來源于《人民司法（案例）》2018年第35期
【案情】
公訴機關(guān)：貴州省畢節(jié)市人民檢察院。
被告人：葉真文。
法院經(jīng)審理查明：2013年8月30日，被告人葉真文利用擔任畢節(jié)市建設(shè)投資有限公司董事長、法定代表人職務(wù)上的便利，個人決定以該公司的名義借款人民幣750萬元給貴州某機械設(shè)備有限公司的王某學，王某學于同年9月3日歸還借款。為感謝葉真文拆借款項，王某學送給葉真文4萬元。2013年11月20日，葉真文個人決定以公司名義借款2900萬元給王某學的畢節(jié)市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，王某學于同月26日歸還借款。為感謝葉真文拆借款項，王某學送給葉真文10萬元。葉真文兩次借款給王某學的公司，王某學均用于歸還因生產(chǎn)經(jīng)營所需購買鋼材等向銀行的貸款。
被告人葉真文利用職務(wù)便利，為請托人康某彬、尚某等11人在工程承攬、設(shè)計變更、工程款撥付等事項上提供幫助，索取、非法收受上述請托人財物共計199萬元。
【審判】
畢節(jié)市中級人民法院一審認為，被告人葉真文身為國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)，造成國有資產(chǎn)損失166萬余元，情節(jié)特別嚴重，其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪；葉真文身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，個人決定以單位名義將公款3650萬元借給其他單位進行營利活動，謀取個人利益，其行為已構(gòu)成挪用公款罪，且屬情節(jié)嚴重；葉真文身為國家工作人員，還利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，索取、非法收受他人賄賂共計213萬元，數(shù)額巨大，其行為還構(gòu)成受賄罪。對葉真文應(yīng)依法懲處并數(shù)罪并罰。在受賄罪中，葉真文具有索賄情節(jié)，依法應(yīng)從重處罰。鑒于葉真文到案后主動交待了辦案機關(guān)未掌握的大部分受賄犯罪事實，具有坦白情節(jié)，且案發(fā)后積極退繳贓款，認罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)，對葉真文可從輕處罰。據(jù)此，依照刑法第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第(二)項、第三百八十四條第一款、第三百九十七條第一款、第五十二條、第六十四條、第六十七條第三款、第六十九條，全國人民代表大會常務(wù)委員會《挪用公款立法解釋》及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條、第6條第1款、第15條第1款、第19條之規(guī)定，作出判決：一、被告人葉真文犯受賄罪，判處有期徒刑7年，并處罰金30萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑5年；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑4年，決定執(zhí)行有期徒刑14年，并處罰金30萬元。二、對被告人葉真文退繳的受賄贓款163萬元依法予以沒收，上繳國庫。三、對被告人葉真文未退繳的受賄贓款50萬元繼續(xù)追邀，上繳國庫。
一審宣判后，被告人葉真文不服，以一審判決認定其犯濫用職權(quán)罪、挪用公款罪的事實不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤等為由，提出上訴。
貴州省高級人民法院二審經(jīng)公開開庭審理后認為，原判認定上訴人葉真文犯濫用職權(quán)罪、挪用公款罪及受賄罪的定罪量刑事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性正確。但葉真文受賄金額應(yīng)為199萬元，因其中葉真文非法收受他人財物14萬元的行為與葉真文個人決定以單位名義挪用公款給其他單位進行營利活動并謀取個人利益的行為系想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰，而不應(yīng)該重復(fù)評價。貴州高院遂依法改判如下：一、上訴人葉真文犯受賄罪，判處有期徒刑6年，并處罰金30萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑5年；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑4年，決定執(zhí)行有期徒刑11年，并處罰金30萬元。二、上訴人葉真文受賄犯罪所得贓款199萬元予以追繳，上繳國庫。三、上訴人葉真文挪用公款違法所得14萬元予以沒收，上繳國庫。
