摘要：德日刑法學(xué)中的“構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任”的三階層體系主要源自對(duì)如下兩個(gè)問題的解決：（1）超法規(guī)的違法或責(zé)任阻卻事由的認(rèn)可與限制；（2）為了認(rèn)定針對(duì)沒有責(zé)任的人也可以構(gòu)成共犯，不能將責(zé)任能力作為構(gòu)成要件要素。如果一個(gè)國(guó)家的刑法或刑法理論無(wú)需解決上述兩個(gè)問題，那就不一定要采用德日刑法學(xué)中的犯罪構(gòu)成三階層體系。而在共犯從屬形式的問題上亦同。如果一個(gè)國(guó)家的刑法典中并未規(guī)定“構(gòu)成性身份犯”與“加減性身份犯”，那么，“統(tǒng)一性正犯概念”與“夸張從屬形式”也是可以適用的。中國(guó)刑法學(xué)以及承擔(dān)未來(lái)使命的年青一代應(yīng)著眼于本國(guó)刑事實(shí)務(wù)中的現(xiàn)實(shí)問題來(lái)做出判斷。
關(guān)鍵詞：犯罪論體系；超法規(guī)的阻卻事由；共犯從屬形式
一、問題的所在
?。ㄒ唬叭珮?gòu)成要件”體系與“構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任”體系
本文將針對(duì)目前中國(guó)刑法學(xué)的熱點(diǎn)問題——“犯罪論體系”，[1]在對(duì)立、對(duì)比“全構(gòu)成要件”體系與“構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任”體系的基礎(chǔ)上，考察論述“犯罪體系”的意義之所在。
此處所謂的“全構(gòu)成要件”體系是指由蘇俄刑法學(xué)家塔甘采夫（Таганцев）奠基的，在中國(guó)一般稱為“犯罪構(gòu)成理論體系”或“四要件體系”的犯罪論體系。[2]與之相對(duì)，“構(gòu)成要件符合性、違法性、責(zé)任”體系則是由德國(guó)貝林創(chuàng)制，并在目前的德國(guó)與日本處于支配性地位的“構(gòu)成要件理論體系”或“三階層體系”。
2008年11月召開的“中俄與德日兩大犯罪論體系比較研究”國(guó)際研討會(huì)[3]上提出了該問題。該國(guó)際研討會(huì)的邀請(qǐng)函中作如下表述：“在德國(guó)，費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件（Tatbestand）理論被以貝林為首的學(xué)者所繼受，并發(fā)展成為現(xiàn)在的‘三階層體系’。另一方面，在俄國(guó)，以塔甘采夫?yàn)榇淼膶W(xué)者則發(fā)明了‘四要件一體化體系’。上世紀(jì)三十年代德日的構(gòu)成要件論經(jīng)日本傳入中國(guó)并迅速占據(jù)了主流地位”，但是，在中華人民共和國(guó)成立后，隨著蘇俄的犯罪構(gòu)成理論傳入中國(guó)，犯罪構(gòu)成理論分為“傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論與新犯罪構(gòu)成理論（犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論）”兩大類，而近年來(lái)，“新犯罪構(gòu)成理論則進(jìn)一步發(fā)展，在‘回歸塔甘采夫’的口號(hào)下提出了以塔甘采夫的‘主體→中介→客體’三要件作為犯罪構(gòu)成基本結(jié)構(gòu)的主張”。
此外，2010年，北京大學(xué)的陳興良教授在日本成蹊大學(xué)做了題為“中國(guó)刑法學(xué)的向死而生”的演講，其中有如下陳述：“中國(guó)刑法學(xué)的轉(zhuǎn)型，恰如從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌，是從蘇俄刑法學(xué)向德日刑法學(xué)的轉(zhuǎn)向?！盵4]
?。ǘ﹥煞N體系的問題所在
在日本，也有學(xué)者將德國(guó)式的“構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任”體系稱為“評(píng)價(jià)體系”，而將蘇俄刑法學(xué)的“犯罪構(gòu)成理論體系”稱為“要素體系”，并主張“有必要重新評(píng)價(jià)‘要素體系’的歷史意義?！盵5]認(rèn)為：“犯罪構(gòu)成要件是刑事責(zé)任的唯一基礎(chǔ)”的蘇俄刑法學(xué)的思考方法在縮小法官的裁量余地，認(rèn)可制定法的較強(qiáng)的約束力這一點(diǎn)上具有積極意義。因此，兩大犯罪體系的差異并非附隨于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，而是內(nèi)在于刑法學(xué)或刑事法實(shí)務(wù)之中的。[6]
事實(shí)上，在前述2008年國(guó)際研討會(huì)中，中國(guó)方面便有學(xué)者主張將違法性與責(zé)任的阻卻事由作為“消極性構(gòu)成要件要素”而明文規(guī)定于刑法典中，并對(duì)德日的“構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任”體系作如下批判：在認(rèn)可刑法典中未明文規(guī)定的“超法規(guī)的違法性或責(zé)任阻卻事由”方面，該體系有導(dǎo)致法官恣意支配的危險(xiǎn)。[7]其中可以看到如下姿態(tài)：在認(rèn)可犯罪的成立與否定犯罪的成立這兩個(gè)方向上，力圖貫徹“罪刑法定主義”對(duì)法官的約束力。因此，問題的焦點(diǎn)之一在于：是否有必要認(rèn)可刑法典中欠缺明文規(guī)定的“超法規(guī)違法性或責(zé)任阻卻事由”以及認(rèn)可的理論根據(jù)。
當(dāng)時(shí)，中國(guó)方面還提出了如下質(zhì)疑：在將責(zé)任能力置于責(zé)任阻卻事由的體系中，是認(rèn)可無(wú)責(zé)任能力人的“行為”的，但如此一來(lái)，行為的“主體”豈不是喪失了。換言之，刑法中“行為”的成立，需要其主體具有“責(zé)任能力”，因此，對(duì)于無(wú)“責(zé)任能力”人，是無(wú)法認(rèn)定存在“行為”的。
在歷史中，這種類似于“主觀違法論”或“命令說(shuō)”（Imperativtheorie）的思考方法確實(shí)曾存在于法國(guó)刑法學(xué)與德國(guó)的黑格爾學(xué)派中。[8]曾深受法國(guó)刑法學(xué)影響的日本舊刑法或許也是源于同樣的思考方法。例如，在日本舊刑法中，第72條第2項(xiàng)設(shè)有緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，該規(guī)定與第1項(xiàng)的“強(qiáng)制”規(guī)定并列存在。[9]這便是舊刑法將緊急避險(xiǎn)與強(qiáng)制并列視為否定“行為”性事由的明證。
