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周淑敏：廣強(qiáng)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心研究員

——力求在詐騙犯罪案件辯護(hù)領(lǐng)域做到極致專業(yè)

近期有客戶向筆者咨詢行為人以虛擬貨幣進(jìn)行運作涉嫌詐騙犯罪的法律問題，該客戶認(rèn)為有這方面辦案經(jīng)驗才能較好地應(yīng)對此類案件。這種思維是普通人的常規(guī)思維，以生活的經(jīng)驗來代替法律的邏輯，但這也是典型的法律外行人的思維。筆者認(rèn)為，事先對于以區(qū)塊鏈等為名進(jìn)行虛擬貨幣詐騙的運作模式和運作內(nèi)容是否了解以及是否有辦案經(jīng)驗并不重要。

為什么不重要？因為“法有限，而情無窮”，刑事案件外在的表現(xiàn)形式雖然千變?nèi)f化，但萬變不離其宗！任何類型的案件，是否涉嫌詐騙犯罪，關(guān)鍵是看其運作內(nèi)容與運作模式是否符合詐騙犯罪的構(gòu)成要件，以及控方是否有充分的證據(jù)來證明。而對犯罪構(gòu)成要件（實體法）、刑事訴訟證據(jù)（證據(jù)法）、刑事訴訟程序（訴訟法）等法律本體方面的理論與實踐是否有精深的理解和運用才是關(guān)鍵。

在司法實踐中，律師不可能事先對所有模式的詐騙犯罪都有辦案經(jīng)驗，也沒有必要對所有類型詐騙犯罪的運作模式和運作內(nèi)容都有所了解。一方面是由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷深入人民的日常生活，新類型的詐騙犯罪層出不窮，律師不可能完全掌握其所有的運作模式和運作內(nèi)容；另一方面律師也沒有必要去全面了解。

因為詐騙犯罪表現(xiàn)形式雖然千變?nèi)f化，但萬變不離其宗，關(guān)鍵在于律師在事后詳細(xì)了解相關(guān)案件事實的運作模式、運作流程、運作內(nèi)容之后，是否能對刑法等實體法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法三方面的理論與實踐有著精深的理解和運用，是否能從刑法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法三方面去深度分析新類型涉詐騙犯罪案件的犯罪構(gòu)成，這才是刑辯律師開展有效辯護(hù)工作的根本。

如果只是了解新類型涉詐騙犯罪案件事實的運作模式而無法對其作出專業(yè)的法律分析與操作應(yīng)對，那也是舍本逐末。在司法實踐中，確實有不少辯護(hù)人辦理了新類型的詐騙犯罪案件，也具備相應(yīng)的辦案經(jīng)驗。他們面對新類型的詐騙犯罪案件依然會采用常規(guī)的思維、常規(guī)的辯護(hù)方式去進(jìn)行辯護(hù)，在專業(yè)人士看來，欠缺專業(yè)的深度與精準(zhǔn)的辯護(hù)方案。這一切皆源于他們對刑法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法三方面的理解和運用不到位，欠缺這方面的專業(yè)功底與辯護(hù)技能。即便這方面的經(jīng)驗豐富，但辯護(hù)猶如“隔靴搔癢”，要想達(dá)到有效辯護(hù)極其困難。

因此，具備了新型詐騙犯罪案件的辦案經(jīng)驗是否就等同于能夠辦好這類案件，需要用辯證的眼光來看待。筆者認(rèn)為，這方面的辦案經(jīng)驗不是越多越好，錯誤的經(jīng)驗重復(fù)一百遍還是錯誤，平庸的思維重復(fù)一百遍還是平庸。對于刑辯律師來說，關(guān)鍵在于法律功底是否精深，對實體法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法的理解與運用方面是否專業(yè)。許多法官在審理新類型的詐騙犯罪案件時，事先對這些案件的運作模式、運作過程和運作內(nèi)容也不了解，但是深入接觸到這些案件的案情、證據(jù)材料之后，就能從法律本體（即刑法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法等）方面對這些案件事實、運作模式進(jìn)行準(zhǔn)確定性。如果法官的法律功底不夠精深，對刑法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法的運用不夠?qū)I(yè)，那他即使再熟悉新型詐騙犯罪的運作模式、運作過程和運作內(nèi)容，也難以對此類案件作出專業(yè)、準(zhǔn)確的定性。