【評析】
本案的爭議焦點在于被告人葉真文身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，個人決定以單位名義兩次將公款借給其他單位進行營利活動，并兩次收受前述單位負責人王某學財物共計14萬元的行為，應(yīng)分別評價為挪用公款罪與受賄罪并依照數(shù)罪并罰的原則進行處罰，還是應(yīng)該按照想象競合犯擇一重罪處罰的原則進行處罰？以及對被告人非法收受的他人財物14萬元該做何處理？針對上述問題，筆者逐一分析如下：
一、被告人葉真文的行為系想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰
筆者認為，作為被告人的國家工作人員個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，又非法收受他人財物數(shù)額較大，同時符合挪用公款罪和受賄罪犯罪構(gòu)成要件的，系刑法理論上的想象競合犯情形，應(yīng)擇一重罪處罰。具體理由如下：
(一)法律規(guī)范層面的理由
《挪用公款立法解釋》將挪用公款歸個人使用的含義明確為三種情形，具體是：(一)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；(二)以個人名義將公款供其他單位使用的；(三)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。據(jù)此，挪用公款的行為倘若屬于該立法解釋規(guī)定的第(一)項、第(二)項情形，則構(gòu)成挪用公款罪均不以行為人謀取個人利益為要件。其間，如果行為人又索要或者非法收受他人財物的，行為人則超出了挪用公款罪的犯意，產(chǎn)生了新的受賄罪的犯意。一審宣判后，被告人葉真文不服，以一審判決認定其犯濫用職權(quán)罪、挪用公款罪的事實不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤等為由，提出上訴。
貴州省高級人民法院二審經(jīng)公開開庭審理后認為，原判認定上訴人葉真文犯濫用職權(quán)罪、挪用公款罪及受賄罪的定罪量刑事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性正確。但葉真文受賄金額應(yīng)為199萬元，因其中葉真文非法收受他人財物14萬元的行為與葉真文個人決定以單位名義挪用公款給其他單位進行營利活動并謀取個人利益的行為系想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰，而不應(yīng)該重復(fù)評價。貴州高院遂依法改判如下：一、上訴人葉真文犯受賄罪，判處有期徒刑6年，并處罰金30萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑5年；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑4年，決定執(zhí)行有期徒刑11年，并處罰金30萬元。二、上訴人葉真文受賄犯罪所得贓款199萬元予以追繳，上繳國庫。三、上訴人葉真文挪用公款違法所得14萬元予以沒收，上繳國庫。
【評析】
本案的爭議焦點在于被告人葉真文身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，個人決定以單位名義兩次將公款借給其他單位進行營利活動，并兩次收受前述單位負責人王某學財物共計14萬元的行為，應(yīng)分別評價為挪用公款罪與受賄罪并依照數(shù)罪并罰的原則進行處罰，還是應(yīng)該按照想象競合犯擇一重罪處罰的原則進行處罰？以及對被告人非法收受的他人財物14萬元該做何處理？針對上述問題，筆者逐一分析如下：
一、被告人葉真文的行為系想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰
筆者認為，作為被告人的國家工作人員個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，又非法收受他人財物數(shù)額較大，同時符合挪用公款罪和受賄罪犯罪構(gòu)成要件的，系刑法理論上的想象競合犯情形，應(yīng)擇一重罪處罰。具體理由如下：
(一)法律規(guī)范層面的理由
