總第264期
閱讀提示：在我國建筑施工市場，按照法律規(guī)定實行強制招投標的項目領(lǐng)域，發(fā)包人與承包人之間針對同一個工程項目簽訂兩份甚至多份合同的情況時常發(fā)生。其中，一份是招標人與中標人根據(jù)中標文件簽訂的合同，即中標合同，另外一份或幾份則是內(nèi)容與中標合同不一致的合同。實踐中，通常將經(jīng)過備案的中標合同稱為“白合同”，將與“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致的另行訂立的建設(shè)工程施工合同稱為“黑合同”。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條對“黑白合同”的認定作出了具體而明確的規(guī)定。本文搜集、整理、提煉了相關(guān)法規(guī)、案例、著述中與“黑白合同”糾紛有關(guān)的辦案規(guī)范指引，以饗讀者。
作者：徐忠興〔私信：xzx_lawyers〕
來源：法學(xué)45度〔ID：xzx-lawyer〕首發(fā)
聲明：轉(zhuǎn)載請于文首注明作者及來源
【司法觀點】
1.對于建設(shè)工程“黑白合同”的效力，不能籠統(tǒng)地認定哪個合同絕對有效，哪個合同一定無效，而應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析。
適用解析：依據(jù)《招標投標法》所確定的中標合同是應(yīng)該受到法律保護的，不能違反法律規(guī)定否定招投標合同的法律效力，這一點必須要肯定和堅持。當(dāng)然，我們也要認識到，合同的變更是法律賦予合同當(dāng)事人的一項基本權(quán)利。我們說中標合同具有法律效力，必須受到法律保護，并不是說這個中標合同就絕對不能變更。如果國家的規(guī)劃發(fā)生了變化，或者工程的設(shè)計發(fā)生了變更，由此導(dǎo)致工程量擴大或者縮小，當(dāng)事人據(jù)此另行訂立的合同未必就不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。此外，如果中標合同存在違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定情形，也要被認定為無效。因此，對于建設(shè)工程“黑白合同”的效力，不能籠統(tǒng)地認定哪個合同絕對有效，哪個合同一定無效，而應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析。
觀點索引：見杜萬華：《在全國民事審判工作會議上的總結(jié)講話》（2011年6月24日），載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2011年第2輯（總第46輯），人民法院出版社2011年版，第22—23頁。
2.對于法定必須進行招標的工程建設(shè)項目，在履行法定招標投標程序之前，招標人與投標人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。
適用解析：《招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”該條規(guī)定對實現(xiàn)《招標投標法》的立法目的，即規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證項目質(zhì)量具有重要意義。相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”，在進行招標投標之前就在實質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對《招標投標法》更為嚴重的違反。舉輕以明重，應(yīng)當(dāng)認定當(dāng)事人的行為違反了法律強制性規(guī)定中的效力性規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)認定相應(yīng)的建設(shè)工程施工合同無效。
觀點索引：見本書研究組：《在履行法定招標投標程序之前，招標人與投標人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2009年第3集（總第39集），法律出版社2010年版，第290頁。
3.當(dāng)事人不得就同一建設(shè)工程另行訂立與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同，否則，當(dāng)事人結(jié)算工程價款應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同為根據(jù)。
適用解析：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”按照學(xué)界通說，所謂合同實質(zhì)性內(nèi)容，是指影響或者決定當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，當(dāng)事人不得就同一建設(shè)工程另行訂立與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同，否則，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令雙方在一定期限內(nèi)予以改正，另行訂立的建設(shè)工程施工合同應(yīng)予廢止，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴格按照招標文件和中標人的投標文件簽訂的合同行使權(quán)利和履行義務(wù)。
觀點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第191—192頁。