但是，正如筆者于2005年在山東大學(xué)所作的報(bào)告[10]中早已指出的，因?yàn)闊o(wú)責(zé)任能力人不具有構(gòu)成共犯的參與對(duì)象的“行為”，所以問題在于無(wú)法成立針對(duì)無(wú)責(zé)任能力人的共犯。并且，在幫助性參與或者對(duì)正犯的責(zé)任能力或故意存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而參與的情形中，還會(huì)出現(xiàn)無(wú)法以間接正犯涵蓋的“處罰間隙”。因此，問題的焦點(diǎn)之一在于：為了認(rèn)可針對(duì)無(wú)責(zé)任能力人的共犯，是否應(yīng)當(dāng)不以責(zé)任能力作為“行為”或“刑事責(zé)任”的前提，而僅將其作為單純的責(zé)任要素。同時(shí)，如下問題亦將浮出水面：是否應(yīng)認(rèn)可構(gòu)成行為主體的“行為能力”以取代“責(zé)任能力”，以及應(yīng)如何考慮“行為能力”的內(nèi)容。
另一方面，則可以區(qū)分違法性與責(zé)任，區(qū)分違法性阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，同時(shí)，采用限制從屬形式，將共犯的對(duì)象限定為“違法的構(gòu)成要件符合行為”，并得出如下結(jié)論：當(dāng)直接行為人具備違法性阻卻事由時(shí)，共犯不成立，但當(dāng)直接行為人僅具備責(zé)任阻卻事由時(shí)，共犯成立。例如，當(dāng)行為人幫助他人實(shí)施緊急避險(xiǎn)行為時(shí)，因?yàn)榫o急避險(xiǎn)是違法性阻卻事由，所以幫助人也不受處罰。但是，當(dāng)犯人的親屬實(shí)施日本刑法第105條規(guī)定的藏匿犯人、隱滅證據(jù)行為時(shí)，雖然該親屬的責(zé)任被阻卻，但幫助該親屬實(shí)施上述行為的其他人（非親屬）卻可能構(gòu)成藏匿犯人、隱滅證據(jù)的共犯。[11]以下，將逐次研討之。
二、超法規(guī)的違法性或責(zé)任阻卻事由
（一）議論的意義
關(guān)于是否認(rèn)可超法規(guī)阻卻事由的議論，簡(jiǎn)言之，便是刑法典是否完備的議論。如果認(rèn)為刑法典已經(jīng)完整無(wú)缺地規(guī)定了阻卻事由，沒有必要認(rèn)可其他阻卻事由，超法規(guī)阻卻事由便是不必要的。因此，該議論必須在思考現(xiàn)行刑法典的同時(shí)，以具體的形式展開。
在研討該問題時(shí)，首先看看與微罪不處罰的關(guān)系問題。中國(guó)刑法典第13條但書規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！盵12]在認(rèn)為需要超法規(guī)違法性與責(zé)任阻卻事由時(shí)，當(dāng)然可以適用該微罪不處罰規(guī)定而不處罰行為人。但是，如后所述，在具體事例中，卻存在不能說(shuō)是“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的情形。因此，還是應(yīng)將微罪不處罰與超法規(guī)阻卻事由作為不同的問題處理。
?。ǘ┏ㄒ?guī)的違法性阻卻事由的具體事例
在德國(guó)，最早被作為超法規(guī)違法性阻卻事由的例子，是目前德國(guó)刑法典第34條規(guī)定的作為違法性阻卻事由的緊急避險(xiǎn)。德國(guó)羅克辛教授舉出1927年3月11日帝國(guó)法院判決，來(lái)說(shuō)明法素材的體系化操作可以促進(jìn)法的創(chuàng)造性發(fā)展與生成。[13]該判決以德國(guó)民法第228條與第904條的緊急避險(xiǎn)規(guī)定為線索，利用“法秩序的統(tǒng)一性”為依據(jù)的“實(shí)質(zhì)違法性（更正確的說(shuō)法是實(shí)質(zhì)的違法性阻卻）”的思考方法推演出“超法規(guī)的正當(dāng)化緊急避險(xiǎn)”，并對(duì)其作出認(rèn)可。自此之后，“超法規(guī)的緊急避險(xiǎn)”急速擴(kuò)展至所有的生活領(lǐng)域，并終于以精密形式在1974年的刑法改正中變?yōu)榈聡?guó)刑法第34條的正當(dāng)化緊急避險(xiǎn)規(guī)定。[14]對(duì)于某領(lǐng)域法的發(fā)展而言，以一種指導(dǎo)理念來(lái)為判例進(jìn)行定位的做法具有決定性的推動(dòng)作用。[15]
此時(shí)，需要注意的是，在直接行為人的行為因違法性阻卻事由而得以正當(dāng)化時(shí)，不成立針對(duì)直接行為人——包括共同正犯[16]在內(nèi)——的共犯。與之相對(duì)，當(dāng)直接行為人的行為具備責(zé)任阻卻事由時(shí)，則可以構(gòu)成針對(duì)其行為的共犯。[17]
與之相對(duì)，日本刑法典第35條有關(guān)于“正當(dāng)行為”的規(guī)定，因此，有學(xué)者認(rèn)為，既然日本有此規(guī)定，則不需要“超法規(guī)的違法性阻卻事由”的思考方法。[18]但是，問題在于第35條本身規(guī)定的是：“依照法令或者基于正當(dāng)業(yè)務(wù)實(shí)施的行為，不處罰，”而這實(shí)際上是說(shuō)超法規(guī)違法性阻卻事由（即以刑法典以外的法令或正當(dāng)業(yè)務(wù)行為為根據(jù)的違法性阻卻事由）是可以存在的。[19]
下面將列舉日本判例中認(rèn)定為超法規(guī)的違法性阻卻事由的具體例子，如正當(dāng)化的自救行為、專門職業(yè)的業(yè)務(wù)上正當(dāng)化行為、報(bào)道機(jī)關(guān)的特權(quán)等。
首先，正當(dāng)化的自救行為一般是指，有一定的權(quán)利特別是民法上的請(qǐng)求權(quán)的人員，在其權(quán)利遭受侵害時(shí)，如果顯然來(lái)不及等待國(guó)家機(jī)關(guān)的法定程序的話，便可以憑借自己的實(shí)力來(lái)救濟(jì)、實(shí)現(xiàn)該權(quán)利。在處于一種緊急狀態(tài)的意義上，其類似于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)，但在侵害早已結(jié)束，改變已經(jīng)穩(wěn)定的狀態(tài)這一點(diǎn)上，又不同于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)。關(guān)于正當(dāng)化自救行為的要件，日本判例認(rèn)為須具備如下幾點(diǎn)：為回復(fù)權(quán)利必須除去侵害；手段需在相當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)；存在優(yōu)越性利益；沒有尋求法保護(hù)的余暇；如不立即實(shí)施自救則不可能或明顯難以實(shí)現(xiàn)權(quán)利（“緊急性”）。[20]在下級(jí)審中，有判例遵循該標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于將妨害建筑工事的鄰居房屋的窗沿拆除的行為，認(rèn)定為存在緊急性，可以阻卻違法。[21]
關(guān)于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，例如律師在法庭上說(shuō)真正的犯人并非被告人而是他人時(shí)，可能構(gòu)成對(duì)他人名譽(yù)的損毀。[22]再如犯罪少年懺悔時(shí)，宗教職業(yè)可能構(gòu)成對(duì)該少年的庇護(hù)。[23]雖然上述情形符合毀損名譽(yù)與藏匿犯人的構(gòu)成要件，但可以憑借刑法典第35條認(rèn)定為阻卻違法。
