《人民司法（案例）》2020年 20期
在盜竊現(xiàn)場(chǎng)等待收贓的行為性質(zhì)
高雨欣，陳艷飛
【裁判要旨】行為人發(fā)現(xiàn)他人實(shí)施盜竊而在現(xiàn)場(chǎng)等待收購(gòu)贓物，不具有共同盜竊犯意的，不屬于最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《收贓解釋》）第5條所規(guī)定的事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀的情形，不能以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處，而應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。
□案號(hào) 一審：（2019）京0111刑初16號(hào) 二審：（2019）京02刑終351號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：北京市房山區(qū)人民檢察院。
被告人：劉士偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張?chǎng)?、陸青友?/span>
房山區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人陸青友緊鄰中國(guó)石油化工股份有限公司北京燕山分公司儲(chǔ)運(yùn)廠（以下簡(jiǎn)稱燕山儲(chǔ)運(yùn)廠）從事廢品收購(gòu)。2018年4月19日凌晨，被告人劉士偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張?chǎng)位锿瑒⑿校戆柑幚恚{車至燕山儲(chǔ)運(yùn)廠外，翻墻進(jìn)入該廠內(nèi)盜竊火車站臺(tái)上架設(shè)的電纜線。被告人陸青友發(fā)現(xiàn)劉士偉等人盜竊電纜線后，主動(dòng)要求收購(gòu)劉士偉等人盜竊所得電纜線。
次日凌晨，被告人劉士偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張?chǎng)魏蛣⑿性俅蔚酵坏攸c(diǎn)盜竊電纜線，被告人陸青友又在儲(chǔ)運(yùn)廠院墻外等候并收購(gòu)劉士偉等人盜竊所得電纜線。被告人劉士偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張?chǎng)魏蛣⑿袃纱喂脖I竊電纜線540米，均銷售給陸青友。經(jīng)房山區(qū)燕山價(jià)格認(rèn)證中心認(rèn)定，兩次被盜電纜線價(jià)值共計(jì)112004元。
被告人劉士偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張?chǎng)斡?/span>2018年5月23日被民警查獲歸案，被告人陸青友于同年7月5日被民警查獲歸案。
【審判】
房山區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人劉士偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張?chǎng)位锿吮I竊公私財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成盜竊罪，依法應(yīng)予懲處，被告人陸青友明知涉案電纜線是犯罪所得而予以收購(gòu)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉士偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張?chǎng)畏赣斜I竊罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立，應(yīng)予以支持，指控被告人陸青友犯有掩飾、隱瞞犯罪所得罪的罪名成立，應(yīng)予以支持，但指控被告人陸青友犯有盜竊罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足。經(jīng)查，在案證據(jù)不足以證實(shí)被告人陸青友有伙同劉士偉等人實(shí)施盜竊的故意和行為，亦不足以證實(shí)被告人陸青友與劉士偉等人有事前通謀，故對(duì)公訴機(jī)關(guān)的該項(xiàng)指控不予支持。鑒于各被告人或有坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退賠等從輕情節(jié)，或有累犯的從重情節(jié)，法院根據(jù)各被告人犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，以盜竊罪對(duì)被告人劉士偉等人分別判處有期徒刑4年至3年6個(gè)月不等，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪判處被告人陸青友有期徒刑3年。
