完成，則應以未遂論處，如財會人員故意將某筆收款不入賬，但未來得及結(jié)賬就被發(fā)現(xiàn)，則應以本罪未遂論處。
3、必須達到數(shù)額較大的程度，如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財物的行為，但沒有達到數(shù)額較大的標準，則也不能構(gòu)成本罪
至于數(shù)額較大的起點數(shù)額，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪中的'數(shù)額較大''數(shù)額巨大'的數(shù)額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。第一條貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的'數(shù)額較大'，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。第二條貪污或者受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的'數(shù)額巨大'，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
根據(jù)上述規(guī)定，職務侵占六萬元以上一百萬元以下為數(shù)額較大;一百萬元以上為數(shù)額巨大。
三、具體分析。
本案屬于典型的工程資質(zhì)借用的“掛靠”關系。根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》的相關規(guī)定，李某與馬某擔任實際控制人的某龍公司所簽署的協(xié)議應當認定為借用資質(zhì)的“掛靠”關系，應當被認定為無效的合同關系。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條關于建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
本案中，李某與馬某實際控制的某龍公司形成的是內(nèi)部的工程資質(zhì)借用關系，雙方簽署有合同為證。李某對外以馬某所實際控制的某龍公司名義從事經(jīng)營活動。李某具體施工的工程已經(jīng)某市園林局驗收并交付使用。李某應當?shù)玫降墓こ炭顬轳R某所實際控制的公司暫時控制，名義上屬于馬某公司的財產(chǎn)。根據(jù)雙方簽署的合同，馬某公司在收取相應管理費后，應將實際屬于李某所有工程款及時足額支付給李某。馬某利用其職務便利，將馬某應當?shù)玫降墓こ炭畲蛉肫鋫€人賬戶并用于償還個人的外債，經(jīng)李某多次催要，馬某拒不返還，并編造其已用現(xiàn)金支付給李某的謊言。由此可見，馬某作為某龍公司的實際控制人，利用職務上的便利，以非法占為己有為目的，采取了侵吞、竊取、騙取的方法，意圖將某園林局支付給馬某的工程款占為己有，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成職務侵占罪。
賈慧平律師
聯(lián)系方式：18635153110，13928794110，
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賈慧平：刑事大要案辯護律師、廣強律師事務所副主任、高級合伙人、金牙大狀學院院長。擅長重特大經(jīng)濟犯罪案件辯護。賈慧平律師畢業(yè)于山西大學法學院，經(jīng)濟法研究生學歷，中國人民大學律師學院一期、二期、五期、六期、七期、八期刑辯班研修生，太原工業(yè)大學、中國青年政治學院客座教授，原山西省律協(xié)刑事專委會副主任。
賈慧平律師于1993年考取律師資格，1994年正式上崗執(zhí)業(yè)，從業(yè)24年來，承辦刑事案件將近400余起，其中不乏具有全國重大影響的案件。
2010年具有全國重大影響的山西省高某東故意傷害案，2014年最高人民法院撤銷死刑發(fā)還重審被判無期徒刑案;
2013年廣西區(qū)龐某祥搶劫殺人無罪案;
2013年湖南省劉某柏組織領導參加黑社會性質(zhì)組織罪案;
2014年遼寧省袁某家黑社會性質(zhì)組織罪案;
2014年江西省萬某揚受賄罪、私分國有資產(chǎn)罪案;
2016年山西省鴻安世紀公司20余億元的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪案;
2016年山西省慧誠公司11億余元集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪案;
2016年山西省劉某峰非法經(jīng)營罪案;
2016年山西省王某力4700余萬元非法吸收公眾存款罪案;
2016年山西省王某龍貪污罪案;
2016年山西省武某峰貪污罪案;
2016年甘肅省畢某祥等13人聚眾擾亂社會秩序罪案;
2016四川省李某夏5公斤運輸毒品罪案;
2016年山西省同煤集團地方煤礦爆炸死亡60余名員工的宋某寶玩忽職守罪案;
2016年山西省高某國參加張某某黑社會性質(zhì)組織罪被不起訴案;
2017年山西省王某琪故意殺人罪案;
2017年山西省宋某斌60公斤販賣毒品罪案；
2017年公安部督辦的黑龍江省詹某某涉案金額11億美元的非法經(jīng)營罪、詐騙罪案；
賈慧平律師擅長辦理重特大經(jīng)濟犯罪案件、詐騙案件、職務犯罪案件的辯護，其對所承辦的刑事案件高度負責，曾撰寫過多達15萬字的辯護意見。
賈慧平律師勤于思考，善于總結(jié)，2011年于中國政法大學出版社出版刑事專著《光榮與希望——一名刑事辯護律師的心聲》;2014年于中國團結(jié)出版社出版刑事辯護專著《歲寒紅梅——共和國刑辯律師札記》，在騰訊視頻作標題為《賈慧平律師刑辯講堂》的公益視頻講座共計十一講。