作為報(bào)道機(jī)關(guān)的特權(quán)，即報(bào)社記者等為了市民的知情權(quán)而采訪報(bào)道的違法阻卻“特權(quán)”。其中的問題在于如下兩方面：一是為了保護(hù)提供情報(bào)者，是否可以用取材來(lái)源保密為理由而拒絕作證；[24]二是保障市民“知情權(quán)”的取材活動(dòng)的自由。關(guān)于針對(duì)公務(wù)員的唆使泄露秘密罪（國(guó)家公務(wù)員法第111條、第109條第12號(hào)），日本判例作如下陳述：“雖然報(bào)道機(jī)關(guān)唆使公務(wù)員泄露了秘密，但以此立即推定該行為的違法性的話，是不妥當(dāng)?shù)摹?，可見是認(rèn)可該“特權(quán)”的存在的。[25]
此外，正如羅克辛所述，對(duì)于此類超法規(guī)的違法性阻卻事由，需要通過(guò)學(xué)說(shuō)對(duì)判例做體系性整理以確定規(guī)則，并歸結(jié)為新的立法規(guī)定。在該意義上，必須預(yù)定“超法規(guī)的”阻卻事由向“法規(guī)性”阻卻事由的發(fā)展。
?。ㄈ┏ㄒ?guī)的責(zé)任阻卻事由的具體事例
根據(jù)規(guī)范責(zé)任論，責(zé)任是對(duì)實(shí)施行為的行為人的“非難可能性”，是以合法行為的期待可能性為前提的。因此，在戰(zhàn)后的日本刑法學(xué)中，雖然是極為例外的情形，但將欠缺期待可能性要素作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由的見解變得有力。[26]原因在于，在戰(zhàn)后的混亂期，許多原本可以視為合法的行為卻被當(dāng)成違法。
例如，負(fù)責(zé)配給大米的糧食事務(wù)所所長(zhǎng)，讓運(yùn)送公司賠償船運(yùn)墜落的大米時(shí)，將部分金額用虛假的運(yùn)送契約記載的運(yùn)送量加以抵消。關(guān)于該事件，該所長(zhǎng)被起訴構(gòu)成制作虛假公文書罪與詐騙罪，但大阪高等裁判所則重視如下事實(shí)：若非如此，則運(yùn)送公司無(wú)法運(yùn)送大米，由此導(dǎo)致居民陷入饑荒，因此，“因?yàn)槌霈F(xiàn)了緊急且迫不得已的妥當(dāng)理由，所以不能期待被告人不實(shí)施上述行為”，從而否定了期待可能性而認(rèn)為無(wú)罪。[27]
此外，近年來(lái)有議論認(rèn)為，在受到不能抗拒程度上的脅迫而實(shí)施行為（“受強(qiáng)制的行為”）時(shí)，存在免責(zé)的可能性。例如，威脅說(shuō)“不殺害他人的話就在此了結(jié)了你”，[28]或者不搶劫銀行的話就把扣為人質(zhì)的你女兒殺掉等。雖然有部分見解認(rèn)為此時(shí)構(gòu)成作為違法性阻卻事由的緊急避險(xiǎn)，但如果從將被殺害或被搶劫一方來(lái)看，則是可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的。此外，如果認(rèn)為該防衛(wèi)不正當(dāng)?shù)脑?，因防衛(wèi)而使被脅迫人或其女兒被殺害時(shí)，就必須對(duì)該殺害行為，以殺人罪的片面共犯或同時(shí)正犯的形式追究罪責(zé)了。因此，如果認(rèn)定為無(wú)罪的話，則應(yīng)以責(zé)任阻卻的形式研討吧。[29]
在作為緊急避險(xiǎn)而獲得正當(dāng)化的問題上，上述事例或者不能認(rèn)可針對(duì)具體法益的急迫危害，或者無(wú)法主張存在目的正當(dāng)?shù)葘?duì)抗性利益，即無(wú)法成立緊急避險(xiǎn)。但是，由于已經(jīng)發(fā)生了一種緊急狀態(tài)而且不可能期待行為人的合法態(tài)度，故而可以阻卻責(zé)任。
?。ㄋ模┡欣械姆ń忉尩慕y(tǒng)一性與學(xué)說(shuō)中的一般原理的解明
這種超法規(guī)的阻卻事由是不能隨意認(rèn)可的。原因在于：如果隨意認(rèn)可的話，則可能使同一法典下的一個(gè)國(guó)家的刑法秩序陷入混亂，并導(dǎo)致法官恣意審判的橫行。因此，正如羅克辛對(duì)德國(guó)刑法典第34條的正當(dāng)化緊急避險(xiǎn)所作的陳述，關(guān)于該問題，分析各個(gè)審判中法院的慎重判斷與積攢起來(lái)的判例，并對(duì)其中的阻卻違法性與責(zé)任的一般原理進(jìn)行解明的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)是重要的。例如，在德國(guó)，為了認(rèn)可作為超法規(guī)的違法性阻卻事由的緊急避險(xiǎn)，學(xué)界主張的是“擁護(hù)優(yōu)越性利益”的阻卻違法的一般原理。而在日本，為了認(rèn)可超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，學(xué)界主張的是“合法行為的期待可能性”這一責(zé)任非難的一般原理。
換言之，學(xué)說(shuō)關(guān)于違法性以及責(zé)任的一般原理的解明正是為了發(fā)展這種超法規(guī)的阻卻事由，而如果不需要這種“超法規(guī)”要素的話，則不需要一般原理的解明了。
同時(shí)，對(duì)于這種一般原理的解明，不能僅作為“超法規(guī)”要素，而應(yīng)作為具體的違法性及責(zé)任的阻卻事由并規(guī)定于刑法典中，以此實(shí)現(xiàn)完結(jié)。刑法學(xué)的任務(wù)以及法曹教育便是基于這種目的。
（五）小結(jié)
在現(xiàn)實(shí)中，完備的刑法典是不存在的。因此，超法規(guī)的阻卻事由的必要性是時(shí)常存在的。但是，同時(shí)也不應(yīng)當(dāng)使以國(guó)家為單位的實(shí)定法解釋陷入混亂。兩者必須在某處實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，并且，即使是在統(tǒng)一前的階段上，也應(yīng)盡可能減少混亂。為此，同樣需要刑法學(xué)的發(fā)展與法曹教育。
三、針對(duì)無(wú)責(zé)任能力人的共犯
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共犯的規(guī)定方式通常以正犯實(shí)施了一定的犯罪行為為前提，這被稱為共犯的從屬性。日本刑法典第61條第1項(xiàng)規(guī)定：“教唆他人實(shí)行犯罪的，科以正犯之刑”。第62條第1項(xiàng)則規(guī)定：“幫助正犯的，是從犯”。此處所謂的正犯是“實(shí)行犯罪者?！盵30]而教唆犯與從犯的成立都需要他人實(shí)行了犯罪，即需要有正犯的行為。詳言之，需要的是正犯現(xiàn)實(shí)地“實(shí)行了”構(gòu)成“犯罪”的行為。
此外，日本刑法典第43條設(shè)有“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪但未遂的，可以減輕刑罰”的未遂規(guī)定。關(guān)于該條中的“犯罪”，一般認(rèn)為不包括刑法第61條、62條中規(guī)定的教唆行為、幫助行為。原因在于，根據(jù)該規(guī)定，教唆與幫助未遂不受處罰。只有在正犯實(shí)施了可罰性未遂時(shí)，日本刑法典第61條的教唆與第62條的幫助才可能受到處罰。這一般被稱為實(shí)行從屬性。另一方面，正犯實(shí)行的行為也必須具備構(gòu)成“犯罪”的要素。這被稱為要素從屬性。[31]