刑事辯護(hù)也是如此，法律適用的原理是相通的。任何類型的詐騙犯罪案件，犯罪嫌疑人是否構(gòu)成詐騙犯罪，關(guān)鍵是看其運作內(nèi)容與運作模式是否符合詐騙犯罪的犯罪構(gòu)成，即詐騙犯罪的主體方面、主觀方面、客體方面、客觀方面。例如，行為人主觀方面是否具備非法占有的目的和詐騙罪的犯罪故意，客觀方面是否有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為，欺騙行為與對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)是否具有刑法上的因果關(guān)系等，以上這些方面控方是否有充分的證據(jù)來證明，對不利的證據(jù)材料如何質(zhì)證，對有利的證據(jù)材料如何利用等等。這些方面都涉及到律師在法律本體方面的專業(yè)功底和天賦悟性。筆者認(rèn)為，是否能從不利的案件事實、證據(jù)材料中找到對當(dāng)事人有利的辯點、證據(jù)，進(jìn)而向辦案機(jī)關(guān)出具對當(dāng)事人有利的法律意見書、調(diào)取對當(dāng)事人有利的證據(jù)材料申請書以及變更強(qiáng)制措施申請書等一系列維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的辯護(hù)手段，才是評判一名刑辯律師是否專業(yè)、盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)。

以筆者辦理的L某涉嫌特大票據(jù)詐騙案為例，本案D公司因資金鏈斷裂致使過橋貸款無法償還而導(dǎo)致案發(fā)，涉案人員均涉嫌票據(jù)詐騙罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留。我們剛開始接觸這個案件時，對該案的案情、運作模式完全不了解，也沒有這方面的辦案經(jīng)驗，亦不知道“過橋貸款”這個概念。對此，當(dāng)事人給我們作了詳細(xì)解釋：過橋貸款是一種新類型的民間借貸方式，當(dāng)事人所在的企業(yè)欠銀行貸款即將到期，但無法還款，所以想向外面的債權(quán)人借錢（高利息），主要用于還銀行的貸款。當(dāng)企業(yè)還了貸款之后，銀行會重新考察企業(yè)的經(jīng)營能力和還款能力，如果符合他們的標(biāo)準(zhǔn)，銀行會給企業(yè)新的授信和貸款額度，新的授信和貸款額度高于原來的授信和貸款額度。新的貸款下來后，企業(yè)再將一部分錢還給債權(quán)人。經(jīng)過當(dāng)事人這么一解釋，我們馬上就明白過橋貸款即新類型的民間借貸是怎么回事了。

在這個案件里面，除了過橋貸款以外，還涉及到空頭支票的問題。控方的《起訴書》里指控被告人L某等人給債權(quán)人開具空頭支票，導(dǎo)致債權(quán)到期之后債權(quán)人無法實際兌付。不少律師碰到這種情況，會覺得這個案件完全沒有無罪辯護(hù)空間，只有認(rèn)罪認(rèn)罰、“繳械投降”了。如果空頭支票這個問題無法深入透徹地運用刑法解釋清楚，那當(dāng)事人無疑是構(gòu)成票據(jù)詐騙罪的。不少有辦理此類案件的資深律師都直接選擇罪輕辯護(hù)了，我們作為當(dāng)事人的辯護(hù)律師，雖然事先也沒有接觸過此類案件，不清楚其運作模式。但我們通過多次會見、與辦案機(jī)關(guān)溝通案情和審閱初步的證據(jù)材料之后，從無數(shù)不利的證據(jù)材料中還是發(fā)現(xiàn)了對當(dāng)事人有利的辯點。我們認(rèn)為該案本質(zhì)上屬于民間借貸糾紛，本案指控的涉案支票不屬于空頭支票，理由如下：