一審宣判后，在法定期限內(nèi)，房山區(qū)檢察院提出抗訴，認(rèn)為一審判決中部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，法律適用錯(cuò)誤，對(duì)被告人陸青友應(yīng)當(dāng)以盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪二罪并罰。被告人段多多、曲希勝、陸青友均以一審判決量刑過(guò)重為由分別提出上訴。
在二審審理期間，北京市人民檢察院第二分院經(jīng)審查認(rèn)為抗訴不當(dāng)，決定撤回抗訴；三名上訴人均表示服從原判，申請(qǐng)贏回上訴。北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)。北京市檢察院第二分院撤回抗訴的要求和三名上訴人申請(qǐng)撤回上訴的要求符合法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。北京二中院遂裁定：一、準(zhǔn)許北京市檢察院第二分院撤回抗訴；二、準(zhǔn)許段多多、曲希勝、陸青友撤回上訴。
【評(píng)析】
本案當(dāng)中，對(duì)于前五名被告人的定罪量刑不存在爭(zhēng)議，而對(duì)被告人陸青友的定罪量刑則存在較大爭(zhēng)議。其特殊之處在于，在第一次盜竊時(shí)，劉士偉等人正在實(shí)施盜竊的過(guò)程中被陸青友發(fā)現(xiàn)，陸青友沒(méi)有告發(fā)劉士偉等人，而是主動(dòng)要求收購(gòu)五人盜竊所得贓物；在第二次盜竊時(shí)，劉士偉等人剛到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，陸青友即到現(xiàn)場(chǎng)等待劉士偉等人實(shí)施盜竊，甚至在盜竊過(guò)程中陸青友還和盜竊行為人聊天?？梢哉f(shuō)，陸青友的收贓方式和一般的收贓方式顯著不同。因此，公訴機(jī)關(guān)以盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪對(duì)陸青友提起公訴。而辯方則認(rèn)為，陸青友的行為僅應(yīng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪一罪定罪處罰。所以，陸青友的行為定性問(wèn)題也就成為本案的核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
一、行為人在盜竊現(xiàn)場(chǎng)等待收贓的行為定性
關(guān)于陸青友的行為定性問(wèn)題，有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)支持公訴機(jī)關(guān)的意見(jiàn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪兩罪并罰。主要理由在于：一是陸青友兩次收贓略有差別，第一次是在雙方都不認(rèn)識(shí)的情況下進(jìn)行的收贓，而且是在盜竊者已經(jīng)實(shí)施一段時(shí)間后才去的現(xiàn)場(chǎng)，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪較為妥當(dāng)，而第二次收贓則與盜竊人形成了默契，而且是在盜竊者剛到達(dá)案發(fā)地點(diǎn)就去了現(xiàn)場(chǎng)；二是陸青友在現(xiàn)場(chǎng)收贓的行為不僅給盜竊者提供了心理上的幫助，而且客觀上為盜竊者迅速完成盜竊提供了便利，加大了被發(fā)現(xiàn)的難度。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從總體上按掩飾、隱瞞犯罪所得罪一罪定罪處罰。主要理由在于：一是陸青友的第一次收贓行為和第二次收贓行為并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，均是在盜竊現(xiàn)場(chǎng)等待收贓，不應(yīng)作出不同的評(píng)判；二是不論如何，也得不出陸青友有非法占有被盜財(cái)物的目的，其僅有收購(gòu)被盜贓物的目的，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，應(yīng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪一罪定罪處罰。