該實(shí)行從屬性與要素從屬性都要求以一定的正犯行為的存在作為共犯的參與對(duì)象。[32]因此，對(duì)于無(wú)責(zé)任能力——但有行為能力——的人員實(shí)施的犯罪行為參與時(shí)，特別是共犯對(duì)對(duì)方的責(zé)任能力存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而參與時(shí)，會(huì)出現(xiàn)是否處罰共犯的問題。原因在于，因?yàn)楣卜笡]有利用無(wú)責(zé)任能力人的意思，所以不能構(gòu)成間接正犯，并且，如果認(rèn)為成立“犯罪”需以正犯具有責(zé)任能力為必要的話，則無(wú)法構(gòu)成教唆犯與從犯等共犯。而同樣的問題也會(huì)發(fā)生于共犯對(duì)正犯的故意存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)時(shí)。[33]關(guān)于上述問題，認(rèn)為需要正犯具有責(zé)任能力的完全的從屬形式（“極端從屬形式”）與認(rèn)為不需要責(zé)任能力及其他責(zé)任要素的受限制的從屬形式（“限制從屬形式”）會(huì)得出迥然不同的結(jié)論。即根據(jù)限制從屬形式，此時(shí)可以成立教唆犯與從犯等共犯。[34]
此時(shí)，“行為”概念，特別是“人格的行為概念[35]”便是個(gè)問題。原因在于：如果以責(zé)任能力作為“行為”的前提，則共犯無(wú)法對(duì)非“行為”實(shí)施參與，那么也就不存在構(gòu)成共犯的可能性了。因此，為了認(rèn)可針對(duì)無(wú)責(zé)任能力人的共犯，責(zé)任能力便應(yīng)當(dāng)是責(zé)任的要素之一而非“行為”的前提。并且，“行為”也應(yīng)當(dāng)以低于責(zé)任能力的“行為能力”為前提。換言之，在“人格”與“主體性”不以責(zé)任能力為前提的限度上，“人格的行為概念”提到的“行為是行為者人格的主體現(xiàn)實(shí)化”這一命題便是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
與之相對(duì)，中國(guó)刑法典第29條第2項(xiàng)規(guī)定為：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”。因此，在教唆人對(duì)被教唆人的責(zé)任能力存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)時(shí)，即使以“極端從屬形式”為前提，依舊可以作為教唆未遂進(jìn)行處罰。此外，即使無(wú)責(zé)任能力的“正犯人”惹起犯罪結(jié)果，也只能將“教唆人”作為未遂處罰。與之相對(duì)，如果采用“行為”與“犯罪”具備行為能力即足矣，而無(wú)需責(zé)任能力的“限制從屬形式”的話，此時(shí)的“教唆人”便可以作為教唆既遂接受處罰了。
?。ǘ┨厥獾恼敢嘏c共犯
特殊的正犯要素——身份、目的及其他特殊的主觀性不法要素——是正犯存在的必要條件，而非單純的行為要素或其他的客觀要素。因此，在以此類要素為必要條件的犯罪中，不具備上述要素的人員至少是無(wú)法單獨(dú)地構(gòu)成“正犯”。例如日本刑法典第176條規(guī)定的制作虛假公文書罪，“公務(wù)員”是制作虛假公文書的要件，所以，非“公務(wù)員”欺騙不知情的公務(wù)員使其做成包含有虛假內(nèi)容的公文書時(shí)，不構(gòu)成本罪的間接正犯。[36]
關(guān)于需要此類正犯要素的犯罪，在利用具有上述要素但不具有責(zé)任能力的直接行為人時(shí)，或者利用不知情因而沒有故意的直接行為人時(shí)，根據(jù)極端從屬形式，只要沒有日本刑法典第157條的公證證書原本等不實(shí)記載罪中的特別規(guī)定，利用人（幕后人）便不受處罰。與之相對(duì)，如果依據(jù)限制從屬形式而認(rèn)為故意是責(zé)任要素的話，則可以將幕后人作為類似于教唆犯的共犯實(shí)施處罰。[37]
另一方面，在需要這種特殊的正犯要素的犯罪中，在直接行為人不具備上述要素時(shí)，正犯是不存在的，所以從屬于正犯的共犯也不存在。此時(shí)，即使共犯誤認(rèn)為存在正犯要素，從而對(duì)“看似正犯的人員”的行為實(shí)施了參與，也不能成立共犯。例如，誤認(rèn)為某人是“公務(wù)員”，向其做虛假報(bào)告而讓其做成供述狀時(shí)，是不會(huì)構(gòu)成制作虛假公文書罪的共犯的。[38]而關(guān)于這一點(diǎn)，在中國(guó)刑法典第29條第2項(xiàng)規(guī)定的處罰教唆未遂的情形中，即使由于不存在正犯要素因而被教唆人不能實(shí)施被教唆的犯罪，如果解釋為符合“被教唆人沒有犯被教唆的罪”的話，便可以在該限度內(nèi)實(shí)施處罰了。但是，關(guān)于幫助問題，因?yàn)楝F(xiàn)行中國(guó)刑法典中沒有處罰未遂的規(guī)定，便會(huì)出現(xiàn)“處罰的間隙”。
再者，在行賄、受賄罪中，在對(duì)向犯雙方的法定刑存在差別時(shí)，適用于具有特殊正犯要素的法定刑并不必然適用于共犯。例如，日本刑法典第197條的受賄罪中，最單純形態(tài)的刑罰上限也是五年懲役，而受托受賄罪則可以加重至七年。與之相對(duì)，根據(jù)第198條規(guī)定，無(wú)論在何種情形中，行賄罪的刑罰上限都為三年懲役。因此，對(duì)行賄罪實(shí)施教唆或幫助意義上的行賄行為的刑罰上限也應(yīng)一律限定在三年以內(nèi)。
此時(shí)，在行賄人與受賄人之間中介的人員究竟是構(gòu)成行賄罪的共犯還是受賄罪的共犯呢？中介行為同時(shí)具備兩面性。但是，可以構(gòu)成共犯的行賄行為的刑罰僅為三年以下懲役，而如果將行為情節(jié)輕于行賄的參與等中介行為的處斷刑依據(jù)受賄罪決定的話，則會(huì)出現(xiàn)疑問。所以學(xué)說(shuō)中有見解認(rèn)為此時(shí)應(yīng)將中介人作為行賄的共犯處罰。[39]
該問題同樣可能出現(xiàn)在關(guān)于處罰公務(wù)員受賄、行賄的中國(guó)刑法典第386條與390條中。該法第386條依據(jù)金額區(qū)分受賄罪的法定刑，最高可處死刑，與之相對(duì)，第390條同樣依據(jù)金額區(qū)分行賄罪的法定刑，最高可處無(wú)期徒刑。因此，也會(huì)出現(xiàn)對(duì)于中介入究竟是作為行賄人的共犯還是受賄人的共犯處罰的問題。
此外，中國(guó)刑法典中，不存在類似于日本刑法典第65條第2項(xiàng)與德國(guó)刑法典第28條第2項(xiàng)的加減身份犯（不真正身份犯）的刑罰個(gè)別化規(guī)定。那么，在非公務(wù)員與公務(wù)員共同并且由公務(wù)員濫用職權(quán)，導(dǎo)致五人以上的受害人負(fù)輕傷時(shí)，以及身份人與非身份人共同實(shí)施符合加減身份犯要件的行為時(shí)，究竟是將非公務(wù)員作為濫用職權(quán)罪（中國(guó)刑法典第397條）的共同正犯處罰呢？還是作為傷害罪（中國(guó)刑法典第234條）處罰呢？