《起訴書》指控被告人涉案幾乎都與“空頭支票”有關(guān)。因此，本案涉案支票是否屬于“空頭支票”與本案的定罪量刑有著直接的關(guān)聯(lián)性，空頭支票是構(gòu)成票據(jù)詐騙罪的要件之一。我們認(rèn)為，被告人L某不存在開空頭支票的行為，換言之，本案指控的涉案支票不屬于空頭支票。

首先，本案的支票與一般的支票（包含空頭支票）發(fā)生的領(lǐng)域、開票流程不同。一般的支票發(fā)生在市場交易、買賣領(lǐng)域，以現(xiàn)金支票或轉(zhuǎn)賬支票的形式來支付貨款或服務(wù)費，是有對價的；在開票流程方面，一般是買方憑借賣方開出的發(fā)票、發(fā)貨單以及買方的入庫單之后，才由買方開出并填寫了有出票日期、收款人、具體金額等完整事項的支票（含現(xiàn)金支票和轉(zhuǎn)賬支票）交給賣方，賣方自出票日起十天內(nèi)提示付款，付款時出票人（買方）簽發(fā)的支票金額超過在付款人處（銀行）實有的存款金額的，為空頭支票。而本案的支票是發(fā)生在民間借貸領(lǐng)域，沒有對價交易關(guān)系，開支票的流程也與一般的流程不同，本案的支票流程是：雙方先簽訂借款協(xié)議、擔(dān)保保證協(xié)議等，等出借方借款金額到賬后（甚至未到賬，被告人先開支票）再開支票。本案被告人Z某、L某在將支票交給出借方時告知了對方：“等我們通知再去兌付，不要擅自去兌付”“支票是個保障，只做擔(dān)保用，等還清借款后還要收回支票的”。此外，本案支票上亦沒有填寫出票日期和收款人，個別支票是出借人自己擅自填上去的。

其次，本案支票的用途不同。如上所述，本案支票不用于交易買賣領(lǐng)域而是民間借貸領(lǐng)域，主要意義不是用于支付交易對價的兌付，而是用于對借款的擔(dān)保。本案支票既是借款憑證又是擔(dān)保憑證，在還清借款后是要收回的。所以支票上沒有填寫出票日期和收款人，出借方對此也心知肚明。由此可見，被告人Z某、L某在此并沒有欺騙行為，而是如實告知對方支票只做擔(dān)保用途，等銀行放款后才可以還款給“被害人”，而且如實告知對方等通知或者等銀行有錢時再去兌付，而不要擅自去兌付，沒錢時也不要去兌付。換言之，被告人L某在此沒有欺騙行為，出借方更無因欺騙行為而陷入認(rèn)識錯誤，完全不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。而票據(jù)詐騙罪是建立在普通詐騙罪成立的基礎(chǔ)上，本案被告人L某在不成立普通詐騙罪的情況下，更不能成立票據(jù)詐騙罪。