4.當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同，不論是在中標之前還是在中標之后，均不影響對“黑白合同”性質(zhì)的認定。
適用解析：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同的，從《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定看，對于兩份合同性質(zhì)的認定，沒有將合同簽訂時間作為標準，只要針對同一建設(shè)工程的兩份合同在實質(zhì)性內(nèi)容方面不一致，其中有一份是經(jīng)過備案的中標合同或者根據(jù)中標文件簽訂的合同，就可以認定為“黑白合同”的情形。至于當(dāng)事人雙方是在中標之前還是在中標之后簽訂的合同，均不影響對“黑白合同”性質(zhì)的認定。
觀點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第192頁。
5.因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量增加等影響中標合同的實際履行情況時，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內(nèi)容進行修改的，屬于正常的合同變更情形，不屬于簽訂“黑白合同”。
適用解析：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，在合同實質(zhì)性內(nèi)容之外修改、變更經(jīng)過備案的中標合同的，不屬于簽訂“黑白合同”，但并不是說所有就合同實質(zhì)性內(nèi)容進行修改、變更，都屬于簽訂“黑白合同”的情形，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體合同的實際情況予以判定。根據(jù)《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?？梢姡绾未_定背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，是一個重要標準。另外，在確定變更合同與簽訂“黑白合同”的區(qū)分界線時，還有一個幅度問題，達到背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的程度，也需要正確界定。對此，既要使當(dāng)事人的合同變更權(quán)不受限制和排除，又要防止當(dāng)事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當(dāng)競爭手段，達到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的?；诖耍绻诤贤瑢嶋H履行過程中存在設(shè)計變更導(dǎo)致工程量增加等影響中標合同的實際履行情況時，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內(nèi)容進行修改的，屬于正常的合同變更情形，不屬于簽訂“黑白合同”，雙方可以按照實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
觀點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第193—194頁。
6.當(dāng)事人簽訂中標合同后，雙方協(xié)商一致變更合同，但未到有關(guān)部門備案的，合同變更的內(nèi)容不能作為結(jié)算的依據(jù)。
適用解析：法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，當(dāng)事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同，但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能作為結(jié)算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于《招標投標法》的貫徹實施。
觀點索引：見《依法保護當(dāng)事人權(quán)益，促進建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院有關(guān)負責(zé)人就〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉答記者問》，載杜萬華主編：《解讀最高人民法院司法解釋、指導(dǎo)性案例·民事卷》，人民法院出版社2016年版，第659頁。
7.發(fā)包人和承包人按照招標投標文件簽訂的中標合同，除法律另有規(guī)定外，不以招標人向行政監(jiān)督部門提交書面報告?zhèn)浒笧樯l件。
適用解析：《招標投標法》第十二條第三款規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案?！钡谒氖邨l規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當(dāng)自確定中標人之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告?！痹O(shè)立這種書面報告?zhèn)浒钢贫?，是為了達到有效監(jiān)督這些項目的招標投標情況，及時發(fā)現(xiàn)實施過程中可能存在的問題，體現(xiàn)了國家對這類民事活動的干預(yù)和監(jiān)督。但是，由招標人向行政監(jiān)督部門將招標情況和中標合同提交書面報告?zhèn)浒?，并不意味著合法的中標合同必須?jīng)行政部門審查批準才能生效。除法律另有明確規(guī)定的中標合同外，中標合同備案不是合同生效的條件。
觀點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第194—195頁。