關(guān)于上述問題，需要聯(lián)系中國(guó)刑法典第382條貪污罪的規(guī)定。本條第3項(xiàng)規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”。關(guān)于該條款，有研究者說(shuō)明如下：“沒有公務(wù)員（國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員）身份的人員與公務(wù)員共同實(shí)施貪污的情形中，在公務(wù)員利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪行為時(shí)，非身份人無(wú)論成立主犯還是從犯，皆構(gòu)成貪污罪的共犯”。[40]然而，中國(guó)刑法典第270條規(guī)定有侵占罪，其法定刑也根據(jù)金額做出區(qū)分，最高僅為五年有期徒刑，遠(yuǎn)低于第383條的最高刑為死刑的規(guī)定。因此，關(guān)于貪污罪，中國(guó)刑法典顯然是將針對(duì)身份人的重刑適用于非身份人。這似乎是類似于共犯的刑罰依存于正犯的專屬性要素，其結(jié)果是，加重或減輕刑罰的一身性要素也導(dǎo)致了（不包含該要素的）共犯刑罰的加重或減輕，[41]即“夸張從屬形式”（hyperakzessorische Form），[42]或者類似于奧地利刑法典第14條的統(tǒng)一性正犯體系，即共犯中僅有一人擁有違法身份時(shí)，對(duì)于全體人員適用身份犯的規(guī)定進(jìn)行處罰。
如果這種思維方式可以適用于中國(guó)刑法中其他沒有特別規(guī)定的加減身份犯的話，那么，研討夸張從屬形式與奧地利的統(tǒng)一性正犯體系等問題便對(duì)中國(guó)刑法的發(fā)展具有參考意義了。下文中便對(duì)該問題做大略的闡述。
?。ㄈ┙y(tǒng)一性正犯體系與需要特殊正犯要素的犯罪的共犯
統(tǒng)一性正犯體系是指，無(wú)論是直接實(shí)行構(gòu)成犯罪的行為，還是通過(guò)共犯實(shí)行犯罪，所有犯罪參與人都是“正犯”（Tater）的思考方法。[43]根據(jù)該思考方法，以教唆或幫助行為參與犯罪的人員都是“正犯”，如果有處罰未遂規(guī)定的話，即使直接行為人沒有實(shí)行行為，也可以處罰教唆或幫助的未遂，并且，如果發(fā)生犯罪結(jié)果的話，則可以不將幕后人附屬于直接行為人，而將其作為既遂的正犯處罰。在上述限度內(nèi)，統(tǒng)一性正犯體系的長(zhǎng)處在于：否定了共犯的從屬性，從而使刑法對(duì)參與人的適用變得簡(jiǎn)單。[44]
但是，根據(jù)該思考方法，在原本是身份犯特別是構(gòu)成身份犯等以正犯具有特殊要素為必要的犯罪中，因?yàn)榻趟艋驇椭鷧⑴c人都是“正犯”，所以在不具有該特殊要素的情形中，只要不設(shè)定處罰的特別規(guī)定的話，便不能對(duì)其進(jìn)行處罰了。
因此，采用統(tǒng)一性正犯體系的奧地利刑法典第14條第1項(xiàng)規(guī)定：“法律規(guī)定行為的可罰性或刑度取決于行為人的特定的個(gè)人特征或關(guān)系的，即使參與人中僅一人具有此等特征或關(guān)系，所有參與人均適用該法律規(guī)定。行為不法取決于具有特定的個(gè)人特征或關(guān)系的行為人直接實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者以特定方式參與應(yīng)受刑罰處罰的行為的，必須滿足該條件時(shí)，始可適用前句之規(guī)定?！奔刺厥獾恼敢嘏c行為的不法相關(guān)時(shí)，即使其僅存在于“參與人的一人之中”，也可以將不具備該要素的全體人員作為“正犯”處罰。
但是，對(duì)于以統(tǒng)一性正犯體系無(wú)法說(shuō)明的此類共犯，設(shè)定這種“張冠李戴”規(guī)定的做法將會(huì)引發(fā)極大的矛盾。例如，作為身份犯的受賄罪中，在公務(wù)員讓非公務(wù)員的朋友收受與自己負(fù)責(zé)的職務(wù)有關(guān)的相關(guān)人員提供的財(cái)物時(shí)，如果該公務(wù)員是將朋友視為自己的代理人而讓其接受財(cái)物的話，他便可以構(gòu)成受賄罪的正犯（一般被稱為“間接正犯”，如果朋友有責(zé)任能力，且不存在錯(cuò)誤或被強(qiáng)制的話，便等于是公務(wù)員本人在“收受賄賂”了）。[45]與之相對(duì)，在相關(guān)人員僅打算給該朋友財(cái)物，而沒有贈(zèng)與公務(wù)員的意思時(shí)，該公務(wù)員并非“收受賄賂”，也并非勸誘其他公務(wù)員“收受賄賂”，所以受賄罪的身份犯是不成立的。
然而，根據(jù)奧地利刑法典第14條規(guī)定的話，在后一種情形中，參與人具有與行為的不法相聯(lián)系的身份，所以該公務(wù)員與朋友都可以構(gòu)成受賄罪的正犯。此外，即使引用第14條但書而將受賄罪解釋為“行為不法取決于具有特定的個(gè)人特征或關(guān)系的行為人直接實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者以特定方式參與應(yīng)受刑罰處罰的行為時(shí)”，在設(shè)例的情形中，直接接受財(cái)物的是該朋友而非公務(wù)員，此外，在朋友接受財(cái)物時(shí)，公務(wù)員的參與樣態(tài)在兩個(gè)事例中并無(wú)差別，所以會(huì)出現(xiàn)在任何一種情形中都構(gòu)成或都不構(gòu)成受賄罪的結(jié)果。[46]這種結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
為了避免這種不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，即使是與不法相關(guān)聯(lián)，這種特殊的正犯要素也需要存在于限縮性正犯概念所預(yù)定的“本來(lái)的正犯”之中。[47]同時(shí)，此處的“本來(lái)的正犯”也不僅是物理性地實(shí)現(xiàn)直接犯罪結(jié)果的人員，還包括符合“間接正犯”的情形，以及身份犯中的擁有該身份的人員違反“特別義務(wù)”的情形。例如，在受賄中，有“不得收受與自己職務(wù)相關(guān)的利益”的特別義務(wù)。此類犯罪群——遵從德國(guó)的羅克辛與雅各布斯的思維方式——被稱為“義務(wù)犯”[48]。
?。ㄋ模┬〗Y(jié)
不以責(zé)任能力作為“犯罪”與“行為”之前提的體系是為了適應(yīng)處理共犯的現(xiàn)實(shí)需要而產(chǎn)生的。因此，在沒有該需要的刑法典中，該體系是不必要的。問題在于：在該國(guó)的刑法實(shí)務(wù)中，是否有做出這種處理的必要性。在研討時(shí)，特別需要意識(shí)到共犯對(duì)于正犯的責(zé)任能力與故意存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能性。與此同時(shí)，也必須設(shè)定對(duì)于行為主體而言是必要的，可以取代責(zé)任能力的某種能力。這才是“全構(gòu)成要件”體系與“構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任”體系之間產(chǎn)生爭(zhēng)論的真正對(duì)立點(diǎn)。
另一方面，在身份犯等具有特殊主體要素的犯罪中，還必須考慮到可能無(wú)法在單純結(jié)果犯中貫徹妥當(dāng)?shù)乃伎挤椒āＪ欠裥枰P(guān)于身份犯共犯的特別規(guī)定的問題也尤為重要。這便需要參考目前德國(guó)稱為“義務(wù)犯”的思考方法。
