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    為積極解決拖欠工資的問題，最高人民法院司法解釋(--)和《勞動合同法》都規(guī)定，用人單位拖欠或未足額支付勞動報酬的，勞動者以單位的工資欠條作為證據(jù)可以直接向人民法院起訴，申請支付令。同時規(guī)定，當事人在勞動爭議調解委員會主持下僅就勞動報酬爭議達成調解協(xié)議，用人單位不履行調解協(xié)議確定的給付義務，勞動者直接向人民法院起訴的，人民法院可以按照普通民事糾紛受理。這免除了通過一裁兩審的繁瑣程序，方便勞動者依法追索工資，及時保護勞動者應得的工資收入。當然，勞動者也可以先申請勞動仲裁，通過仲裁來處理糾紛。

 

    社會保險爭議分為社會保險行政爭議和社會保險勞動爭議。根據(jù)《社會保險行政爭議處理辦法》(勞動保障部令第13號)第2條、《企業(yè)爭議處理條例》(國務院令第117號)第2條規(guī)定，其主要區(qū)別是：一是主體不同。社會保險行政爭議，一方主體必須是經辦機構，另一方主體是公民；法人或者其他組織。勞動爭議的主體是用人單位和勞動者。二是范圍不同。社會保險行政爭議，是經辦機構在依照法律、法規(guī)及有關規(guī)定經辦社會保險登記、變更或者注銷手續(xù)、審核繳費基數(shù)的、記錄繳費情況或者查詢繳費記錄，核定、支付、調整、停止社會保險待遇，辦理社會保險關系轉移或接續(xù)手續(xù)等方面事務過程中，與公民、法人或者其他組織之間發(fā)生的爭議。勞動爭議，是用人單位因執(zhí)行國家有關保險規(guī)定發(fā)生的爭議。三是處理機構不同。保險爭議處理機構是經辦機構和勞動保障行政部門的法制工作機構。勞動爭議處理機構是各級勞動爭議仲裁委員會辦公室。

結合社會保險的職能和業(yè)務及勞動爭議的性質和處理實踐，下列社會保險方面的爭議屬于勞動爭議：

 

    第一、勞動者因用人單位未依法為其辦理社會保險的爭議。該爭議應為勞動爭議，全省大多數(shù)仲裁機構都受理了此類案件。

    仲裁機構處理此類勞動爭議應從兩個方面認定：其一，確認用人單位和勞動者是否屬于參保范圍。《勞動法》第72條規(guī)定，用人單位和勞動者必須參加社會保險，繳納社會保險費。但各項社會保險的參保范圍是不同的。根據(jù)《社會保險費征繳暫行條例》及湖北省管理辦法，《失業(yè)保險條例》《工傷保險條例》及湖北省實施辦法等的規(guī)定，養(yǎng)老保險的參保范圍，基本上與勞動關系的主體范圍是一致的；失業(yè)保險增加了事業(yè)單位及職工；醫(yī)療保險范圍最廣，包括國家機關、事業(yè)單位、社會團體工作人員在內的城鎮(zhèn)所有單位及職工，但鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及職工、個體工商戶及雇工視條件逐步納入；工傷保險則為企業(yè)及企業(yè)化管理事業(yè)單位，有雇工的個體工商戶。對事業(yè)單位、民間非營利組織及工作人員，勞社部發(fā)（2005)36號已作出規(guī)定，但我省的辦法還未出臺。生育保險為企業(yè)及企業(yè)化管理事業(yè)單位。對企業(yè)富余職工、請長假人員、請長病假人員、外借人員和帶薪上學人員，其社會保險費仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納。只要屬于法律法規(guī)和政策規(guī)定的參保范圍，對勞動者請求用人單位為其辦理社會保險的主張，就應當支持。    ·

 

    第二，確認勞動者應當參保繳費的年限。有人認為參保繳費的年限，應由社會保險經辦機構來認定。這一說法有一定的道理，但是具體問題要具體對待。對勞動者申請仲裁時用人單位已為其參保繳費，只對以前的參保年限有異議的，仲裁機構應告知向有關部門申請?zhí)幚?，生效的仲裁裁決中認定的勞動關系存續(xù)事實，可以作為該機構處理的依據(jù)。對勞動者申請仲裁時用人單位未為其參保繳費，仲裁機構應當裁令用人單位為其參保繳費，補繳社會保險費的年限按有關規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)有關規(guī)定，用人單位應當自成立之日起30日內辦理社會保險登記。凡勞動合同期限在1個月以上的，用人單位均應為職工辦理各項社會保險。社會保險費由用人單位按規(guī)定繳至與職工解除或終止勞動合同之日止。補辦社會保險的年限按各險種實施時間和勞動關系存續(xù)時間確定，如勞動者在《失業(yè)保險條例》實施前參加工作，可要求用人單位從其實施時補繳，但軍隊機關事業(yè)單位無軍籍職工，從2000年7月1日起，按國家規(guī)定參加本地失業(yè)保險，繳納失業(yè)保險費，享受失業(yè)保險待遇。社團及其專職人員、民辦非企業(yè)單位及其職工、國家機關和與之建立勞動合同關系的工人則從2002年8月3日參加失業(yè)保險。