《挪用公款立法解釋》將挪用公款歸個人使用的含義明確為三種情形，具體是：(一)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；(二)以個人名義將公款供其他單位使用的；(三)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。據(jù)此，挪用公款的行為倘若屬于該立法解釋規(guī)定的第(一)項、第(二)項情形，則構(gòu)成挪用公款罪均不以行為人謀取個人利益為要件。其間，如果行為人又索要或者非法收受他人財物的，行為人則超出了挪用公款罪的犯意，產(chǎn)生了新的受賄罪的犯意。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《挪用公款司法解釋》)第7條第1款“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定，應(yīng)對行為人以挪用公款罪和受賄罪進行數(shù)罪并罰。換言之，在《挪用公款立法解釋》規(guī)定的第一種、第二種情形中，行為人有挪用公款行為即完成了挪用公款罪的全部犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成挪用公款罪；如行為人再有索取、非法收受他人財物的行為構(gòu)成犯罪的，當然符合一個新的、完整的受賄罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當適用《挪用公款司法解釋》第7條第1款的規(guī)定，將挪用公款罪與新成立的受賄罪實行數(shù)罪并罰。
然而，當挪用公款的行為屬于《挪用公款立法解釋》規(guī)定的第三種情形時，挪用公款罪的構(gòu)成則必須以行為人謀取個人利益為要件。即在第三種情形中，行為人謀取個人利益是挪用公款罪成立的構(gòu)成要件要素之一，只有行為人在該情形下索取、非法收受他人財物的行為與挪用公款行為同時具備時，才成立挪用公款罪。此時行為人收受他人賄賂的行為，可能同時被評價為謀取個人利益，即一行為同時構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪。換言之，認定行為人構(gòu)成挪用公款罪，已經(jīng)將行為人索取、非法收受他人財物的行為作為挪用公款罪的構(gòu)罪要素作了刑法上的評價，如再機械適用《挪用公款司法解釋》第7條第1款的規(guī)定，對行為人實行數(shù)罪并罰，實際上是對謀取個人利益這一事實進行了兩次刑法評價，違反了禁止重復(fù)評價的原則。
具體到本案中，被告人葉真文非法收受王某學財物14萬元的行為與其個人決定以單位名義挪用公款3650萬元給其他單位使用的行為，均是構(gòu)成挪用公款罪的必備要件，認定葉真文構(gòu)成挪用公款罪，已經(jīng)將其挪用公款和收受財物的行為評價在其中了，故不能再將其收受財物的行為單獨作為受賄罪的構(gòu)罪要素進行評價。
(二)刑法理論層面的理由
我國刑法理論通說認為，想象競合犯是指行為人的一個行為同時觸犯兩個以上罪名的情況。成立想象競合犯，需同時具備兩個基本要件：其一是一個行為(行為單數(shù))，其二是觸犯數(shù)個罪名。
1.一個行為
在數(shù)個犯罪構(gòu)成要件由同一行為所實施時，才可以成立想象競合犯，否則，想象競合犯就無從成立。因此，這里的一個行為實際上是指同一行為。數(shù)個行為即使是在同一機會實施的，也不是一個行為。由此可見，想象競合犯是行為單數(shù)而不是行為復(fù)數(shù)，這是成立想象競合犯的前提。
然而，所謂一個行為，不是從構(gòu)成要件的評價上看，而是基于自然觀念上的觀察，行為人的行為在社會觀念上被認為是一個行為。但是，由于這里的一個行為與觸犯數(shù)個罪名相關(guān)聯(lián)，因此，除了進行自然觀念上的理解外，還要進行某種程度的規(guī)范的理解。即當某個行為還能被分成兩個行為時，要根據(jù)二者之間有無重合關(guān)系進行判斷。[1]至于達到何種程度的重合關(guān)系才能認定為一個行為，則存在爭議。例如，對不法持有槍支的人使用槍支實施搶劫的案件，在論述是否存在繼續(xù)犯(不法持有槍支)與即成犯或狀態(tài)犯(搶劫)的想象競合犯時，就要以對上述兩種犯罪的實行行為的理解為前提，考慮行為之間具有某種程度的重合時，才能認定為是一個行為。
2.數(shù)個罪名
所謂數(shù)個罪名(復(fù)數(shù)罪名)，指的是一個行為觸犯數(shù)個罪名。一個行為觸犯數(shù)罪名，往往是因為一個行為造成了數(shù)個結(jié)果，例如一槍打死一人打傷一人的情形即是。觸犯數(shù)個罪名，理論上包括兩種情況：一是異種類的想象競合犯，二是同種類的想象競合犯。前者是指一個行為符合不同的構(gòu)成要件的情況，例如行為人破門而入后傷害他人的身體健康，就是一個行為既符合故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件，又符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。后者是指一個行為數(shù)次符合一個構(gòu)成要件的情況，例如，行為人投擲一顆炸彈，導(dǎo)致二人死亡，就被認為是一個行為兩次符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。筆者認為，一般意義上理解的想象競合，是一個行為觸犯數(shù)個異種罪名的情況。