四、結(jié)語(yǔ)
以上是以日本與德國(guó)的具體事例為素材，針對(duì)研討兩種體系時(shí)應(yīng)當(dāng)設(shè)定的論點(diǎn)展開的論述。其整體特征是，在構(gòu)成要件階段外設(shè)定違法性階段的意義在于：人類制定的刑法典并不完美，需要認(rèn)可其中并未規(guī)定的超法規(guī)的違法性阻卻事由。此外，將之稱為“違法性”阻卻事由的意義在于：將包括共同正犯在內(nèi)的共犯的對(duì)象限定在“違法的構(gòu)成要件符合行為”之中，從而不將參與了合法的構(gòu)成要件符合行為的人員作為共犯處罰。
與之相對(duì)，設(shè)定責(zé)任階段的意義在于：概言之，針對(duì)沒有責(zé)任的人員，可以認(rèn)定為包括共同正犯在內(nèi)的共犯。因此，不應(yīng)將責(zé)任能力作為構(gòu)成要件要素。取而代之以用來(lái)?yè)?dān)保行為之主體性的是行為能力。此時(shí)，與違法性阻卻事由的情形不同，通過(guò)將某些處罰阻卻事由分類于責(zé)任阻卻事由中，以實(shí)現(xiàn)對(duì)幕后人或共同人的處罰。[49]而將并不完美的刑法典中未能明文規(guī)定的尷尬狀況解釋為“欠缺期待可能性的狀況”，并以此使“超法規(guī)的”責(zé)任阻卻事由的認(rèn)識(shí)成為可能。
本文主要是以日本刑法典為素材，針對(duì)與“全構(gòu)成要件理論”相對(duì)立的“構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任”體系所具有的意義進(jìn)行了簡(jiǎn)要的闡述。而中國(guó)刑法學(xué)以及承擔(dān)未來(lái)使命的年青一代則應(yīng)著眼于本國(guó)刑事實(shí)務(wù)中的現(xiàn)實(shí)問題來(lái)做出判斷。
注釋：
[1]在日本與中國(guó)多稱之為“犯罪論體系”。但是，其中的“體系”（System）是指在制定刑法典的基礎(chǔ)上如何把握犯罪的法結(jié)構(gòu)的體系，所以應(yīng)稱之為“犯罪的體系”（德語(yǔ)為Verbrechensaufbau），而非“犯罪論的體系”。而論述該體系的理論則應(yīng)稱為“犯罪體系的理論”（德語(yǔ)為L(zhǎng)ehre vom Verbrechensaufbau）。因此，筆者認(rèn)為“犯罪體系論”的用語(yǔ)更為妥當(dāng)。只是本文考慮到中國(guó)刑法理論的表述習(xí)慣，故而稱作“犯罪論體系”。
[2]關(guān)于蘇俄犯罪體系的日語(yǔ)文獻(xiàn)，參見[蘇]特拉伊寧著、[日]井上佑司介紹：《犯罪構(gòu)成要件的一般理論》，載《法政研究》第25卷第1號(hào)；[日]上田寬、上野達(dá)彥：《未完結(jié)的刑法》，成文堂2008年版，第87頁(yè)以下。
[3]主辦方是中國(guó)政法大學(xué)及最高人民檢察院檢察官國(guó)際交流中心。
[4]陳興良：《中國(guó)刑法學(xué)的向死而生》，成蹊大學(xué)亞洲太平洋研究中心CAPS Newsletter No.107（2010年）第5頁(yè)；陳興良：《中國(guó)刑法學(xué)的起死回生》，載[日]《刑法雜志》第50卷第2號(hào)。
[5][日]刑法理論研究會(huì)：《現(xiàn)代刑法學(xué)原論（總論）（改訂版）》，三省堂1987年版，第342頁(yè)。
[6]事實(shí)上，俄國(guó)的塔甘采夫體系也受到了德國(guó)費(fèi)爾巴哈的影響，而費(fèi)爾巴哈則受到了當(dāng)時(shí)的法國(guó)刑法學(xué)的影響。但是，當(dāng)時(shí)（十九世紀(jì)初葉）的德國(guó)與法國(guó)并不存在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。
[7]這是該國(guó)際研討會(huì)的主辦人何秉松教授的主張。不過(guò)，那就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)犯罪構(gòu)成中包含違法性判斷了。
[8]根據(jù)十九世紀(jì)后半期的新古典學(xué)派以降的法國(guó)刑法學(xué)的多數(shù)說(shuō)，責(zé)任能力是行為人的要素而非行為要素，針對(duì)無(wú)責(zé)任能力人的行為也是可以構(gòu)成共犯的。這便是后述的“限制從屬形式”的思考方法。
[9]在法國(guó)，1992年制定新刑法前適用的1810年刑法典中沒有緊急避險(xiǎn)規(guī)定，但是，第64條中并列規(guī)定了“心神喪失”（demance）與“強(qiáng)制”（contrainte），其中的“強(qiáng)制”便可適用于緊急避險(xiǎn)的事例。
[10]關(guān)于該報(bào)告，敬請(qǐng)參見[日]松宮孝明：《論日本的犯罪體系論》，載《立命館法學(xué)》第303號(hào)（2006年）第318頁(yè)以下。中文譯文請(qǐng)參見[日]松宮孝明：《日本的犯罪體系論》，馮軍譯，載《法學(xué)論壇》2006年第1期。
[11]此為日本通說(shuō)。其先驅(qū)性的研究業(yè)績(jī)當(dāng)推[日]佐伯千仞：《刑法中的期待可能性的思想》，有斐閣1947年版，第515頁(yè)以下。不將關(guān)于親屬的刑罰免除規(guī)定解釋為責(zé)任阻卻事由的昭和9年12月26日大審院判決（刑集13卷第1598頁(yè)）認(rèn)為：符合第105條的親屬隱滅證據(jù)的行為不符合隱滅證據(jù)罪的構(gòu)成要件，因而教唆親屬隱滅證據(jù)的非親屬無(wú)罪。不過(guò)，昭和8年10月18日的大審院判決（刑集12卷第1820頁(yè)）則反而將教唆非親屬實(shí)施藏匿犯人罪（隱避）的親屬認(rèn)定為“濫用庇護(hù)”而否定了第105條的適用。上述兩判例的理解都是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
[12]關(guān)于中國(guó)刑法典的翻譯，參照的是[日]野村稔、張凌：《注解·中華人民共和國(guó)新刑法》，成文堂2002年版。
[13]RGSt 61，242.該事例為：為了救助因婚外孕而患有極度抑郁癥故而有自殺傾向的孕婦，其精神病醫(yī)生委托婦產(chǎn)科醫(yī)生實(shí)施了墮胎。帝國(guó)法院認(rèn)為該墮胎行為是為了救助孕婦的生命而犧牲胎兒的生命，所以以德國(guó)民法第228條與904條為線索，從法之整體秩序所認(rèn)可的擁護(hù)優(yōu)越性利益的原理出發(fā)，認(rèn)為成立緊急避險(xiǎn)，具有正當(dāng)化余地。參見[日]松宮孝明：《刑事立法與犯罪體系》，成文堂2003年版，第125頁(yè)以下。
[14]C. Roxin，Strafrecht AT，4.Aufl.，2006，7/42，S.213f.關(guān)于本書第三版相關(guān)部分的翻譯，請(qǐng)參照[日]平野龍一監(jiān)修，町野朔、吉田宣之監(jiān)譯：《羅克辛刑法總論第1卷（基礎(chǔ)·犯罪論的構(gòu)造）（第三版）（翻譯第1分冊(cè)）》，信山社2003年版，第208頁(yè)以下。
[15]Roxin，a.a.O.，S214.