 

    關于社會保險繳費基數(shù)問題，根據(jù)《社會保險費征繳暫行條例》第10條和《社會保險行政爭議處理辦法》第6條第1款第2項的規(guī)定，社會保險繳費基數(shù)應由社會保險經辦機構核定，仲裁機構一般不作認定。

    目前機關事業(yè)單位勞動爭議逐漸增多，難以處理的突出問題是其合同制職工的養(yǎng)老保險問題。因國家和我省均未出臺全面推行的辦法而難以操作，推行力度大的地方，解決起來容易點，但有的地方難以參保。如省仲裁辦對省直機關事業(yè)單位勞動合同制職工的養(yǎng)老保險問題，首先要求單位補辦，如補辦不成，則保留養(yǎng)老保險關系，待國家和我省相關辦法出臺后再按規(guī)定補辦。

    第三、勞動者與用人單位發(fā)生的社會保險待遇爭議（包括：五險一住房公積金）。當前，很多勞動者因用人單位沒有依法為其辦理社會保險參保繳費手續(xù)，而錯過補辦補繳的機會，難以從社會保險機構享受相關待遇。有的接近法定退休年齡，既使補繳，也不能享受養(yǎng)老保險待遇；有的甚至已達到或超過法定退休年齡，單位還未為其參保，而補繳非常困難；有的解除或終止勞動關系已經失業(yè)后，才要求單位補失業(yè)保險；有的醫(yī)藥費難以承擔，要求單位予以報銷；有的在工作中遭受職業(yè)傷害，要求單位給予相應工傷保險待遇等。

 

     勞動者被解除或終止勞動關系后，不管是失業(yè)，還是再就業(yè)，其失業(yè)保險已難以補辦，對其失業(yè)保險待遇的損失，用人單位應予承擔。例如：《湖北省失業(yè)保險實施辦法》的規(guī)定，勞動者工作每滿1年，支付3個月失業(yè)保險金的失業(yè)保險待遇損失；工作年限每增加1年，增加2個月，最長不超過24個月。農民合同制工人的生活補助減半支付。但要引起注意的是，如果勞動者工作年限滿9年，按該省辦法應支付19個的失業(yè)保險金，而《失業(yè)保險條例》規(guī)定，累計繳費時間不足10年的，領取失業(yè)保險金的期限最長為18個月。應按條例的規(guī)定處理這一問題。

 

    醫(yī)療保險具有即時結算的特點，用人單位未為職工辦理醫(yī)保，應按該單位醫(yī)療費的有關規(guī)定，由單位報銷(支付)發(fā)生的醫(yī)療費用。

 

    對勞動者要求用人單位給付工傷待遇糾紛的處理，各地做法不盡相同。在工傷糾紛中，工傷認定是勞動行政部門的職能，是一種行政行為，應由相關部門作出。停工留薪期、康復性治療、配置輔助器具、疾病與工傷關聯(lián)、舊傷復發(fā)的確認；勞動能力、生活護理等級、供養(yǎng)親屬勞動能力、因病或非因工負傷勞動能力的鑒定等，由勞動能力鑒定委員會負責。仲裁機構一般不應對這些作出認定，主要任務是確認勞動關系是否存在、哪些工傷待遇應由用人單位應承擔。

 

    根據(jù)《工傷保險條例》，工傷待遇分為三類：

    一是工傷醫(yī)療待遇，包括工傷醫(yī)療費、住院伙食補助費、就醫(yī)交通費、停工留薪期工資福利。

    二是傷殘待遇，包括生活護理費、一次性傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金。

    三是工亡待遇，包括一次性工亡補助金、喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金。其具體標準已非常明確，不在此作一一介紹。

    目前，全省生育保險覆蓋面還不寬，省政府令230號第6條規(guī)定，企業(yè)及企業(yè)化管理事業(yè)單位應參加生育保臉，但很多單位并沒有參保，對未參保單位女職工生育發(fā)生的醫(yī)療、藥費，產假期間的生育津貼，由用人單位參照工傷保險待遇的標準執(zhí)行，或按單位的規(guī)定執(zhí)行。

 

 

    勞動合同的變更，指的是在勞動合同履行期間，勞動合同雙方當事人協(xié)商一致后改變勞動合同內容的行為?！秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。表明勞動合同變更要符合三個要求：一是應遵循一個原則，即協(xié)商一致的原則；二是采取法定形式，即應當采用書面形式；三是變更后的勞動合同文本由雙方各執(zhí)一份。   

    勞動合同在履行過程中，用人單位和勞動者因情況發(fā)生變化可以變更勞動合同。勞動合同變更的情形有：

 

    1、主體變更。主要是用人主體發(fā)生變更，包括用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項發(fā)生變更，不影響勞動合同的履行。用人單位發(fā)生合并或者分立，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利義務的用人單位繼續(xù)履行。《勞動合同法》第33條、第34條己作出規(guī)定。這兩種情況，應當從形式上變更勞動合同，沒有變更的，原勞動合同也應當繼續(xù)履行。

 