8.對于建設(shè)工程合同，區(qū)分依法進行的正常合同變更與規(guī)避中標合同進行的非法變更，一方面要衡量合同中的不一致內(nèi)容的差異程度，另一方面要區(qū)分導(dǎo)致合同重大變更的原因。
適用解析：合同變更權(quán)的行使存在于所有的合同履行過程中，中標合同的履行當(dāng)然也不例外，正常的合同變更受到法律保護。因此，對于建設(shè)工程合同的變更，應(yīng)當(dāng)準確區(qū)分依法進行的正常合同變更與規(guī)避中標合同進行的非法變更的界線。對此，應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則是既要防止當(dāng)事人通過簽訂“陰陽合同”或者“黑白合同”，作為不正當(dāng)競爭的手段，達到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的，又要依法保障當(dāng)事人的合同變更權(quán)不會受到不合理的限制和排除。具體而言，一方面，要衡量合同中的不一致內(nèi)容的差異程度。并非所有就工程價款、工程質(zhì)量和工程期限等內(nèi)容進行的修改、變更都屬于與中標合同內(nèi)容“實質(zhì)性不一致”，而是要根據(jù)具體合同的實際情況予以判定。與備案的中標合同的相應(yīng)約定相比較而言，只有上述內(nèi)容的變更足以影響當(dāng)事人的基本合同權(quán)利義務(wù)，才可認定為構(gòu)成“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”；如果不一致的程度僅為輕微或者較為輕微，不會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益嚴重失衡，則屬于受到法律保護的正常的合同變更。比如只是在工程價款稍有調(diào)整、工程期限略有變化、工程質(zhì)量有點不同的，就不宜一概認定為“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”。以工程價款為例，應(yīng)當(dāng)綜合考察另行訂立的施工合同與備案的中標合同在工程價款的計算依據(jù)、數(shù)額、支付時間和方式等內(nèi)容的約定，對是否構(gòu)成在工程價款方面的實質(zhì)性內(nèi)容不一致加以判斷。如果備案的中標合同約定的工程價款的計算依據(jù)和數(shù)額均與另行訂立的施工合同的約定相同，但后者在工程款的支付時間上作出了諸如大幅度延遲前者約定的支付時間、增加付款的批次等明顯不利于承包人利益的變更，毫無疑問將對承包人獲得工程款收益的基本權(quán)利造成重大影響，則應(yīng)認定為實質(zhì)性內(nèi)容不一致。如果備案的中標合同約定的工程價款的支付時間和方式上相同，但在計算依據(jù)和數(shù)額上均與另行訂立的施工合同的約定不一致，導(dǎo)致兩者約定的工程價款相差過大、嚴重影響承包人工程款收益的，亦應(yīng)認定為實質(zhì)性內(nèi)容不一致。而如果此種情況下，雖然由此計算得出的工程價款有差異，但差異并不大，如對于動輒幾千萬元價款的建設(shè)工程而言，如果僅是幾十萬元的差別，此時，雖然會影響承包人工程款收益，但并不會導(dǎo)致重大影響，乃至于利益明顯失衡的，則不宜認定為實質(zhì)性內(nèi)容不一致，此時，可以按照當(dāng)事人在施工過程中實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。另一方面，要區(qū)分導(dǎo)致合同重大變更的原因。在以中標合同的約定作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的原則下，如果在合同實際履行過程中存在因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量明顯增加或減少等影響中標合同的實際履行情況時，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內(nèi)容進行了相應(yīng)的變更，那么，即使在工程價款、工程質(zhì)量和工程期限方面的變更使得其與中標合同中的相應(yīng)內(nèi)容在程度上存在重大差異，也應(yīng)認定屬于正常的合同變更情形，不構(gòu)成“實質(zhì)性不一致”，而可以按照當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
觀點索引：見最高人民法院民事審判第一庭（執(zhí)筆人：司偉）：《如何理解〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第二十一條所稱的“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2014年第2輯（總第58輯），人民法院出版社2014年版，第115—116頁。
9.關(guān)于對“備案的中標合同”的正確理解問題。
適用解析：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！痹摋l規(guī)定回答了在承、發(fā)包雙方當(dāng)事人簽訂價款、工期、質(zhì)量標準、違約責(zé)任等涉及施工合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的多份“黑白合同”情形下，應(yīng)以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)的問題。“備案的中標合同”是指履行招投標程序后，承發(fā)包雙方按《中標通知書》記載的實質(zhì)性內(nèi)容，在法定簽約期限內(nèi)簽訂并備案的施工合同。此份合同為法定結(jié)算依據(jù)?！皞浒傅闹袠撕贤睉?yīng)具備以下條件：一是應(yīng)當(dāng)招標的工程項目《招標投標法》第三條對哪些工程項目應(yīng)當(dāng)招標作出了明確規(guī)定。二是履行了招投標法定程序，依《中標通知書》記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂的正式的施工合同。三是《中標通知書》為認定合同效力的實質(zhì)性條件?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！眰浒笧楣こ绦姓芾聿块T對工程招標活動的行政管理措施，未備案不影響合同效力。備案合同一般為中標后按照招投標文件簽訂的正式施工合同，即備案的合同就是中標合同；如果備案合同內(nèi)容與《中標通知書》、正式施工合同（中標合同）記載內(nèi)容不一致，應(yīng)以后者為準。