本案中，被告人葉真文的一個規(guī)范行為[2]同時觸犯了挪用公款罪和受賄罪兩個罪名，屬于一行為犯數(shù)罪的想象競合，系實質(zhì)的一罪，應(yīng)擇一重罪處罰。葉真文以個人名義兩次將公款3650萬元借給其他單位進行營利活動(為他人謀取利益)，事后非法收受王某學的財物14萬元(謀取個人利益)的行為，既符合受賄罪的構(gòu)成要件，同時又滿足《挪用公款立法解釋》第(3)項規(guī)定情形下的挪用公款罪的構(gòu)成要件，故屬于挪用公款罪和受賄罪的想象競合犯。葉真文的行為發(fā)生在刑法修正案(九)實施之前，但該罪行在刑法修正案(九)實施后尚未處理，根據(jù)刑法第十二條規(guī)定的從舊兼從輕原則，應(yīng)適用刑法修正案(九)的規(guī)定對其進行處罰。葉真文挪用公款屬情節(jié)嚴重，以挪用公款罪依法應(yīng)判處5年以上有期徒刑；其非法收受他人財物屬數(shù)額較大，以受賄罪依法應(yīng)判處3年以下有期徒刑或拘役，并處罰金。據(jù)此，本案中的挪用公款罪和受賄罪，挪用公款罪系重罪。根據(jù)想象競合犯擇一重罪處罰的處理原則，應(yīng)對葉真文以挪用公款罪定罪處罰，其非法收受的王某學財物14萬元不應(yīng)計入受賄犯罪數(shù)額。
二、被告人非法收受的他人財物系違法所得，依法應(yīng)予沒收
我國刑法第六十四條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。本條規(guī)定中的“違法所得的一切財物”，是指犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒佣〉玫娜控斘?，包括金錢和物品，如盜竊、貪污得到的金錢或者物品等。[3]刑法作出如此規(guī)定，是為了保護公私財產(chǎn)，不讓犯罪分子在經(jīng)濟上占到便宜。這是“任何人不得因犯罪而獲利”這一正義和法律原則在我國刑法中的具體化。由于犯罪是具有嚴重社會危害性的行為，所以對犯罪除了要依法給予剝奪自由、財產(chǎn)、名譽甚至生命等刑事制裁之外，還不能讓犯罪分子在經(jīng)濟利益上獲得任何好處。不論是出于刑事實質(zhì)公正的目的還是出于刑法特殊預(yù)防的考量，都不應(yīng)該讓犯罪分子享有來自于違法犯罪的任何利益，特別是經(jīng)濟利益。
本案中，根據(jù)想象競合犯從一重罪處罰的原則，被告人葉真文的行為應(yīng)定性為挪用公款罪。葉真文因犯挪用公款罪而非法收受的他人財物14萬元，公訴機關(guān)以及一審法院又以受賄罪對此進行指控、判決不當，違反了禁止重復(fù)評價的刑法原則，故應(yīng)在葉真文受賄犯罪的總數(shù)額中予以扣除。但依照刑法第六十四條的規(guī)定，應(yīng)當將這14萬元作為違法所得予以沒收，上繳國庫。
然而，當挪用公款的行為屬于《挪用公款立法解釋》規(guī)定的第三種情形時，挪用公款罪的構(gòu)成則必須以行為人謀取個人利益為要件。即在第三種情形中，行為人謀取個人利益是挪用公款罪成立的構(gòu)成要件要素之一，只有行為人在該情形下索取、非法收受他人財物的行為與挪用公款行為同時具備時，才成立挪用公款罪。此時行為人收受他人賄賂的行為，可能同時被評價為謀取個人利益，即一行為同時構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪。換言之，認定行為人構(gòu)成挪用公款罪，已經(jīng)將行為人索取、非法收受他人財物的行為作為挪用公款罪的構(gòu)罪要素作了刑法上的評價，如再機械適用《挪用公款司法解釋》第7條第1款的規(guī)定，對行為人實行數(shù)罪并罰，實際上是對謀取個人利益這一事實進行了兩次刑法評價，違反了禁止重復(fù)評價的原則。
具體到本案中，被告人葉真文非法收受王某學財物14萬元的行為與其個人決定以單位名義挪用公款3650萬元給其他單位使用的行為，均是構(gòu)成挪用公款罪的必備要件，認定葉真文構(gòu)成挪用公款罪，已經(jīng)將其挪用公款和收受財物的行為評價在其中了，故不能再將其收受財物的行為單獨作為受賄罪的構(gòu)罪要素進行評價。
(二)刑法理論層面的理由
我國刑法理論通說認為，想象競合犯是指行為人的一個行為同時觸犯兩個以上罪名的情況。成立想象競合犯，需同時具備兩個基本要件：其一是一個行為(行為單數(shù))，其二是觸犯數(shù)個罪名。
1.一個行為
在數(shù)個犯罪構(gòu)成要件由同一行為所實施時，才可以成立想象競合犯，否則，想象競合犯就無從成立。因此，這里的一個行為實際上是指同一行為。數(shù)個行為即使是在同一機會實施的，也不是一個行為。由此可見，想象競合犯是行為單數(shù)而不是行為復(fù)數(shù)，這是成立想象競合犯的前提。