   2、崗位變更。工作崗位與工作內容和工作地點緊密相聯(lián)，其變更就是工作崗位的變更。對工作崗位的變更，采取兩種辦法處理：一是因用人單位的原因，如企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整，或勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行等，而需變更勞動者的工作崗位。根據(jù)《勞動合同法》第40條第3項及第41條第3項的規(guī)定，這種情況的變更，要符合勞動合同變更的三個要求，否則就無效。二是因勞動者本人原因，如患病或非因公負傷不能從事原工作的、或不勝任工作，用人單位變更勞動者的工作崗位。按《勞動法》第26條、《勞動合同法》第40條第1、2項的規(guī)定，用人單位有權變更勞動者的工作崗位，不需與勞動者協(xié)商一致，但用人單位要有勞動者不勝任工作崗位的證據(jù)，如工作考核記錄等，這種情況下也需要在形式上變更勞動合同。

 

    3、薪酬變更。薪酬變更的情況比較復雜。因為根據(jù){勞動法}第47條、《進一步深化企業(yè)內部分配制度改革的指導意見)(勞社部發(fā)［2000)21號)的規(guī)定，用人單位可以用人單位根據(jù)本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。可以根據(jù)生產經營特點采取靈活多樣的工資支付形式，如計件工資、浮動工資、營銷人員的銷售收入提成等辦法。無論哪種形式，都應與職工的崗位職責、工作業(yè)績和實際貢獻掛鉤。勞動合同約定的工資經常與實際發(fā)放的工資是不一致的。對實際發(fā)放工資與勞動合同約定的工資標準不一致引發(fā)的爭議，一般應作為工資支付爭議處理。涉及到勞動合同變更中的薪酬變更，主要指勞動合同約定的工資支付形式和工資支付標準的變更，特別是工資支付標準的變更。勞動者經濟因用人單位降低其工資標準發(fā)生爭議，如用人單位直接降低勞動者的工資，或通過提高工作任務而間接降低工資標準。這種變更應遵循勞動合同變更的三個要求。如鄂高法［2004］95號第17條規(guī)定，勞動者明知工資調低而在60日內未提出異議的，視為勞動者同意工資調整，勞動者以此為由提出解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償金的，人民法院不予支持。

 

 

    勞動合同的中止只有一種情況，根據(jù)勞部發(fā)［1995)309號第28條的規(guī)定，勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。用人單位在此期間不承擔勞動合同規(guī)定的義務。勞動者經證明被錯誤限制人身自由的，中止期間勞動者的損失，可由其依據(jù)《國家賠償法》要求有關部門賠償。

 

 

    《勞動合同法》、《勞動法》都將勞動合同解除分為雙方協(xié)商一致解除勞動者單方解除、用人單位單方解除；均規(guī)定只有符合法定情形，采取法定的方法，才能解除勞動合同。《勞動合同法》對《勞動法》作出了一些修改，體現(xiàn)規(guī)范性與靈活性的結合，既保證勞動者的辭職權和用人單位的辭退權，又保證就業(yè)的穩(wěn)定性，進一步規(guī)范用人單位的用工行為。

 

    《勞動法》第24條和《勞動合同法》第36條都規(guī)定，雙方協(xié)商一致，可以解除勞動合同。協(xié)商一致解除分為勞動者提出的協(xié)商解除和用人單位提出的協(xié)商解除。由誰提出，其法律后果是不同的。勞動者提出的，用人單位可不支付經濟補償金；用人單位提出的，應向勞動者支付經濟補償金。

 

    （1）試用期解除?！秳趧臃ā芳跋嚓P政策規(guī)定，勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同，并且用人單位在勞動合同中有關試用期內解除勞動合同的程序約定應符合此規(guī)定。因考慮到勞動者隨時通知解除勞動合同，會對用人單位的生產經營或工作造成一定的影響，《勞動合同法》作出修改，規(guī)定在試用期內勞動者可以提前三日通知用人單位解除勞動合同。

 

    2、提前30日書面通知解除?！秳趧臃ā贰ⅰ秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者提前30日書面通知解除勞動合同，無需征得用人單位同意，超過30日，用人單位應予辦理，用人單位不得以特別約定排除或限制勞動者的權利。勞動者未提前30日書面通知或未以書面形式通知的，用人單位可不予辦理；

 

    3、利益受侵害隨時通知解除。當前一些用人單位不依法依約為勞動者者提供相應的勞動保護或勞動條件、繳納社保費、未及時足額支付勞動報酬；或損害勞動者合法權益；或以欺詐、脅迫、乘人之危，違背勞動者真實意思訂立、變更勞動合同致使勞動合同無效，勞動者可依據(jù)《勞動合同法》第38條規(guī)定，通知用人單位解除勞動合同?！逗笔趧雍贤?guī)定》也有相關規(guī)定，但《勞動法》只規(guī)定在工資拖欠的情況下，才可以隨時通知用人單位解除勞

動合同。

 

    4、立即解除不需事先告知。《勞動合同法》第38條第2項規(guī)定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。在這種情況下，如果要求勞動者通知用人單位，就難以保護勞動者的合法權益。

 

    勞動者單方解除勞動合同，用人單位一般不需要支付經濟補償金。但勞動者因權益受到侵害，或受強迫勞動、強令冒險作業(yè)的情況下，用人單位應當支付經濟補償金。

法律雖然支持勞動者的辭職權，但是勞動者行使辭職權也要依法進行，否則就是違法解除勞動合同的，根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》第90條的規(guī)定，給用人單位造成經濟損失，要承擔賠償責任。