觀點索引：見本書研究組：《最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第二十一條規(guī)定的“備案的中標合同”應(yīng)當(dāng)如何理解》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2013年第4輯（總第56輯），人民法院出版社2014年版，第229頁。
10.關(guān)于如何認定備案合同與未備案合同的內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)性變化問題。
適用解析：建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容主要包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設(shè)工程中事關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的主要涉及三個方面：工程質(zhì)量、工程期限和工程價款。工程質(zhì)量，指建設(shè)工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別于其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。工程價款，指發(fā)包人按照合同約定應(yīng)當(dāng)支付給承包施工人為其施工建設(shè)的代價。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設(shè)工期、施工質(zhì)量、計付價款等方面發(fā)生變化，當(dāng)無疑義屬于實質(zhì)性內(nèi)容的變化，未備案的合同應(yīng)屬于無效的“黑合同”。
觀點索引：見本書研究組：《如何認定備案合同與未備案合同的內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)性變化》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2013年第1輯（總第53輯），人民法院出版社2013年版，第243頁。
11.招標人和中標人不得再行訂立背離中標通知書記載的實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，否則，雙方所訂立的合同就屬于“黑合同”。
適用解析：《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”這意味著招標文件記載的主要內(nèi)容在中標通知書發(fā)出后即發(fā)生法律效力，對招投標人和其他投標人均產(chǎn)生法律約束力，應(yīng)當(dāng)認定施工合同成立并生效。中標通知書是具有法律效力的文件，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，否則，招標人與中標人訂立的合同就屬于“黑合同”?！昂贤瑢嵸|(zhì)性內(nèi)容”應(yīng)當(dāng)就是中標通知書記載的內(nèi)容，因為當(dāng)事人簽訂的施工合同必須包括中標通知書記載的實質(zhì)性內(nèi)容；從邏輯關(guān)系上講，施工合同與中標通知書為種屬關(guān)系，施工合同可以涵蓋中標通知書，但不得違反。施工合同的主要條款應(yīng)當(dāng)包括：工程價款、工期、質(zhì)量標準、違約責(zé)任等施工合同必備條款。
觀點索引：見馮小光：《回顧與展望——寫在最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第1集（總第33集），法律出版社2008年版，第91頁。
12.招標人和中標人對通過招投標形式簽訂的施工合同進行補充、修訂、細化的，不應(yīng)僅據(jù)此認定當(dāng)事人簽訂了“黑合同”。
適用解析：施工合同的特性決定了所有的施工合同都需要細化和變更后才能履行，通過招投標形式簽訂的施工合同也不例外。不能理解為通過招投標簽訂的合同，在簽約后不能補充、修訂、細化，只能一份合同履行到底。通過招投標簽訂的施工合同與通過其他形式簽訂的施工合同一樣，都需要通過經(jīng)濟洽商記錄等形式不間斷地對主合同補充、細化后，才能夠全面實際履行，不能因此認定當(dāng)事人簽訂了“黑合同”。
觀點索引：見馮小光：《回顧與展望——寫在最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第1集（總第33集），法律出版社2008年版，第92頁。
13.對于建設(shè)工程“黑白合同”“實質(zhì)性內(nèi)容”是否一致的認定應(yīng)當(dāng)從寬把握，但從寬把握的幅度不能與法律規(guī)定、國家標準、行業(yè)規(guī)范相悖，否則應(yīng)當(dāng)認定當(dāng)事人另行簽訂了“黑合同”。