筆者同意第二種觀點(diǎn)，結(jié)合本案案件，再補(bǔ)充以下幾點(diǎn)理由：一是被告人陸青友的收贓地點(diǎn)離盜竊現(xiàn)場(chǎng)較近，與從較遠(yuǎn)的地方到達(dá)盜竊現(xiàn)場(chǎng)明顯不同，其與劉士偉等人沒(méi)有事前通謀的辯解有合理性。從在案證據(jù)來(lái)看，陸青友的廢品收購(gòu)站離盜竊現(xiàn)場(chǎng)非常近，直線距離也就20米左右，這么近的距離，只要盜竊者駕車經(jīng)過(guò)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，或者在盜竊過(guò)程中弄出聲響，陸青友就應(yīng)該能聽(tīng)到動(dòng)靜，其在聽(tīng)見(jiàn)動(dòng)靜后來(lái)到盜竊現(xiàn)場(chǎng)也符合常理，在案沒(méi)有證據(jù)否定其辯解。二是沒(méi)有證據(jù)證明陸青友和各盜竊行為人有共謀盜竊的故意。從各盜竊行為人的供述來(lái)看，都沒(méi)有人明確表示在頭一天盜竊、銷贓結(jié)束后第二天接著來(lái)，相關(guān)盜竊行為人均表示是第二天他們到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)以后，陸青友才出來(lái)的，出來(lái)以后也是等著收贓，既沒(méi)有證據(jù)證實(shí)陸青友和劉士偉等人存在事前通謀，也沒(méi)有證據(jù)證實(shí)陸青友到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)以后有和劉士偉等人共謀一起盜竊，難以認(rèn)定陸青友有參與盜竊的意圖。三是沒(méi)有證據(jù)證明陸青友為劉士偉等人的盜竊行為提供過(guò)客觀的幫助行為。“認(rèn)定盜竊罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，關(guān)鍵在于在案的證據(jù)以及證據(jù)的證明力?！?/span>[1]從在案證據(jù)來(lái)看，雖然可以確認(rèn)在劉士偉等人實(shí)施盜竊行為時(shí)陸青友在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，但并沒(méi)有證據(jù)證明陸青友為劉士偉等人提供過(guò)望風(fēng)等外在幫助，不能說(shuō)因?yàn)槠湓诂F(xiàn)場(chǎng)就算提供了幫助。公訴人在辯論時(shí)指出，以盜竊罪指控的主要理由在于陸青友為盜竊行為人盜竊提供了心理上的幫助。這種觀點(diǎn)有一定道理，但并不充分，更不能據(jù)此得出陸青友和劉士偉等人就有了事前通謀的故意。試想，如果陸青友不具有收贓身份，但同樣實(shí)施了在現(xiàn)場(chǎng)觀看、和盜竊者聊天的行為，是否也能得出其為盜竊者提供了心理上的幫助，也構(gòu)成了盜竊罪的共犯？恐怕得不出這樣的結(jié)論。四是不能證明被告人陸青友有非法占有電纜線的目的。從被告人陸青友的主觀目的來(lái)看，其雖系主動(dòng)提出收贓，但仍然是要收贓，并不能因其主動(dòng)而非被動(dòng)收贓就轉(zhuǎn)化為盜竊。且陸青友獲得電纜線是支付了對(duì)價(jià)的，與未提供任何對(duì)價(jià)通過(guò)盜竊的手段直接得到電纜線有本質(zhì)區(qū)別。此外，本案中，陸青友并沒(méi)有因?yàn)橹鲃?dòng)提出和在現(xiàn)場(chǎng)等待收贓，收贓價(jià)格就更低，且前后兩次收贓價(jià)格一致，故將第一次收贓認(rèn)定為收贓，將第二次收贓認(rèn)定為盜竊也不具有邏輯一致性。五是從法律解釋的角度，也得不出在現(xiàn)場(chǎng)等待收贓能轉(zhuǎn)化為盜竊的共犯?！妒遮E解釋》第5條明確寫(xiě)的是事前通謀，從文義上看，必須是在盜竊開(kāi)始之前，盜竊者和收贓者就進(jìn)行共謀，而不能將其擴(kuò)大解釋為事中通謀。六是如果第二次收贓認(rèn)定為盜竊，則盜竊數(shù)額沒(méi)法確定。本案存在一個(gè)無(wú)法克服的問(wèn)題，那就是雖然兩次盜竊電纜線的總長(zhǎng)度能夠確定，但無(wú)法分清兩次盜竊電纜線的各自長(zhǎng)度及其價(jià)值。而公訴機(jī)關(guān)亦未明確指控頭一天掩飾、隱瞞犯罪所得的數(shù)額，第二天參與盜竊的數(shù)額，而是進(jìn)行了整體的指控。換言之，公訴機(jī)關(guān)雖然指控陸青友第二次收贓行為構(gòu)成盜竊罪，但是并沒(méi)有指控其盜竊的具體金額，這本身也是有問(wèn)題的。綜上可見(jiàn)，對(duì)陸青友以掩飾、隱瞞犯罪所得罪一罪定罪處罰最為妥當(dāng)。