 

（1）在勞動者試用期內解除。根據(jù)《勞動合同法》第39條第1項、第24條及相關規(guī)定，用人單位在勞動者試用期間可以解除勞動合同，但應當說明由：一是勞動者被證明不符合錄用條件，即不符合用人單位招用時規(guī)定的文化、技術、身體、品質等條件；二是勞動者有本法第39條規(guī)定的嚴重過錯的情形；三是第40條第1項、第2項規(guī)定的情形。

除上述三種情形之外，用人單位不得解除勞動合同。超過試用期，不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。并且，根據(jù)勞辦險字［1989)3號的規(guī)定，勞動者在試用期內患病或非因工負傷，可以享受3個月的醫(yī)療期。但如果被證明不符合錄用條件，也可以解除勞動合同。

 

   （2）、因勞動者的嚴重過錯而解除。在勞動合同履行期間，因勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害；被依法追究刑事責任；或以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同；或同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以隨時解除勞動合同，不支付經濟補償金。對其中規(guī)定的重大損害，由勞動仲裁委根據(jù)企業(yè)類型、規(guī)模和損害程度等情況，對企業(yè)規(guī)章中規(guī)定的“重大損害”進行認定。

 

    用人單位的規(guī)章制度，是處理勞動爭議的重要依據(jù)。根據(jù)《勞動法》第4條、《勞動合同法》第4條的規(guī)定，用人單位規(guī)章制度應遵循三個原則：

    一是內容合法全面。直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假；勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規(guī)章制度，應符合法律法規(guī)的規(guī)定。

    二是規(guī)定具體可行。其規(guī)定要具有可操作性。

    三是程序體現(xiàn)民主。要經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

    法釋（2001)14號第19條規(guī)定，用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。勞動者對用人單位的規(guī)章制度提出異議的，用人單位應舉證證明規(guī)章制度不違反國家法律、行政法規(guī)以及政策的規(guī)定，并已向勞動者公示。

 

    對勞動合同的效力問題，司法解釋(二)規(guī)定，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，集體合同或者勞動合同的效力高于用人單位制定的內部規(guī)章制度。

 

    （3）因雙方的客觀情況而解除。在勞動合同履行中，用人單位和勞動者雙方的客觀情況經常會發(fā)生變化，有些情況還不足以影響勞動合同的履行，但有的情況影響到勞動合同的履行。根據(jù)《勞動法》第26條、《勞動合同法》第40條的規(guī)定，從勞動者來看，主要是患病或非因工負傷醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事另行安排的工作；不能勝任工作，培訓或調整工作崗位后仍不能勝任工作；從用人單位來看，是勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議。

 

    勞動者患病或非因工負傷醫(yī)療期滿，是指勞動者停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限，一般為3—24個月。對于癌癥、精神病、癱瘓等特殊疾病在24個月尚不能痊愈的，·經企業(yè)(未參保)和當?shù)貏趧硬块T(已參保)批準，可以適當延長醫(yī)療期。根據(jù)勞辦發(fā)（1994)214號規(guī)定，精神病患者在醫(yī)療期內已治愈或病情很輕并等到穩(wěn)定控制，經鑒定具有勞動能力的，應適當安排其工作，不得因病解除勞動合同；醫(yī)療期滿能夠從事工作的，安排力所能及的工作。經鑒定喪失勞動能力的，可解除勞動合同，并發(fā)給本人標準工資3—6個月的醫(yī)療補助費。

 

    對上述三種情況，用人單位可以采取兩種方式解除勞動合同：一是提前30日以書面形式通知勞動者本人；二是額外支付勞動者一個月工資，其借鑒一些國家和地區(qū)的代通知金制度。我省一些勞動仲裁機構早巳采取這兩種方式處理這類糾紛，因為，雖然未作出明確確定，但根據(jù)《勞動法》及勞部發(fā)［1995］223號的規(guī)定，用人單位未提前30日以書面形式通知解除勞動合同，違反了法律的規(guī)定，而有的勞動者已離開了用人單位，并不要求再回單位工作，讓用人單位支付經濟補償金的同時，再支付1個月的工資損失，較為合理。

 

   （4）裁員解除?！秳趧雍贤ā房紤]到用人單位調整經濟結構、革新技術以適應市場競爭的需要，放寬了用人單位在確需裁減人員時進行裁減人員的條件：一是增加了企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員；及其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行兩種可以裁減人員的法定情形。二是放寬了用人單位裁減人員的程序要求。規(guī)定用人單位需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10％以上的，才應當按照以上規(guī)定的程序執(zhí)行；裁減人員不足20人且占企業(yè)職工總數(shù)不足10％的，無須按照以上規(guī)定的程序執(zhí)行。

 

    與此同時，補充規(guī)定了用人單位在裁減人員中應當承擔的社會責任；一是規(guī)定了裁減人員時應當優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的職工。并規(guī)定：用人單位在6個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

 

