昨日又有警方友人與筆者探討以下問題：
有盜竊者移送檢察院審查起訴后，檢察院以犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰而決定不起訴（即酌定不起訴、相對不起訴、微罪不訴)。但檢察機關(guān)作出不起訴決定后，并未提出給予治安處罰的檢察意見并移送公安機關(guān)作治安處罰。這種情況下對于盜竊行為人是否應(yīng)當(dāng)給予治安處罰，有兩種意見：
一是雖然檢察院未提出意見并移送公安機關(guān)，但此二人的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊并且未受刑事處罰，因此應(yīng)當(dāng)給予治安處罰。
二是檢察院未提出意見并移送公安機關(guān)，則不予治安處罰。且因案卷材料未移送公安機關(guān)，也沒有證據(jù)進行處罰。
筆者贊同第一種意見。其理由為：
一、《中華人民共和國治安管理處罰法》第二條明確規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關(guān)依照本法給予治安管理處罰”。盜竊行為顯然屬于“侵犯財產(chǎn)權(quán)利”的行為，且《治安管理處罰法》第四十九條也具體規(guī)定了對盜竊予以“五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款”的處罰。而行為雖然構(gòu)成犯罪但因情節(jié)輕微不需要判處刑罰而被檢察院決定不起訴的，顯然也符合“尚不夠刑事處罰”這一條件。故根據(jù)《治安管理處罰法》第二條，公安機關(guān)對行為人應(yīng)當(dāng)給予治安處罰。公安機關(guān)對于應(yīng)當(dāng)給予治安處罰的行為不予處罰，則構(gòu)成違法。
二、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第三款規(guī)定：“人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當(dāng)同時對偵查中查封、扣押、凍結(jié)的財物解除查封、扣押、凍結(jié)。對被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機關(guān)處理。有關(guān)主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時通知人民檢察院”。那么對于構(gòu)成盜竊但微罪不訴者，檢察機關(guān)理應(yīng)提出檢察意見并移送公安機關(guān)予以治安處罰。檢察機關(guān)未按該規(guī)定行事，是檢察機關(guān)違法，但檢察機關(guān)違法不是公安機關(guān)違法的理由，不能說檢察機關(guān)違法不提出檢察意見并移送公安機關(guān)，公安機關(guān)對應(yīng)予治安管理處罰的行為不予處罰就合法了。
三、公安機關(guān)是治安處罰的主管機關(guān)，應(yīng)當(dāng)自行判斷是否應(yīng)當(dāng)給予某行為人治安處罰。在刑事案件辦理過程中，公安機關(guān)有“請求檢察機關(guān)提前介入引導(dǎo)偵查取證”這一長期沿襲但無法律依據(jù)的做法；但在行政處罰領(lǐng)域，無論法律規(guī)定還是習(xí)慣做法，均不存在“檢察機關(guān)指導(dǎo)公安機關(guān)辦理行政案件”一說。因此，且不說前述情況下檢察院未提出檢察意見并移送公安機關(guān)進行治安處罰已經(jīng)明顯違法，就算是檢察機關(guān)認為不應(yīng)當(dāng)給予治安處罰，公安機關(guān)也不應(yīng)因此不予治安處罰，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定自行作出判斷。如果公安機關(guān)認為應(yīng)當(dāng)給予治安處罰，那么就應(yīng)當(dāng)予以治安處罰。如果被處罰人不服，可以提起行政訴訟，如果對公安機關(guān)勝訴的結(jié)果不服還可上訴，對上訴結(jié)果不服還可以申請檢察機關(guān)抗訴，此時檢察機關(guān)才具有介入行政處罰法律關(guān)系的法定條件。
四、如果某人實施盜竊，因數(shù)額未達到刑法上“較大”的標(biāo)準，且沒有入室盜竊、攜帶兇器盜竊、多次盜竊、扒竊等情況，故不構(gòu)成犯罪，那么顯然應(yīng)當(dāng)進行治安處罰；但另一人實施盜竊數(shù)額剛達到“較大”標(biāo)準，因被認為犯罪情節(jié)輕微，故檢察機關(guān)不起訴，而檢察機關(guān)又未提出予以治安處罰的檢察建議并移送公安機關(guān)，此時公安機關(guān)因此不給予其治安處罰的話，豈非意味著情節(jié)輕危害小不構(gòu)成犯罪的要被治安處罰；而相對情節(jié)較重危害較大的反而既不會受到刑事處罰又不被治安處罰，這顯然是任何具有普通常識的公民都無法理解的結(jié)果。
至于檢察機關(guān)未移交案卷，其實根本不存在無法解決的問題。公安機關(guān)可以與檢察機關(guān)協(xié)商由檢察機關(guān)退回案卷，或者到檢察機關(guān)復(fù)制案卷材料即可，這些具體的操作層面的問題是很好解決的。
