民 事 上 訴 狀
上訴人 鐘某，男，漢族，1986年10月15日出生，住銅陵縣斗門村八組13號(hào)。。
被上訴人某建筑安裝有限責(zé)任公司。
上訴人因不服一審民事判決書，特依法提起上訴。
上訴請(qǐng)求：1、依法撤銷一審民事判決書；2、依法確認(rèn)上訴人與被上訴人間的勞動(dòng)關(guān)系；3、本案一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。
事實(shí)與理由：一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。
一審判決認(rèn)為“某建筑安裝有限責(zé)任公司將油漆工程分包給包工頭胡某，胡某招用原告鐘某從事油漆工作，鐘某的考勤及工資均由胡某負(fù)責(zé)，其性質(zhì)上應(yīng)屬于胡某雇傭”。一審判決如此認(rèn)為顯然認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，難道沒有承包工程資質(zhì)條件的包工頭胡某可以承包工程嗎？那《建筑法》第二十九條第一款“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”和第三款“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”豈不要進(jìn)行修改嗎？一審判決通過“肯定包工頭可以承接工程，有權(quán)招工并確認(rèn)包工頭為用工主體” 并以人民法院的判決書的形式肯定了包工頭承包工程的合法性，這顯然與事實(shí)不符。
本案從表面上看，胡某從某建筑安裝有限責(zé)任公司承接了工程，招用了鐘某，鐘某的工資和考勤均由胡某負(fù)責(zé)，但實(shí)質(zhì)上胡某與某建筑安裝有限責(zé)任公司間應(yīng)當(dāng)為內(nèi)部承包關(guān)系，是建筑企業(yè)提供企業(yè)管理效率而實(shí)行的一種工作方式。對(duì)勞動(dòng)者而言，對(duì)第三人而，胡某的一切行為均代表某建筑安裝有限責(zé)任公司，胡某招用工人是代理某建筑安裝有限責(zé)任公司招用，胡某給工人發(fā)的工資是從某建筑安裝有限責(zé)任公司領(lǐng)取后代表某建筑安裝有限責(zé)任公司發(fā)給工人的，其所承接的工程是新世紀(jì)的工程而不是胡某個(gè)人的工程，鐘某等工人完成的油漆工程質(zhì)量由某建筑安裝有限責(zé)任公司對(duì)業(yè)主負(fù)責(zé)而非由胡某負(fù)責(zé)。因此從實(shí)質(zhì)上來(lái)說，“某建筑安裝有限責(zé)任公司將油漆工程分包（某建筑安裝有限責(zé)任公司內(nèi)部承包）給包工頭胡某，胡某招用原告鐘某從事油漆工作，鐘某的考勤及工資均由胡某負(fù)責(zé)，其性質(zhì)上應(yīng)屬于某建筑安裝有限責(zé)任公司雇傭”。
一審判決依據(jù)《勞動(dòng)法》第十六條之規(guī)定判決本案，適用法律錯(cuò)誤。
《勞動(dòng)法》第十六條只是對(duì)勞動(dòng)合同的定義以及確認(rèn)建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同，于本案要求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系風(fēng)馬牛不相及。
確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系首先應(yīng)當(dāng)確定用工主體，其次確定原告是否為勞動(dòng)法上之勞動(dòng)者，最后確定用工主體與勞動(dòng)者之間是否為勞動(dòng)關(guān)系。
根據(jù)2005年5月25日勞動(dòng)與社會(huì)保障部作出的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)）第四條中非常明確而具體的規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”。本案中的建筑企業(yè)為某建筑安裝有限責(zé)任公司，其將油漆工程發(fā)包給不具備用工主體資格的自然人，相對(duì)于勞動(dòng)者鐘某，某建筑安裝有限責(zé)任公司即依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用工主體責(zé)任，而非由包工頭胡某承擔(dān)用工主體責(zé)任。
由于某建筑安裝有限責(zé)任公司承擔(dān)用工主體責(zé)任，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第七條“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。”之規(guī)定，某建筑安裝有限責(zé)任公司與鐘某之間即建立了勞動(dòng)關(guān)系。
因此本案應(yīng)當(dāng)適用《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)）第四條及《勞動(dòng)合同法》第七條之法律規(guī)定，確認(rèn)上訴人鐘某與被上訴人某建筑安裝有限責(zé)任公司間為勞動(dòng)關(guān)系。
綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院依法改判。
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