    （5）限制解除?！秳趧雍贤ā吩凇秳趧臃ā返幕A土，規(guī)定對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間；在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的職工，不能因雙方的客觀情況而解除勞動合同，或裁員解除勞動合同。

 

    對用人單位單方解除勞動合同，還應根據(jù)《勞動合同法》及《工會法》的規(guī)定，事先將理由通知工會，研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

 

 

    根據(jù)《勞動法》第23條的規(guī)定，勞動合同期滿或者當事人約定的終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。它將勞動合同的終止分為兩種情形：一類是法定終止，即勞動合同因期滿而終止；一類是約定終止，即勞動合同因當事人約定的終止條件出現(xiàn)而終止。雖然勞動法規(guī)定了約定終止，但在實際工作中不易操作，反而一些單位借此規(guī)定，將本應是勞動法規(guī)定的勞動合同解除的情形，如用人單位主體變化、消滅，轉產等生產經營情況變化等約定為終止情形，以規(guī)避解除合同的經濟補償義務。因此大多數(shù)地方在勞動合同鑒證和勞動爭議處理中，對這些約定終止情形都未認可。

 

    針對《勞動法》中的不足，《勞動合同法》作出修改與完善：

    一是取消了約定終止。

    二是在保留期滿終止上增加了勞動者開始依法享受養(yǎng)老保險待遇；死亡，或者宣告死亡、失蹤；用人單位被依法宣告破產，被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷，或者決定提前解散的等主體滅失的法定終止情形。

    三是增加終止勞動合同的限制情形：勞動者在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年不足5年的，不得終止；勞動合同的期限應自動延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產期和哺乳期期滿為止；1—6級工傷職工沒有提出終止的，不得終止；未進行離崗前業(yè)健康檢查，或疑似職業(yè)病病人診斷、醫(yī)學觀察期間，不得終止；基層工會專職非專職主席、副主席、委員任職期間，不得終止。

    四是規(guī)定部分勞動合同終止，用人單位應當支付經濟補償金。即用人單位主體滅失終止、勞動合同期滿終止(用人單位維持或提高約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的除外)。對于勞動合同期滿的截止時間，是指勞動合同期限最后1日的24時。有工作任務而超過最后一天24時的，應以完成工作任務的時間為準。目前，一些單位沒有掌握這些規(guī)定，提前1日辦理勞動合同終止手續(xù)，使勞動合同終止變?yōu)閯趧雍贤獬嘀С隽私洕a償金。

 

    根據(jù)《勞動合同法》及現(xiàn)有規(guī)定，解除或者終止勞動合同，用人單位應當辦理相關手續(xù)：一是在解除或者終止勞動合同的同時，出具解除或者終止勞動合同的證明。二是在解除或者終止勞動合同十五日內，為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)。三是勞動者辦理工作交接。用人單位支付經濟補償。四是用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存2年備查。

    一些用人單位在勞動合同解除或終止時，不向勞動者出具解除或終止勞動合同的書面證明；或勞動者提出解除勞動合同，用人單位為留住或懲罰勞動者，扣押檔案，而發(fā)生勞動爭議。在處理未出具解除或終止勞動合同證明的爭議中，有的認為，用人單位未依法出具解除或終止勞動合同證明書，表明雙方勞動關系還在存續(xù)，用人單位應繼續(xù)履行用工主體的相關責任。實際上，用人單位雖未依法出具解除或終止勞動合同證明書，但有證據(jù)表明勞動合同確已解除或終止，說明勞動關系已經解除或終止，只需要求用人單位補辦解除或終止勞動合同證明書，給勞動者造成損害的，按照《勞動合同法》第89條規(guī)定承擔賠償責任。對勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押檔案或者其他物品的爭議，應按照《勞動合同法》第84條規(guī)定承擔賠償責任。

 

 

    當前，因用人解除或終止勞動合同，引發(fā)的經濟補償、經濟賠償和違約金支付爭議占很大的比例。正確理解和把握《勞動法》、《勞動合同法》和相關政策，是妥善處理這類糾紛的前提。

 

     1、經濟補償爭議。

    （1）用人單位不支付經濟補償金的情形。從現(xiàn)有規(guī)定看，勞動合同解除或終止時，用人單位在10種情形下可不支付經濟補償金：一是雙方協(xié)商一致，勞動者主動提出解除勞動合同的；二勞動者提前30日書面通知解除勞動合同，或自動離職的；三是在試用期內勞動者或用人單位解除勞動合同的；四是在勞動合同期限內，由于主管部門調動或轉移工作單位而被解除勞動合同，未造成失業(yè)的；五是用人單位因勞動者的嚴重過錯而解。除勞動合同的；六是勞·動者依法獲準出境(包括港澳臺)定居或自費留學的；七中解除“掛名”人員掛靠關系的；八是聘用的離退休人員提前解除書面協(xié)議的；九是勞動合同期滿，用人單位維持或者提高約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的；十是勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，或死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的。

 

