問：
最近，我為兒子準(zhǔn)備婚房，看中浦東的一套商品房。這套商品房是期房，開發(fā)商允諾出賣人（即房屋的所有人）：將于2005年5月20日，可以拿到該房屋的小產(chǎn)證。當(dāng)時，我覺得房子雖然是期房，但考慮到在兩個月后就能拿到小產(chǎn)證了，應(yīng)該不會出問題的。于是，2005年3月20日我通過房產(chǎn)中介公司與出賣人簽訂了《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》，購買出賣人這套坐落于浦東的房屋。
我們雙方約定：房屋總價人民幣86萬元，為防止雙方違約，在簽訂《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》的當(dāng)天，乙方（指我買受人）向甲方（指出賣人）支付定金人民幣26萬元。簽訂本協(xié)議10日后，雙方到中介公司簽署《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。等出賣人拿到小產(chǎn)證后，買受人支付首付款24萬元，之后出賣人與買受人辦理過戶以及貸款事宜。同時在協(xié)議中約定：“如果任何一方不能履行本協(xié)議條款，則應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金（相當(dāng)于本協(xié)議約定定金的總額，可用定金抵扣）。”
當(dāng)天，我就向出賣人支付了定金26萬元。2005年3月30日這天，出賣人并沒有如約而至，與我簽訂正式的買賣合同。我便向中介公司詢問情況，中介公司告知我：出賣人不打算售房給我了。
2005年4月10日，我甚至收到了法院寄來的傳票以及訴狀副本：出賣人居然將我告上了法庭。理由是這套商品房是期房，根據(jù)上海市政府的相關(guān)規(guī)定，期房是限制轉(zhuǎn)讓的，因而雙方簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》是無效合同，出賣人愿意退還定金人民幣26萬元，并且不再履行交易義務(wù)。出賣人還強調(diào)：總房價為86萬元，定金卻約定了26萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法律規(guī)定的“標(biāo)的的20%”，因此，居間協(xié)議約定的違約金（相當(dāng)于定金總額）也是不符合法律規(guī)定的，出賣人不能支付該筆違約金。
對此，我既氣憤又吃驚：作為買受人，沒有如約買到房子，卻被出賣人告上法庭，覺得很是冤枉。我想請問杜律師：
?。?）我與出賣人通過中介公司簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》是否有效？
?。?）出賣人能否以上述理由抗辯其違約？
（3）約定的定金高于法定比例，是否影響違約金的賠付？
答：
您好！您所遇到的問題，是當(dāng)今房產(chǎn)交易中具有普通性的問題之一。您所咨詢的案例主要解決兩個問題：第一，期房限轉(zhuǎn)是否影響合同的效力以及構(gòu)成違約的行為人能否以此逃避責(zé)任；第二，定金與違約金的概念是否相同，當(dāng)約定定金高于法定比例時，是否制約違約金的賠付。下面，我將逐一解答您的疑惑。
先來分析您的第一個問題：您與出賣人通過中介公司簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》是有效的。不因上海市期房限轉(zhuǎn)而無效。
我們結(jié)合您咨詢的案例來看您和出賣人簽訂的《協(xié)議書》的有效性。其一，該份《協(xié)議書》的簽訂，系您與出賣人真實意思的表示；其二，該份《協(xié)議書》并不違反強制性法律規(guī)范及社會公共利益與公序良俗。
須特別指出的是：出賣人稱上海市政府《關(guān)于預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓問題的決定》，規(guī)定限制期房轉(zhuǎn)讓，所以該份《協(xié)議書》無效，這種說法是不成立的。因為《關(guān)于預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓問題的決定》是上海市頒布的行政政策規(guī)定，是國家對期房轉(zhuǎn)讓的宏觀調(diào)控，是一種行政政策干預(yù)手段，不屬于強制性法律規(guī)范的范疇?，F(xiàn)在，期房的確不能交易及辦理登記過戶手續(xù)。但是，根據(jù)您的敘述，您和出賣人并不是現(xiàn)在就去房地產(chǎn)交易中心交易該房屋。而是，您和出賣人在出賣人拿到小產(chǎn)證的若干天內(nèi)，再去房地產(chǎn)交易中心辦理交易過戶手續(xù)。就是對合同效力的附條件，就是出賣人拿到小產(chǎn)證為條件成就的生效。因此，你們雙方訂立的《協(xié)議書》，同時具備上述生效要件，應(yīng)視為有效。
再來分析您的第二個問題：出賣人不再履約賣房的行為已構(gòu)成違約，其不能以期房限轉(zhuǎn)為由進(jìn)行抗辯、逃避責(zé)任。
您的下家即出賣人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。其行為符合合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的特征。
從您的案例來看，完全可以證明其違約后果是出賣人不履行合同義務(wù)之行為引起的，故您可以要求出賣人承擔(dān)責(zé)任。
最后，重點分析您咨詢的第三個問題：約定的定金高于法定比例，不影響違約金的賠付。
首先，定金與違約金是兩個不同的法律概念。
定金是合同當(dāng)事人為確保合同的履行而自愿約定的一種擔(dān)保形式。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第115條“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金，收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”
違約金是指合同約定的在不履行或不適當(dāng)履行時，違約一方給付另一方的一定數(shù)額的貨幣。我國《合同法》第114條對違約金作了規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償數(shù)額的計算方法。”
其次，定金和違約金不能同時適用。
交付違約金、適用定金罰則都是違約方承擔(dān)違約責(zé)任的方式。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第116條的規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”
再次，結(jié)合您咨詢的案例。
您和出賣人約定的定金26萬元，比照總房價86萬元這一情況，的確不符合我國《擔(dān)保法》關(guān)于“定金應(yīng)以書面形式約定，不得超過主合同標(biāo)的額20%”的規(guī)定。但是，您們約定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式是支付違約金。而您和出賣人約定了違約金的數(shù)額（相當(dāng)于定金總額），即26萬元。您們這種方式對違約金的約定是合法的，違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)以之前您已支付的26萬元定金為標(biāo)準(zhǔn)，也是正確的。不能以26萬元定金數(shù)額超過86萬元之合同標(biāo)的而認(rèn)定26萬元的違約金標(biāo)準(zhǔn)為無效。也即：不能因您們的定金不符合我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，而剝奪您享有獲得賠付違約金的權(quán)利。
綜上所述，在您的案例中，出賣人應(yīng)當(dāng)返還您已支付的定金26萬元，并且，根據(jù)《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》的約定，向您支付違約金26萬元。當(dāng)然，您也可以選擇調(diào)解方式解決您和出賣人之間的糾紛。
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