然而，所謂一個行為，不是從構(gòu)成要件的評價上看，而是基于自然觀念上的觀察，行為人的行為在社會觀念上被認為是一個行為。但是，由于這里的一個行為與觸犯數(shù)個罪名相關(guān)聯(lián)，因此，除了進行自然觀念上的理解外，還要進行某種程度的規(guī)范的理解。即當某個行為還能被分成兩個行為時，要根據(jù)二者之間有無重合關(guān)系進行判斷。[1]至于達到何種程度的重合關(guān)系才能認定為一個行為，則存在爭議。例如，對不法持有槍支的人使用槍支實施搶劫的案件，在論述是否存在繼續(xù)犯(不法持有槍支)與即成犯或狀態(tài)犯(搶劫)的想象競合犯時，就要以對上述兩種犯罪的實行行為的理解為前提，考慮行為之間具有某種程度的重合時，才能認定為是一個行為。
2.數(shù)個罪名
所謂數(shù)個罪名(復(fù)數(shù)罪名)，指的是一個行為觸犯數(shù)個罪名。一個行為觸犯數(shù)罪名，往往是因為一個行為造成了數(shù)個結(jié)果，例如一槍打死一人打傷一人的情形即是。觸犯數(shù)個罪名，理論上包括兩種情況：一是異種類的想象競合犯，二是同種類的想象競合犯。前者是指一個行為符合不同的構(gòu)成要件的情況，例如行為人破門而入后傷害他人的身體健康，就是一個行為既符合故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件，又符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。后者是指一個行為數(shù)次符合一個構(gòu)成要件的情況，例如，行為人投擲一顆炸彈，導(dǎo)致二人死亡，就被認為是一個行為兩次符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。筆者認為，一般意義上理解的想象競合，是一個行為觸犯數(shù)個異種罪名的情況。
本案中，被告人葉真文的一個規(guī)范行為[2]同時觸犯了挪用公款罪和受賄罪兩個罪名，屬于一行為犯數(shù)罪的想象競合，系實質(zhì)的一罪，應(yīng)擇一重罪處罰。葉真文以個人名義兩次將公款3650萬元借給其他單位進行營利活動(為他人謀取利益)，事后非法收受王某學的財物14萬元(謀取個人利益)的行為，既符合受賄罪的構(gòu)成要件，同時又滿足《挪用公款立法解釋》第(3)項規(guī)定情形下的挪用公款罪的構(gòu)成要件，故屬于挪用公款罪和受賄罪的想象競合犯。葉真文的行為發(fā)生在刑法修正案(九)實施之前，但該罪行在刑法修正案(九)實施后尚未處理，根據(jù)刑法第十二條規(guī)定的從舊兼從輕原則，應(yīng)適用刑法修正案(九)的規(guī)定對其進行處罰。葉真文挪用公款屬情節(jié)嚴重，以挪用公款罪依法應(yīng)判處5年以上有期徒刑；其非法收受他人財物屬數(shù)額較大，以受賄罪依法應(yīng)判處3年以下有期徒刑或拘役，并處罰金。據(jù)此，本案中的挪用公款罪和受賄罪，挪用公款罪系重罪。根據(jù)想象競合犯擇一重罪處罰的處理原則，應(yīng)對葉真文以挪用公款罪定罪處罰，其非法收受的王某學財物14萬元不應(yīng)計入受賄犯罪數(shù)額。
二、被告人非法收受的他人財物系違法所得，依法應(yīng)予沒收
我國刑法第六十四條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。本條規(guī)定中的“違法所得的一切財物”，是指犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒佣〉玫娜控斘?，包括金錢和物品，如盜竊、貪污得到的金錢或者物品等。[3]刑法作出如此規(guī)定，是為了保護公私財產(chǎn)，不讓犯罪分子在經(jīng)濟上占到便宜。這是“任何人不得因犯罪而獲利”這一正義和法律原則在我國刑法中的具體化。由于犯罪是具有嚴重社會危害性的行為，所以對犯罪除了要依法給予剝奪自由、財產(chǎn)、名譽甚至生命等刑事制裁之外，還不能讓犯罪分子在經(jīng)濟利益上獲得任何好處。不論是出于刑事實質(zhì)公正的目的還是出于刑法特殊預(yù)防的考量，都不應(yīng)該讓犯罪分子享有來自于違法犯罪的任何利益，特別是經(jīng)濟利益。
本案中，根據(jù)想象競合犯從一重罪處罰的原則，被告人葉真文的行為應(yīng)定性為挪用公款罪。葉真文因犯挪用公款罪而非法收受的他人財物14萬元，公訴機關(guān)以及一審法院又以受賄罪對此進行指控、判決不當，違反了禁止重復(fù)評價的刑法原則，故應(yīng)在葉真文受賄犯罪的總數(shù)額中予以扣除。但依照刑法第六十四條的規(guī)定，應(yīng)當將這14萬元作為違法所得予以沒收，上繳國庫。