   （2）用人單位支付經濟補償金的情形。從《勞動合同法》的規(guī)定看，解除或終止勞動合同，用人單位在六種情形下應支付經濟補償金：一是用人單位提出，經雙方協(xié)商一致解除勞動合同的；二是勞動者因利益受侵害而解除勞動合同的；三是勞動者因用人單位強迫勞動、強令冒險作業(yè)解除勞動合同的；四是用人單位因勞動者患病或非因工負傷、不能勝任工作，及勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，而解除勞動合同的；五是用人單位裁員解除勞動合同的；六是勞動合同期滿終止，因勞動者的原因沒有續(xù)訂的，六是用人單位被依法破產、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷，或者決定提前解散的而終止勞動合同的。與《勞動法》的規(guī)定相比，增加了勞動合同終止的兩種情形，以經濟手段引導用人單位與勞動者訂立長期或者無固定期限勞動合同。

 

    （3）經濟補償金的支付標準?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。準確計算用人單位應支付的經濟補償金，要把握好三個方面的內容：

    一是要確定勞動者“本單位工作年限”。大多數(shù)案件很清楚，但在有些特殊情況下，勞動者不在用人單位工作年限計算為“本單位工作年限”，如軍隊退伍、復員、轉業(yè)軍人的軍齡，計算為接收安置單位“本單位工作年限”。在行業(yè)直屬企業(yè)間成建制調動、組織調動等原因而改變工作單位的，由行業(yè)主管部門規(guī)定是否為本單位工作時間。因用人單位合并、兼并、合資、單位改變性質(改制改組)、法人改變名稱等原因而改變工作單位的，其改變前的工作時間可以計算為“本單位的工作年限”。由中方單位安排到合資、合作企業(yè)工作的中方職工，其原單位工作時間和在合資、合作企業(yè)工作時間合并計算。

 

    二是要確定計算經濟補償金的基數(shù)。經濟補償是以勞動者的月工資為計算基數(shù)的。勞動者的月工資，是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均的實發(fā)全額工資，包括獎金、加班工資、國家規(guī)定的津貼及補貼等，不包括計劃生育補貼、冬季取暖補貼、上下班交通補貼以及洗理費等社保福利費用，勞動保護費用及稿費、講課費等未列人工資總額的勞動報酬及收入。

 

    三是對勞動者的月工資要“限高”。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市上年度職工月平均工資3倍的，支付標準按職工月平均工資3倍支付，最高不超過12年。勞部發(fā)(1994)481號文和《湖北省勞動合同規(guī)定》并沒有“限高”，而是“保低”。勞部發(fā)［1994)481號文對勞動者患病或非因公負傷、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化、單位裁員二種情況解除勞動合同的，勞動者的月平均工資低于企平工資的，按企平工資支付。對協(xié)商一致和勞動者不勝任工作而解除勞動合同的，則按勞動者本人的月平均工資計算?！逗笔趧雍贤?guī)定》沒有這樣區(qū)分，規(guī)定在上述五種情況下解除勞動合同，本人月平均工資低于單位平均工資，或者勞動者離崗多年、難以查實本人工資記錄的，按單位平均工資計算。單位停產多年，按當?shù)厣衔缍绕笃焦べY計算。但國家對破產企業(yè)職工一次性安置費、國企輔業(yè)改制職工安置費，也實行了“限高”，即不超過當?shù)仄笃焦べY的3倍。

 

    2、經濟賠償爭議。

    根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位和勞動者違法解除或終止勞動合同，都應當向另一方承擔相應的賠償責任?？紤]到勞動者的弱勢地位，用人單位承擔的賠償責任要多些。

 

    （1）用人單位應承擔的賠償責任。主要有以下幾個方面；

    第一，用人單位違法解除、終止勞動合同，按經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。

    第二，用人單位違法未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，給勞動者造成損害的，承擔賠償責任。

    第三，解除或者終止勞動合同，未依法支付經濟補償?shù)模熈钕奁谥Ц督洕a償；逾期不支付的，加付應付金額50—100％的賠償金。

    第四，用人單位招用未解除勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。承擔連帶賠償份額不低于生產經營直接經濟損失、商業(yè)秘密經濟損失總額的70％。難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤，并承擔調查費用。

    根據(jù)法律規(guī)定，因違反勞動合同請求精神賠償，不予支持。

 

   （2）勞動者應承擔的賠償責任。主要是，勞動者違規(guī)解除勞動合同，或者違反約定的保密義務或者竟業(yè)限制，給用人單位造成損失的，承擔賠償責任。對違規(guī)解除勞動合同，勞部發(fā)C1995)223號文規(guī)定，應賠償用人單位支付的招收錄用費、培訓費、生產、經營和工作的直接損失等。對違反合同中約定的保密事項，勞動者和使用該商業(yè)秘密的單位或個人按《反不正當競爭法9第20條賠償。

 

    3、違約金爭議。

    《勞動法》及勞部發(fā)（1996)355號、勞辦發(fā)［1995］264號文規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。但必須、經雙方當事人平等協(xié)商，不能由任何一方單獨決定。只要約定內容不與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸，且公平、合理、合符實際，勞動仲裁委可將其作為處理勞動爭議的依據(jù)。但一些用人單位利用其強勢地位，約定在勞動者單方解除勞動合同時支付過高的違約金，從而實際上剝奪了勞動者依法解除勞動合同權、自主擇業(yè)權。為了防止用人單位濫用違約金條款，保護勞動者的自主擇業(yè)權，《勞動合同法》規(guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔違約金：

 