[16]共同正犯的情形中，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，消失的不是“從屬性”而是作為從屬性對(duì)象的“犯罪”。因此，在自己實(shí)施符合“犯罪”的行為之“實(shí)行共同正犯”的情形中，即使共同行為人的行為因違法性阻卻事由而獲得正當(dāng)化，自己的行為也可以構(gòu)成“犯罪”。但是，這是認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)人與不成立正當(dāng)防衛(wèi)人可以構(gòu)成共同正犯的見解（例如[日]山口厚：《刑法總論（第2版）》，有斐閣2007年版，第316頁(yè)）中提到的，作為共同正犯的“共同對(duì)象”的行為并不意味著僅有單純的構(gòu)成要件符合行為即足矣。如后所述，日本最高裁判所1994年12月6日判決認(rèn)為：共同實(shí)施防衛(wèi)行為的人中，有部分人實(shí)施了符合防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)谋┝r(shí)，只要認(rèn)定對(duì)于過(guò)當(dāng)?shù)谋┝Σ淮嬖诠仓\，則不成立共同正犯，從而否定了關(guān)于合法的構(gòu)成要件符合行為的共同正犯的成立（最判平成6.12.6刑集第48卷第8號(hào)，第509頁(yè)）。雖然平成4年6月5日的最高裁決定認(rèn)可了共同正犯中一人的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，但防衛(wèi)過(guò)當(dāng)作為“符合構(gòu)成要件的違法行為”是“共同”的對(duì)象，所以該決定不能構(gòu)成反對(duì)說(shuō)的依據(jù)。
[17]當(dāng)時(shí)的德國(guó)刑法典中有關(guān)于責(zé)任阻卻事由的緊急避險(xiǎn)規(guī)定，但剛才提到的德國(guó)判例（RGSt 61，242）卻執(zhí)著于超法規(guī)的“違法性阻卻事由”的原因在于：讓婦產(chǎn)科醫(yī)生實(shí)施墮胎手術(shù)的精神病醫(yī)生不具備構(gòu)成緊急避險(xiǎn)的前提之心理壓迫狀態(tài)。因此，為了認(rèn)定該精神病醫(yī)生無(wú)罪，則必須論證其行為構(gòu)成“違法性”阻卻事由。
[18]第35條不僅限于法令行為以及正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，實(shí)際上，應(yīng)解釋為包含有將廣義上的一般正當(dāng)行為作為違法性阻卻事由的宗旨。參見[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》（第四版），成文堂2008年版，第361頁(yè)。
[19]在德國(guó)，1909年刑法預(yù)備草案認(rèn)為該規(guī)定是必要的，但研討該草案的刑法委員會(huì)認(rèn)為應(yīng)盡早地設(shè)置明文規(guī)定，并在1913年草案中，插人了“因公法或民事法而阻卻違法性的行為不可罰”的規(guī)定。而在審議過(guò)程中，也曾對(duì)類似于日本刑法典第35條的“基于法律或者公務(wù)或職務(wù)上的義務(wù)的行為不處罰”的條項(xiàng)進(jìn)行過(guò)研討。
[20]參見最判1955·11·11刑集第9卷第12號(hào)，第2438頁(yè)。
[21]參見岐阜地判1969·11·26刑集第1卷第11號(hào)，第1075頁(yè)。
[22]參見最決1976·3·23刑集第30卷第2號(hào)，第229頁(yè)。
[23]參見神戶簡(jiǎn)判1975·2·20刑集第7卷第2號(hào)，第104頁(yè)。
[24]作為肯定例的是札幌高判1979·8·31下民集第30卷第5號(hào)，第403頁(yè)。
[25]參見最決1978·5·31刑集第32卷第3號(hào)，第457頁(yè)（“外務(wù)省泄露機(jī)密事件”）。
[26]代表性著作是前注[11]，[日]佐伯千仞書。本書的復(fù)刻版（1985年）第629頁(yè)以下收集了1945年之后的判例。最高裁判所在關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議行為的1956年12月11日判決中作了如下陳述：“以期待可能性的不存在為理由而否定刑事責(zé)任的理論并非基于刑法的明文規(guī)定，而應(yīng)解釋為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由（刑集第10卷第12號(hào)，第1605頁(yè)）。”不過(guò)，迄今為止，最高裁尚未出現(xiàn)一起以期待可能性的不存在為理由而正面認(rèn)定為無(wú)罪的判例。
[27]參見大阪高判1953·6·15裁特第28號(hào)，第43頁(yè)。關(guān)于該判決，請(qǐng)參照[日]佐伯千仞：《刑事法與人權(quán)感覺》，法律文化社1994年版，第331頁(yè)以下。
[28]類似的事案有東京地判1996·6·26判時(shí)第1578號(hào)，第39頁(yè)。法院以針對(duì)生命的危難尚不急迫，不能稱為“現(xiàn)在的”為理由，而未認(rèn)可為了逃離針對(duì)現(xiàn)在的危難而實(shí)施的緊急避險(xiǎn)。
[29]在德國(guó)刑法典中，多數(shù)思考方法認(rèn)為，應(yīng)依據(jù)第35條規(guī)定的免責(zé)性緊急避險(xiǎn)，即作為責(zé)任阻卻事由的緊急避險(xiǎn)以處理該類事案。該規(guī)定可以把握故意犯情形中的多數(shù)沒有期待可能性的事例，也可以考慮刑法第35條沒有明文規(guī)定的類型。
[30]參見日本刑法典第60條，具體規(guī)定為：“兩人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯”。即“實(shí)行犯罪者”是正犯。
[31]該“實(shí)行從屬性”與“要素從屬性”的用法來(lái)自于[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第345頁(yè)以下。其原型則是源于前注[11]，[日]佐伯千仞書，第490頁(yè)以下。
[32]與之相對(duì)，依據(jù)特別規(guī)定，有時(shí)可以在沒有正犯行為時(shí)成立教唆犯與從犯，這被稱為“獨(dú)立共犯規(guī)定”。中國(guó)刑法典第29條第2項(xiàng)便是“獨(dú)立共犯規(guī)定”之一種。
[33]在對(duì)故意存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的事例中，根據(jù)將故意作為構(gòu)成要件要素的體系，即使采用限制從屬性，共犯的成立也不被認(rèn)可。因此，在該問題中，需要研討包含故意的體系性地位在內(nèi)的要素從屬性。只有在將故意定位為責(zé)任要素的情形中，才能保證妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。若非如此，則即使依據(jù)限制從屬形式，共犯的成立也被否定。1956年的德國(guó)聯(lián)邦法院判決（BGHSt 9，370）針對(duì)被告以濫用毒品為目的，謊稱用于治療而欺騙不知情的醫(yī)師讓其開具處方的事案，關(guān)于以醫(yī)師為主體的身份犯中，非身份人不能構(gòu)成間接正犯為前提，認(rèn)為不能將被告作為針對(duì)沒有故意的醫(yī)師的教唆犯進(jìn)行處罰。在此之前，針對(duì)欺騙不知情的醫(yī)師讓其泄露關(guān)于患者秘密的案件，有判例認(rèn)為被告構(gòu)成針對(duì)沒有故意的身份犯的教唆犯（BGHSt 4，355），而本判決則引用了威爾策爾與伯克爾曼的見解，即否定針對(duì)沒有故意的人員的共犯的見解，從而顛覆了此前的判決結(jié)論。