再次，本案的支票依法不屬于空頭支票。根據(jù)《票據(jù)法》第87條、第91條的規(guī)定，空頭支票是指出票人簽發(fā)的支票金額超過其付款時在付款人處（銀行）實有的存款金額的，為空頭支票。支票的持票人應(yīng)當(dāng)自出票日起十日內(nèi)提示付款。由此可見，本案的支票由于被告人（出票人）都沒有填寫出票日期和收款人，被害人、出借人自己填寫的除外，由其自身負(fù)責(zé)，換言之，只要支票上出票人沒有填寫出票日期，付款時間就不確定，付款時間不確定，也就不能確定出票人在付款時銀行是否有足夠的存款金額，也就不符合空頭支票的構(gòu)成要件。這是環(huán)環(huán)相扣的，因為空頭支票是建立在付款時間已確定、已填寫好的前提上，而本案的支票卻沒有填寫出票日期和收款人。需要強(qiáng)調(diào)的是，借款協(xié)議的到期日期與支票上的付款時間是兩碼事，兩者是獨立的，不可能混為一談。銀行專業(yè)人員告訴我們，這種支票既不是空頭支票也不是無效支票，而是不完整的支票這種支票的效力待定，不可以去兌現(xiàn)，只能作為擔(dān)保憑證或借款憑證（在有可期待資金來源的情況下是完全可以用于擔(dān)保的）。另外，本案支票有原件也有復(fù)印件，被告人保存的有出借人簽字的支票復(fù)印件上有“此支票作為借款擔(dān)保，不作兌現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬之用”的內(nèi)容，這也與前面所述用于擔(dān)保的說法相互印證。而且《起訴書》里也認(rèn)定開具支票是作為擔(dān)保之用。

最后，即便假定控方指控的空頭支票成立，根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于對簽發(fā)空頭支票行為實施行政處罰有關(guān)問題的通知》、《票據(jù)管理實施辦法》第三十一條的規(guī)定：簽發(fā)空頭支票或者簽發(fā)與其預(yù)留的簽章不符的支票，不以騙取財物為目的的，由中國人民銀行處以票面金額5%但不低于1000元的罰款。由此可見，對于不以騙取財物為目的的簽發(fā)空頭支票的行為，應(yīng)該由中國人民銀行進(jìn)行行政處罰，而不構(gòu)成犯罪?！度嗣穹ㄔ盒淌轮笇?dǎo)案例裁判要旨通纂》中的“姚建林票據(jù)詐騙案”中裁判要旨指出：主觀上不具有非法占有之目的的，不構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。 

綜上，我們認(rèn)為，《起訴書》指控本案支票為空頭支票是不能成立的。

另外，我們還通過一系列的舉證、質(zhì)證來說明該案證據(jù)材料確實、充分地證明了被告人L某客觀上既無開空頭支票的行為、又無虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙行為，主觀上更無非法占有之目的，本案純屬民間借貸及房地產(chǎn)買賣的經(jīng)濟(jì)糾紛，“被害人”（出借人）完全可以通過民事訴訟或仲裁等途徑來解決。本案最終當(dāng)?shù)馗咴阂砸粚徟袥Q認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足為由，作出了撤銷一審判決，發(fā)回重審的裁定。該案至此取得了重大進(jìn)展。

由此可見，即便我們對新型詐騙犯罪的運作模式不了解，沒有辦理此類案件的經(jīng)驗，但在多次會見溝通與閱卷之后，還是能精準(zhǔn)、專業(yè)地做出法律分析。對專業(yè)的刑辯律師來說，只需后續(xù)詳細(xì)了解新型詐騙犯罪的案情、證據(jù)材料，以及訴訟進(jìn)展情況，再結(jié)合精準(zhǔn)的法律專業(yè)分析與辦理詐騙類案件的技能與技巧，就可以對這些案件有著充分的應(yīng)對。換言之，辯護(hù)律師在法律本體（即刑法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法等法律功底）方面是否專業(yè)才是關(guān)鍵（具體理由詳見筆者所寫的《專業(yè)：刑辯律師的致命武器》與《為什么說刑事律師的專業(yè)辯護(hù)具有不可替代性》兩文）。而對案件事實、運作模式等只需后續(xù)詳細(xì)了解即可。

有些辯護(hù)人雖然在這方面有一定的辦案經(jīng)驗，但如果其法律功底不夠精深，對刑法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法的運用不夠?qū)I(yè)，也就發(fā)現(xiàn)不了此類案件中存在的問題和辯點，也就擺脫不了最終以票據(jù)詐騙罪定性的命運。