二、事前與盜竊者通謀型收贓的行為性質(zhì)探討
《收贓解釋》第5條規(guī)定：“事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的，以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處?！比绾卫斫夂瓦m用該條款，對(duì)于司法實(shí)務(wù)有重要影響。
該條規(guī)定究竟是法律擬制還是注意規(guī)定，對(duì)于本案的定性有重要意義。所謂注意規(guī)定，是指在刑法已經(jīng)對(duì)某一問(wèn)題作出基本規(guī)定的前提下，為避免司法工作人員忽略或產(chǎn)生誤讀，對(duì)于其中某些容易被混淆或忽略的情形，又專門(mén)獨(dú)立列出，以提醒司法工作人員注意的規(guī)定。[2]而法律擬制則與注意規(guī)定不同，它是指某些情形雖然不符合刑法基本規(guī)定，但刑法卻明文規(guī)定如果符合一定條件仍按基本規(guī)定論處。也即，刑法明文規(guī)定將不同行為按照相同行為處理。這實(shí)際上是一種特別或例外規(guī)定?？紤]到罪刑法定原則，某種行為只有在嚴(yán)格符合刑法明文規(guī)定的特定條件下才能適用擬制條款，不能推而廣之，將不符合特定條件的行為也比照擬制條款處理。[3]此外，二者的效力不同，法律擬制是基于立法邏輯性及犯罪同質(zhì)性而做出的便宜性規(guī)定，而注意規(guī)定則在于明確提醒刑法的適用者在某些特殊情況下的刑法適用，以免出現(xiàn)錯(cuò)誤或混亂。[4]
有學(xué)者對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行專門(mén)研究后指出，“刑法有關(guān)事前通謀的規(guī)定屬于注意規(guī)定，而不是法律擬制”。主要理由在于：一是將該規(guī)定認(rèn)定為法律擬制明顯違反了刑法第二十五條對(duì)共同犯罪的規(guī)定，混淆了刑法總則和分則之間的關(guān)系。如果將刑法第三百一十條窩藏、包庇罪中的“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”視為法律擬制，那么刑法第三百一十二條所規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪并沒(méi)有相同規(guī)定，也就意味著“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”這一特別規(guī)定，并不適用掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，這顯然不僅否定了刑法總則部分在刑法分則的適用，而且也會(huì)帶來(lái)司法實(shí)踐的難題，因而并不合理。二是法律擬制意味著特別規(guī)定，本不屬于某種情形卻將其視為某種情形，而注意規(guī)定意味著重復(fù)強(qiáng)調(diào)，只是對(duì)基本規(guī)定內(nèi)容的重申。事前通謀顯然更符合共謀型共同犯罪的特征。三是將該規(guī)定認(rèn)定為法律擬制會(huì)帶來(lái)刑法適用的混亂。因?yàn)槿绻徽J(rèn)定為是注意規(guī)定，則最高人民檢察院在1995年2月13日發(fā)布的《關(guān)于事先與犯罪分子有通謀，事后對(duì)贓物予以窩藏或者代為銷售或者收買(mǎi)的，應(yīng)如何適用法律的問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《最高檢批復(fù)》）以及《收贓解釋》第5條也就沒(méi)有了法律依據(jù)，成為了一種典型的立法活動(dòng)。[5]上述觀點(diǎn)可資贊同。就事前與盜竊者通謀型收贓行為的定性問(wèn)題，如果認(rèn)為《最高檢批復(fù)》及《收贓解釋》第5條所列內(nèi)容屬于法律擬制，則意味著共同犯罪的成立則并不需要判斷是否滿足共同犯罪成立的基本條件；相反，如果認(rèn)為本情形屬于注意規(guī)定，則對(duì)收贓者以盜竊罪定罪處罰要符合共同犯罪的基本規(guī)定，除了要求具有事前通謀這一事實(shí)要素外，還要求行為人主觀上具有共同盜竊的犯意，這是一種比單純意義上的通謀更高的客觀要求。