適用解析：認定“黑白合同”“實質(zhì)性內(nèi)容”的標準，屬于法官自由裁量權(quán)的組成部分?！皩嵸|(zhì)性內(nèi)容”是與個案的具體情況相關(guān)聯(lián)的，對“實質(zhì)性內(nèi)容”的認定標準不宜過嚴。但從寬把握“實質(zhì)性內(nèi)容”的底線為從寬把握的幅度不能與法律規(guī)定、國家標準、行業(yè)規(guī)范相悖。如通過經(jīng)濟洽商記錄減少后的工程價款不能低于工程成本，縮短后的工期不能違反建設(shè)工程施工行業(yè)的工藝流程所必需的周期、不能違反建筑施工應(yīng)當(dāng)遵循的自然規(guī)律。突破上述底線的，人民法院應(yīng)當(dāng)堅決認定當(dāng)事人另行簽訂了“黑合同”。
觀點索引：見馮小光：《回顧與展望——寫在最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第1集（總第33集），法律出版社2008年版，第92頁。
14.“備案”不是認定建設(shè)工程“黑白合同”的法定依據(jù)，而是參考因素之一。
適用解析：備案與中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容相悖的，應(yīng)當(dāng)以中標合同記載的實質(zhì)性內(nèi)容為準。備案為招投標活動的管理措施之一，不具有物權(quán)公示的法律效力，是法官認定“黑白合同”的參考因素之一。在簽約后，因客觀原因?qū)е潞贤瑑?nèi)容實質(zhì)性變更的，承包人應(yīng)當(dāng)辦理二次或者備案手續(xù)。
觀點索引：見馮小光：《回顧與展望——寫在最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第1集（總第33集），法律出版社2008年版，第92頁。
15.關(guān)于當(dāng)事人之間存在多份無效的“黑合同”時如何分配“黑合同”之間的差價問題。
適用解析：當(dāng)事人之間存在多份無效的“黑合同”，而建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，應(yīng)當(dāng)以哪一份“黑合同”作為工程結(jié)算的參考依據(jù)問題，最高人民法院和地方人民法院對此做法不一。有的法院根據(jù)個案具體情況對兩份以上的“黑合同”存在的差價，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定適當(dāng)予以收繳；有的根據(jù)當(dāng)事人導(dǎo)致合同無效的過錯，分配兩份以上“黑合同”差價；有的法院按照當(dāng)事人對工程建設(shè)質(zhì)量、無效合同過錯、平衡當(dāng)事人利益、與市場平均造價是否相符等綜合因素決定兩份以上的“黑合同”之間差價的分配。施工合同糾紛的個案案情差異很大，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的具體情況由承辦法官設(shè)計并決定裁量方案，但法官確定的裁判方案和思路應(yīng)當(dāng)符合《合同法》規(guī)定的無效合同過錯責(zé)任原則、公平原則和誠信原則等法律精神。
觀點索引：見馮小光：《回顧與展望——寫在最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第1集（總第33集），法律出版社2008年版，第92—93頁。
16.當(dāng)事人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同補充合同變更中標合同中已經(jīng)約定的特定糾紛解決方式的，不應(yīng)視為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該約定有效。
適用解析：在建設(shè)工程領(lǐng)域，當(dāng)事人往往為了達到逃避各級建筑主管部門監(jiān)管、不繳或少繳稅款、在建設(shè)工程招投標中取得競爭優(yōu)勢等不正當(dāng)目的，就同一建筑工程項目簽訂“黑白合同”。根據(jù)《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定，中標通知書對招標人和投標人具有法律效力，中標合同不應(yīng)再進行實質(zhì)性內(nèi)容變更，因此，違反上述規(guī)定簽訂的“黑合同”就不能作為當(dāng)事人之間的結(jié)算依據(jù)。在審判實踐中，往往將工程價款、工程質(zhì)量和工程期限的變更認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容。但是，協(xié)議變更合同也是法律賦予合同當(dāng)事人的一項基本權(quán)利，比如，建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更工期、工程價款的，不應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。對于糾紛解決方式來說，是當(dāng)事人針對可能產(chǎn)生的利益矛盾而預(yù)先選擇的解決方式，盡管在中標合同中已經(jīng)約定了特定的糾紛解決方式，但是當(dāng)事人在補充合同中變更糾紛解決方式的，不應(yīng)視為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，而應(yīng)視為當(dāng)事人所享有的變更合同的權(quán)利，人民法院應(yīng)承認這種變更糾紛解決方式約定的效力。
觀點索引：見本書研究組：《當(dāng)事人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同補充合同中關(guān)于糾紛解決方式的變更約定是否有效》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2012年第3輯（總第51輯），人民法院出版社2012年版，第236—237頁。