[34]仙臺(tái)高等法院1952年2月29日的判決（判特第22號(hào)第106頁(yè)）針對(duì)不知被教唆人未成年而教唆其盜竊的事案，指出應(yīng)作為盜竊的“間接正犯”處罰，但同時(shí)又依據(jù)刑法第38條第2項(xiàng)認(rèn)定為盜竊的教唆。該判決認(rèn)為教唆的適用無(wú)需正犯的責(zé)任能力。日本最高裁判所則于2001年10月25日得出了與12歲的少年可以構(gòu)成強(qiáng)盜罪的共同正犯的決定（最判平成13.10.25刑集第55卷第6號(hào)第519頁(yè)），即刑事未成年的12歲少年也可以構(gòu)成“犯罪”的共同實(shí)行。另一方面，最高裁判所1994年12月6日的判決針對(duì)共同實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)，部分行為人實(shí)施了相當(dāng)于暴行的過(guò)當(dāng)防衛(wèi)的案件，認(rèn)為只要不存在關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)谋┬兄仓\，則不構(gòu)成共同正犯，從而否定了關(guān)于合法的構(gòu)成要件符合行為的共同正犯的成立（最判平成6，12.6刑集第48卷第8號(hào)，第509頁(yè)），即認(rèn)為合法的構(gòu)成要件符合行為也是作為共同正犯對(duì)象的“犯罪”的最小限從屬形式的思考方法被排斥掉了。
[35]參見[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論（第三版）》，創(chuàng)文社1990年版，第104頁(yè)以下?！靶谭ㄋ紤]的行為必須可以視為行為人人格的主體現(xiàn)實(shí)化”。參見前注⒅，[日]大塚仁書，第106頁(yè)。此外，該頁(yè)附加了如下要素：“基于有意性的身體動(dòng)靜，根據(jù)一般人的認(rèn)識(shí)判斷，可以認(rèn)可其社會(huì)意義?！钡?，如果附加有意性——現(xiàn)實(shí)“有意性”的含義——的話，就不得不將并非現(xiàn)實(shí)有意性行為的“忘卻犯”從行為中排除出去。
[36]日本最高裁判所在1952年12月25日的判決（刑集第6卷第12號(hào)，第1387頁(yè)）中針對(duì)類似事案，否定了間接正犯的成立。
[37]如果在制作虛假公文書罪中，以違反公務(wù)員的真實(shí)義務(wù)這一特殊要素為該罪的罪責(zé)設(shè)定根據(jù)的話（該思考方法被稱為“義務(wù)犯”），受欺騙而信以為真并實(shí)施記載的公務(wù)員自始便未違反該真實(shí)義務(wù)，所以也就不構(gòu)成制作虛假公文書罪了。如此一來(lái)，即使依據(jù)限制從屬形式，只要沒有公證文書原本等不實(shí)記載罪等的特別規(guī)定，幕后人便不受處罰了。
[38]當(dāng)然如果有獨(dú)立共犯規(guī)定或共犯未遂的處罰規(guī)定，則另當(dāng)別論。
[39]參見[日]佐伯千仞：《共犯理論的源流》，成文堂1987年版，第196頁(yè)；[日]中山研一、淺田和茂、松宮孝明：《Revision刑法1共犯論》，成文堂1997年版，第125頁(yè)；[日]松宮孝明：《刑事立法與犯罪體系》，成文堂2003年版，第268頁(yè)以下。德國(guó)1990年的聯(lián)邦法院（BGHSt 37，207）同樣將中介人作為行賄罪的共犯處斷。該判決駁回了將中介人認(rèn)定為受賄罪的從犯之原判決，而認(rèn)定為行賄罪的從犯。判決認(rèn)為：僅在解決該案件的限度上，理解為幫助人有幫助行賄方的意思便可以構(gòu)成共犯即足矣，但同時(shí)也指出：德國(guó)刑法的行賄、受賄罪中，沒有與單純受賄的一部分相對(duì)應(yīng)的行賄行為的處罰規(guī)定，所以將第三人作為受賄共犯進(jìn)行評(píng)價(jià)的問題本身是隱藏著矛盾的。
[40]參見前注[12]，[日]野村稔、張凌書，第521頁(yè)。
[41]依據(jù)的是德國(guó)邁耶的定義。M.E.Mayer，der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrecht，2.unveranderte Aufl.1923，S.391.與之相對(duì)，“正犯除構(gòu)成要件符合性、違法性、責(zé)任外，還需要具備一定的可罰條件”（前注[18]，[日]大塚仁書，第286頁(yè)），并非夸張從屬形式的正確定義。
[42]該夸張從屬形式并非特別的思考方法，其原本是認(rèn)為共犯的刑罰從屬于正犯的刑罰的法國(guó)刑法典的思考方式，也曾被1851年的德國(guó)·普魯土刑法典所采用。
[43]奧地利刑法典第12條規(guī)定：“自己實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者通過(guò)他人實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者為應(yīng)受刑罰處罰的行為的實(shí)施給予幫助的，均是正犯”。但是，該法第34條規(guī)定：“在數(shù)人實(shí)施的應(yīng)受刑罰處罰的行為中僅起輔助作用的，可以減輕處罰?！?/p>
[44]在日本，作為立法論而將統(tǒng)一性正犯體系實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)化的是高橋則夫。參見[日]高橋則夫：《共犯體系與共犯理論》，成文堂1988年版，第89頁(yè)以下。
[45]即“收受”這一構(gòu)成要件符合行為并非指物理性地“受取”利益，而是指該利益歸屬于該人物。但是，在制定奧地利刑法典的時(shí)代，似乎是將物理性“受取”利益理解為“收受”的。后述佐伯的見解中也可以看到類似的傾向。
[46]參見前注[11]，[日]佐伯千仞書，第495頁(yè)以下。其主張：“類型性不完全正犯的實(shí)行行為，與對(duì)其實(shí)施參與行為一方存在違法事由（身份·目的）兩要素相結(jié)合而表示為一個(gè)完整的可罰違法性時(shí)，可以將該參與人視為可罰性共犯”。但是，如此一來(lái)，在公務(wù)員勸朋友收受禮物時(shí)，公務(wù)員便構(gòu)成收受賄賂罪的教唆，而朋友則構(gòu)成收受賄賂罪的從犯了（因?yàn)椴痪邆湔敢兀?/p>
[47]參見[日]佐川友佳子：《身份犯中的正犯與共犯（3）》，載《立命館法學(xué)》319號(hào)（2008年），其第71頁(yè)以下作了如下闡述：“即使是在奧地利，也有評(píng)價(jià)認(rèn)為統(tǒng)一性正犯體系并未得到真正的貫徹，因此，其實(shí)際產(chǎn)生的理論歸結(jié)接近于德國(guó)與日本的狀況。”
[48]日本關(guān)于“義務(wù)犯”的代表文獻(xiàn)可見[日]平山干子：《不作為犯與正犯原理》，成文堂2005年版。
[49]例如，可以將日本刑法第105條規(guī)定的關(guān)于親屬犯罪的刑罰任意性免除的特例理解為責(zé)任阻卻事由，并以此使處罰非親屬的其他共犯人成為可能。
作者簡(jiǎn)介：松宮孝明，日本立命館大學(xué)法務(wù)研究科教授，法學(xué)博士；張小寧，山東大學(xué)（威海）法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
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