回到本案，陸青友在發(fā)現(xiàn)劉士偉等人實(shí)施盜竊行為時(shí)，雖然明確表示要收購(gòu)劉士偉等人盜竊的贓物，但并沒(méi)有與劉士偉等人共謀以后繼續(xù)采取劉士偉等人進(jìn)行盜竊、陸青友進(jìn)行收贓的模式行竊，陸青友在劉士偉等人盜竊過(guò)程中也沒(méi)有表示要幫忙望風(fēng)。因此，就主觀故意方面，很難得出陸青友要與劉士偉等人共同盜竊的故意，也得不出陸青友有非法直接占有涉案贓物的故意；就客觀方面而言，也很難得出陸青友對(duì)劉士偉等人的盜竊行為實(shí)施了客觀上的幫助。所以，陸青友的行為很難納入盜竊罪的評(píng)價(jià)范圍。
三、事中通謀與事前通謀的關(guān)系探討
事前通謀按照通常的理解，應(yīng)當(dāng)是指在實(shí)施盜竊行為之前收贓者與盜竊者共同謀劃，事先形成分工與合作。事中通謀是指正在實(shí)施的盜竊過(guò)程中，收贓者與盜竊者形成共同的盜竊故意并進(jìn)行了分工與合作。那么，此處的事前能否包括事中？對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，將盜竊罪中的事前包含事前無(wú)通謀的共同犯罪中的事中之意并不違背對(duì)詞義的理解，因?yàn)槭虑翱梢岳斫鉃檠陲棥㈦[瞞行為之前，合理包含事中之意，并不影響犯罪的認(rèn)定。[6]筆者對(duì)此不敢茍同。首先，如果事前可以理解為掩飾、隱瞞行為之前，則掩飾、隱瞞犯罪所得罪將沒(méi)有存在的空間，因?yàn)樗械氖遮E合意都是在實(shí)施掩飾、隱瞞行為之前達(dá)成的。況且，按照此種觀點(diǎn)的邏輯，意味著在盜竊行為已經(jīng)既遂的情況下，收贓者仍可構(gòu)成盜竊罪的共犯，這種結(jié)論顯然難以讓人接受。其次，事前和事中明顯是兩個(gè)不同的階段，同樣，事前通謀和事中通謀也屬于兩個(gè)不同階段的通謀，將事前通謀解釋為包含事中通謀，則超出了事前可能的文義射程范圍。再次，司法解釋是對(duì)法律適用的解釋，在刑法第三百一十二條并無(wú)“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”規(guī)定的情況下，《收贓解釋》第5條將其予以規(guī)定本身就有立法的嫌疑，如果再進(jìn)一步將事前通謀解釋為包含事中通謀，則顯然超出了擴(kuò)大解釋的范圍，應(yīng)屬類推解釋，而類推解釋早已被刑法所拋棄。另外，前已論及，《收贓解釋》第5條從性質(zhì)上應(yīng)認(rèn)定為注意規(guī)定，既然是注意規(guī)定，其目的就是提醒法官注意，與盜竊者事前通謀的收贓者要按盜竊罪論處。但是，該解釋顯然難以起到提醒法官注意與盜竊者事中通謀的收贓者要按盜竊罪論處的作用。更為重要的是，不管是事前通謀的共同犯罪還是事中通謀的共同犯罪，均須具備通謀這一核心要件，如缺失這一要件，顯然難以成立共同犯罪。
具體到本案，陸青友兩次收贓都是在盜竊者開(kāi)始著手實(shí)施盜竊行為后才到現(xiàn)場(chǎng)等待收贓，在沒(méi)有證據(jù)證明其與盜竊者有事前通謀的情況下，最多算作是事中與盜竊者形成了“你盜我收”的默契，但此種默契是否等于事中通謀，不無(wú)疑問(wèn)。事前無(wú)通謀的共同犯罪中，可能存在承繼的共同犯罪現(xiàn)象。承繼的共同犯罪分為承繼的共同正犯和承繼的幫助犯。前者是指前行為人已經(jīng)實(shí)施了一部分實(shí)行行為之后，后行為人以共同實(shí)行的意思參與實(shí)行犯罪的情形；后者是指前行為人（正犯）實(shí)施了一部分實(shí)行行為之后，知道真相的后行為人以幫助的故意實(shí)施了幫助行為。[7]也就是說(shuō)，在盜竊罪中，要成立承繼的共犯，后行為人要么參與到前行為人的盜竊中共同實(shí)施盜竊行為，要么為前行為人的盜竊提供了幫助行為，否則，不應(yīng)按照盜竊的共同犯罪處理。因?yàn)椤昂笮袨槿穗m然了解前行為人的行為及其結(jié)果，但這并不表明二行為人對(duì)結(jié)果有共同故意，也不表明該結(jié)果由二人共同造成”。[8]此外，承繼的共犯，只能對(duì)與自己的行為具有因果性的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，行為人不應(yīng)對(duì)與自己行為沒(méi)有任何因果關(guān)系的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。[9]本案中，很難說(shuō)陸青友在現(xiàn)場(chǎng)等待收贓的行為與劉士偉等人的盜竊行為之間有因果關(guān)系，因此，也難以認(rèn)定陸青友為劉士偉等人盜竊罪的承繼共犯，將其行為認(rèn)定為與劉士偉等人事中通謀的依據(jù)不足。
四、事前通謀型收贓者按盜竊共犯認(rèn)定的應(yīng)然分析
（一）收贓者認(rèn)定為盜竊共犯不具有天然正當(dāng)性
盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪，一個(gè)屬于上游犯罪，一個(gè)屬于下游犯罪，通常而言并不存在交叉和競(jìng)合，因此，將收贓者按照盜竊罪的共犯處理并不具有天然的正當(dāng)性。
首先，盜竊與收贓所侵害的法益不同，將二者按照一罪處理并不符合共同犯罪的基本原理。如果僅以盜竊者與收贓者之間事先有收購(gòu)的合意，就把雖然在客觀上對(duì)盜竊罪的實(shí)施具有一定幫助作用，但犯罪故意完全不同的兩個(gè)獨(dú)立行為一并認(rèn)定為盜竊罪的共犯，并不符合共同犯罪成立的基本原理。因?yàn)槭遮E者與盜竊者的犯意不同，盜竊者的犯意是偷盜他人財(cái)物以換取金錢(qián)，指向的是直接占有他人財(cái)物的盜竊罪；而收贓者的犯意通常是通過(guò)低價(jià)收購(gòu)贓物高價(jià)賣(mài)出從而賺取差價(jià)來(lái)盈利，指向妨害司法的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。在事前通謀型盜竊犯罪中，收贓者對(duì)盜竊者的心理幫助是有限的，只是提供一個(gè)銷贓的心理慰藉，雖有促進(jìn)犯罪發(fā)生的作用，但并沒(méi)有對(duì)盜竊實(shí)行行為提供任何實(shí)質(zhì)幫助，[10]按照盜竊罪的共犯處理有違刑法的謙抑性，打擊過(guò)寬。是故，把具有事前通謀的收贓者不加區(qū)分地一概認(rèn)定為盜竊罪的共犯，具有客觀歸罪的嫌疑，并不可取。
其次，把收贓者的行為對(duì)盜竊罪產(chǎn)生的影響，解釋成為法益侵害性的原因本身也存在著重大的邏輯問(wèn)題。在盜竊者和收贓者之間，盜竊者的盜竊行為在先，收贓者的收贓行為在后，將后行為作為前行為的原因也與因果規(guī)律不符。這一定程度上是由于學(xué)界對(duì)有關(guān)事前通謀共同犯罪的研究不深入，沒(méi)有形成具有說(shuō)服力和指導(dǎo)性的學(xué)說(shuō)，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐突破了刑法總則原有表述的規(guī)范意義，按照自我理解對(duì)共同犯罪進(jìn)行主觀解釋，從而帶來(lái)了刑法分則條款與刑法總則的悖離和沖突，導(dǎo)致對(duì)部分行為人的定罪量刑有失妥當(dāng)，違背刑法規(guī)范的價(jià)值導(dǎo)向。
再次，盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪、犯罪所得收益罪的法定刑差異較大，將本應(yīng)按照后罪處理的行為納入前罪的評(píng)價(jià)范圍須慎重。事前通謀型共同犯罪所要處理的其實(shí)是重罪與輕罪之間的關(guān)系。刑法之所以要加重對(duì)事前通謀的窩藏包庇者、收贓者等的處罰，有兩層寓意：一是要表達(dá)和肯定這樣的思想——犯輕罪并與重罪犯罪人之間有事前通謀的，構(gòu)成重罪的共同犯罪；二是宣誓了這樣的裁判規(guī)則——在輕罪與重罪存在法條競(jìng)合時(shí)，要依照“重罪優(yōu)于輕罪”的原則，以重罪的共同犯罪論處。通常而言，收贓者與盜竊者事前通謀，事實(shí)上形成了一個(gè)有分工和合作的犯罪團(tuán)體，盜竊的成功概率更高、被查獲的概率更小、追繳贓物的難度更大，社會(huì)危害性更為嚴(yán)重，因此將收贓者作為盜竊罪的共犯處理有其正當(dāng)性。但事前通謀畢竟是盜竊罪的預(yù)備行為，以該行為來(lái)認(rèn)定收贓者構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪，則意味著以重罪的預(yù)備行為來(lái)替代輕罪的實(shí)行行為，也并不妥當(dāng)。以本案為例，如果按照公訴機(jī)關(guān)的指控定罪量刑，由于分不清每次盜竊的金額，可能的做法是均分，相當(dāng)于是每次盜竊56002元。按照北京盜竊數(shù)額巨大（6萬(wàn)元）的標(biāo)準(zhǔn)，就盜竊一罪，對(duì)陸青友只能在3年有期徒刑以下量刑，且公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定陸青友系從犯，根據(jù)量刑規(guī)范化的相關(guān)要求，對(duì)其量刑不會(huì)超過(guò)1年6個(gè)月（如果認(rèn)定其行為系盜竊的犯罪預(yù)備，則刑期將更輕）；而對(duì)其掩飾、隱瞞犯罪所得一罪，因認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是10萬(wàn)元，對(duì)其最多也就判處1年6個(gè)月，兩罪并罰，宣告刑不會(huì)超過(guò)3年。相反，如果統(tǒng)一評(píng)價(jià)為掩飾、隱瞞犯罪所得一罪，則其行為屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形，要在3年以上量刑?？梢?jiàn)，事前通謀型收贓者按照盜竊罪的共犯處理，雖欲從重打擊犯罪，實(shí)則可能放縱犯罪。