    一是在培訓服務期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定支付違約金。約定的違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。實際支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。勞力發(fā)［19953 264號規(guī)定，用人單位出資培訓，指有支付貨幣憑證情況的培訓。勞動者在試用期內提出解除勞動關系，不支付培訓費用。試用期滿，約定的服務期，按服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期遞減支付；沒有約定服務期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已履行的合同期遞減支付；沒有合同期的，按5年服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期遞減支付。雙方對遞減計算方式已有約定的，從其約定。合同期滿，不支付。

 

    二是在竟業(yè)限制約定中約定違約金。用人單位可以約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，竟業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。競業(yè)限制期限不得超過2年。

 

    除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金，或者以賠償金、違約賠償金、違約責任金等其他名義約定由勞動者承擔違約責任。對于約定由用人單位承擔的違約金，《勞動合同法》沒有作出禁止性規(guī)定。

 

 

    仲裁證據(jù)，是法定主體依法收集并提供的，用以證明案件真實情況，符合法定形式的一切物質資料。包括書證、物證、證人證言、當事人陳述、視聽資料、鑒定結論、勘驗筆錄。仲裁證據(jù)在確保合法、公正、及時處理勞動糾紛中發(fā)揮十分重要的作用。這里重點介紹舉證責任和運用規(guī)則。

 

    1、舉證責任。

    舉證責任，又稱當事人舉證，是指仲裁主體依法承擔的提出證據(jù)證明其主張的義務，又稱當事人證明責任的分擔。包括提供證據(jù)的責任、主要的說服責任、承擔不利后果的風險責任。一般舉證原則：民事平等主體“誰主張、誰舉證”；行政不平等主體“誰作出行政行為、誰舉證”；勞動具有隸屬關系的平等主體屬性，既實行“誰主張、誰舉證”，又實行“誰作決定、誰舉證”，還實行“誰有過錯，誰舉證”。

    一是主體分類原則：誰主張、誰舉證。當事人對自己提出的仲裁請求所依據(jù)的事實或者反駁對方仲裁請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。主張勞動合同(或勞動關系)成立并生效(工傷除外)、變更、解除(用人單位作出、勞動者因用人單位違法情形提出除外)、終止的一方當事人對勞動合同(或勞動關系)成立和生效、應予變動的事實承擔舉證責任。

 

    二是公平原則：實行舉證責任倒置，包括：

    第一，用人單位舉證。因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同或勞動關系、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定發(fā)生爭議的；勞動者因用人單位未按規(guī)定支付勞動報酬或提供勞動條件、未依法參保繳費、存在其他違法情形提出解除勞動合同發(fā)生爭議，是否存在的相關情形的；當用人單位和職工提出工傷認定申請時，就是否存在勞動關系發(fā)生爭議的；及工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄、考勤記錄，由用人單位承擔舉證責任。

 

    第二，義務方舉證。勞動合同的履行爭議，負有履行義務的一方承擔舉證責任。 

    第三，根據(jù)舉證能力確定。依據(jù)有關法律或本規(guī)定無法確定舉證責任承擔時，仲裁委員會可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人等因素確定舉證責任的承擔人。

    三是無需舉證的情況：一方當事人自認，另一方當事人無需舉證。但“默認”要經仲裁員“充分說明并詢問”，闡述法律后果，并告知其有反駁權利和提出有利申請權利。自認原則上不得撤回。在仲裁庭辯論終結前，并經對方當事人同意；有充分證據(jù)證明其承認行為是受脅迫或重大誤解情況作出的且與事實不符的，可以撤回。在仲裁過程中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解目的作出妥協(xié)時所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的仲裁過程中作為對其不利的證據(jù)。

 

    2、舉證期限。

    一是申訴或反訴時舉證：申訴人向仲裁委員會申訴或者被訴人提出反訴，應當附有相應的證據(jù)材料。二是按仲裁委舉證通知書舉證：一不少于十五日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書之日起計算。三是當事人協(xié)商舉證：并經仲裁委員會認可。四是30人以上集體爭議案件舉證：由仲裁委員會根據(jù)案件具體情況確定。五是申請延期舉證：確有困難的，在舉證期限屆滿四日前以書面形式申請，由仲裁委員會決定。申請延期不得超過兩次。六是重新指定舉證期限：在舉證期限屆滿前增加、變更仲裁請求或者提起反訴的，仲裁委員會可以重新指定舉證期限。七是逾期舉證后果：在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利，對方當事人同意質證的，或仲裁委認為該證據(jù)可能影響案件處理結果必須進行質證的除外。八是證據(jù)補充：當事人未提供，仲裁委認為該證據(jù)可能影響案件處理結果必須進行質證的除外。

 

    3、舉證不能和證據(jù)不足的法律后果。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，仲裁委依據(jù)舉證責任分配原則作出裁決。有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事入主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當事人認可的及本規(guī)定第六條規(guī)定(用人單位舉證)的情形除外。

 

    （二）仲裁時效。

    仲裁時效，是指當事人請求勞動仲裁機構依強制程序保護其合法權益而提起仲裁的法定有效期限。通俗地說：仲裁時效是指法律規(guī)定當事人的某種權利必須在一定時間內行使，超過這個期間就不再受法律保護了。