（二）事前通謀型收贓者認(rèn)定盜竊共犯的應(yīng)然之義
通謀一般是指二人以上為了實(shí)施特定的犯罪，以將各自的意思付諸實(shí)踐為內(nèi)容而進(jìn)行謀議。事前通謀的共同犯罪是指在著手實(shí)行犯罪之前，各共犯人已經(jīng)形成共同犯罪故意，就實(shí)行犯罪進(jìn)行了策劃和商議。[11]在刑法明確規(guī)定了盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的情況下，該兩罪就屬于兩個(gè)涇渭分明的犯罪，當(dāng)且僅當(dāng)行為人具有共同盜竊故意，在共同犯罪中形成了既有盜竊實(shí)行行為，又有收贓等行為的分工合作情形的，才能將收贓者按照盜竊罪的共犯處理。也就是說(shuō)，刑法第二十五條有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，才是判斷事前通謀共同犯罪是否成立的最終標(biāo)準(zhǔn)，決不能以分則或司法解釋中的特別規(guī)定否定總則規(guī)定的規(guī)范意義。[12]由此，可以得出事前通謀型收贓者按照盜竊共犯處罰的判斷標(biāo)準(zhǔn)——收贓者是否具有盜竊的犯罪故意和行為。申言之，事前通謀型收贓者按照盜竊罪共犯論處，須把握兩點(diǎn)：其一，事前通謀要求在犯罪既遂前形成盜竊的意思聯(lián)絡(luò)，在客觀上應(yīng)體現(xiàn)為一定的行為，而不是一種心理狀態(tài)。因?yàn)榉芍徽{(diào)整人的行為，而不調(diào)整人的思想。其二，要防止將正犯與收贓者之間的事前聯(lián)系不加區(qū)分地認(rèn)定為事前通謀，從而陷入重刑主義的泥潭。[13]亦即，如收贓者不具有盜竊的共同犯意，哪怕是如本案被告人陸青友一樣在現(xiàn)場(chǎng)等待收贓，也應(yīng)當(dāng)排除在盜竊罪的共犯之外。當(dāng)然，對(duì)于此種收贓者，由于其主觀惡性和社會(huì)危害性較之一般收贓者大，在量刑時(shí)可考慮課以更重的刑罰。
【注釋】
作者單位：北京互聯(lián)網(wǎng)法院，北京市房山區(qū)人民法院
[1]曹堅(jiān)：“如何運(yùn)用言詞證據(jù)界分盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪”，載《中國(guó)檢察官》2014年第9期。
[2]李振林：“刑法中被誤讀之注意規(guī)定辨析”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期。
[3]吳江：“刑法分則中注意規(guī)定于法律擬制的區(qū)分”，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第11期。
[4]姜濤：“事前通謀與共同犯罪成立”，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年第5期。
[5]姜濤：“事前通謀與共同犯罪成立”，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年第5期。
[6]劉瑜、鄧德兵：“盜竊罪‘事前通謀’的理解與認(rèn)定”，載《中國(guó)檢察官》2015年第2期。
[7]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第388頁(yè)。
[8]【日】平野龍一：《刑法總論口》，有斐閣1975年版，第382頁(yè)。
[9]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第391頁(yè)。
[10]劉瑜、鄧德兵：“盜竊罪‘事前通謀’的理解與認(rèn)定”，載《中國(guó)檢察官》2015年第2期。
[11]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第388頁(yè)。
[12]姜濤：“事前通謀與共同犯罪成立”，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年第5期。
[13]徐清、劉鑫：“準(zhǔn)確理解掩飾隱瞞犯罪所得‘事前通謀’”，載2016年7月20日《檢察日?qǐng)?bào)》。
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