 

    (一)時效的起算?！秳趧臃ā返?2條規(guī)定，提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發(fā)生之日的60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。“勞動爭議之日”就是勞動者知道或者應當知道其權利受到侵害的日期?！秳趧臃ā穼ⅰ镀髽I(yè)勞動爭議處理條例》規(guī)定仲裁時效為6個月改為60日，是為了及時處理勞動糾紛，維護勞動者和用人單位的合法權益，但實踐證明，這一規(guī)定時間過短，反而不利保護勞動者的權益，因此，勞動爭議調解仲裁法中，又將仲裁時效恢復到6個月。去年，最高人民法院根據(jù)農民工工資清欠的需要，出臺了司法解釋(二)，對工資支付等爭議的時效作了適當放寬。

    第一，勞動關系存續(xù)期間工資支付爭議，用人單位書面拒付通知送達之日，或勞動者主張權利之日為“勞動爭議發(fā)生之日”。由用人單位舉證。拖欠工資爭議，勞動者申請仲裁時勞動關系仍然存續(xù)，用人單位不得以勞動者申請仲裁超過60日為由不再支付。但用人單位能夠證明勞動者已經收到拒付工資的書面通知的除外。

    第二，解除、終止勞動關系爭議，勞動者收到解除、終止勞動關系書面通知之日，或勞動者主張權利之日為“勞動爭議發(fā)生之日”。由用人單位舉證。

    第三，勞動關系解除、終止后支付工資、經濟補償金、福利待遇等爭議，用人單位承諾支付之日，或解除、終止勞動關系之日為“勞動爭議發(fā)生之日”。由勞動者舉證。

    第四，勞動者請求用人單位承擔工傷待遇的，應從勞動者向用人單位主張工傷待遇之日起算；但從勞動者治療終結之日或傷殘等級評定之日起計算最長不得是過一年。

    (二)時效中止。確因不可抗力或者其他客觀原因無法申請仲裁的，申請仲裁期間中止，從中止的原因消滅之次日起，申請仲裁期間連續(xù)計算。“其它客觀原因”包括下列情形：

 

    第一，具有最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第172條規(guī)定的情形的：在訴訟時效期間的最后六個月內，權利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權，或者法定代理人本人喪失行為能力的，可以認定為因其它障礙不能行使請求權，適用訴訟時效中止。

    第二，發(fā)生勞動者生病住院治療等意外情況的。

   

    (三)時效中斷。出現(xiàn)下列情況時，仲裁時效中斷：

 

    第一，向對方當事人主張權利：提出書面請求、有證人證明曾向用人單位口頭提出請求的；

 

    第二，向有關部門請求權利救濟；到政府信訪部門申訴的；

 

    第三，對方當事人同意履行義務；進行過協(xié)商或曾達成和解協(xié)議。

 

    申請仲裁期間中斷的，從對方當事人明確拒絕履行義務，或者有關部門作出處理決定或明確表示不予處理時起，申請仲裁期間重新計算。當事人不服仲裁裁決向法院起訴的期日為不變期日，不發(fā)生中止、中斷和延長的情形。

 

    (四)、時效延長。確已超過仲裁期限，但有符合勞動部門、鄂高法［2004］95號規(guī)定的不可抗力和其他正當理由的，時效可延長。

 

 

   《勞動法》第77條規(guī)定：用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，當事人可以依法申訴請調解、仲裁、提起訴訟，也可協(xié)商解決。調解原則適用于仲裁和訴訟程序。在實踐中，我們把它稱為“一調一裁兩審”。

 

    一般處理勞動爭議的依據(jù)：

   （一）法律、法規(guī)、規(guī)范性文件  勞動爭議案件的適用法律、法規(guī)及文件，其地位、層次與效力，依次如下：

    1、憲法一一國家的根本法。通常規(guī)定一個國家的社會制度、國家制度、國家機構、公民的權力、義務等。在任何國家，憲法的地位最高、效力最大，即高于其他所有的法律、法規(guī)，任何文件，都不得與憲法相悖。

    2、法律一一由國家行使立法權的機關依照法定程序制定，由國家強制力保證執(zhí)行的行為規(guī)則。在我國，根據(jù)憲法規(guī)定，法律由全國人大代表大會制定。

    3、行政法規(guī)一一由國務院制定并發(fā)布，全國各級人民政府必須執(zhí)行的規(guī)定。

    4、行政規(guī)章一一國務院各部委，在自己的職權范圍內，制定并發(fā)布在全國貫徹執(zhí)行的規(guī)定。

    5、地方法規(guī)一一省級人民代表大會并發(fā)布在全省范圍內執(zhí)行的規(guī)定。

    6、其他規(guī)范性文件一一省級政府以下機構制定的規(guī)定。

   （二）當事人依法訂立的合同、協(xié)議。如：勞動合同、集體合同、委培合同、培訓協(xié)議等。

   （三）出臺（印發(fā)）程序與實體內容均合法的用人單位規(guī)章制度。《勞動法》第4條、《勞動合同法》第4條都規(guī)定了用人單位建立規(guī)章制度的內容、程序，是規(guī)范用工管理，處理勞動糾分的依據(jù)之一。