提問1：梁老師您好，我的問題是這樣的，人身損害賠償司法解釋的第9條第1款規(guī)定了雇員因故意、重大過失與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任，然后雇主可以追償。第13條無償幫工中存在故意或者重大過失的,承擔(dān)責(zé)任之后被幫工人可以追償。侵權(quán)責(zé)任法第第
34條第1款和第第35條卻沒有規(guī)定追償權(quán)。根據(jù)全國人大法工委的解釋是這個問題比較復(fù)雜，交給法院去處理。那我想問的是，對這個問題的立法處理是否妥當(dāng)。如果在立法上明確規(guī)定雇主的追償權(quán)，同時做些原則性的規(guī)定是不是更加合適。這樣的話法官可能就敢于裁判追償權(quán)請求案件，而且對法官的自由裁量權(quán)也有一定的限制。我的問題是這樣的，謝謝。梁老師：這個同學(xué)問的是2003年最高法院人身損害賠償司法解釋中，關(guān)于雇用人責(zé)任的解釋。這個解釋規(guī)定，雇員在執(zhí)行職務(wù)當(dāng)中造成他人損害的，由雇主承擔(dān)責(zé)任。同時又規(guī)定，如果雇員有故意或者重大過失，應(yīng)與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。并且規(guī)定，雇主承擔(dān)責(zé)任以后還可以對雇員追償。這個同學(xué)注意到，這個解釋與侵權(quán)責(zé)任法第34條、第35條的規(guī)定不一致。
我要特別告訴大家，侵權(quán)責(zé)任法第
34條、第35條這個制度叫做使用人責(zé)任。最高人民法院的解釋當(dāng)中用了雇主、雇員，因此叫雇用人責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法制定的時候，對原來的雇用人責(zé)任做了重大改變，第一個改變就是將雇用人責(zé)任改為使用人責(zé)任。雇用人責(zé)任，是民法侵權(quán)責(zé)任中最早的一種。后來在裁判事務(wù)當(dāng)中發(fā)現(xiàn)一個問題，如果嚴格按照雇用人責(zé)任，法庭應(yīng)當(dāng)先審查被告與造成損害的人之間有沒有雇用合同關(guān)系。早期的實踐，如果經(jīng)過審查認為，這個造成損害的人與本案被告之間，不存在雇用合同關(guān)系的話，法庭將駁回原告（受害人）的請求。因為雇用人責(zé)任這個名稱會讓法官聯(lián)想到雇用合同，把雇用合同關(guān)系作為適用的前提。后來注意到，這樣處理，與這個制度的立法目不一致，因此就把名稱給改了，改稱使用人責(zé)任?，F(xiàn)在的日本民法典，我國臺灣地區(qū)的民法典，都叫使用人責(zé)任。王澤鑒先生在大陸出版的侵權(quán)行為那本書上也講到使用人責(zé)任。日本人的侵權(quán)法教科書也講到使用人責(zé)任。為什么要改這個名稱呢？就是要避免法官在適用的時候死摳有沒有雇傭合同關(guān)系。改成使用人責(zé)任以后，這個制度適用的前提是使用關(guān)系，使用關(guān)系不是法律關(guān)系，而是一個事實關(guān)系，即一方使用了另一方的事實。最高人民法院關(guān)于人身損害賠償司法解釋，已經(jīng)涉及到這一點。它講到幫工，雖然沒有合同，但是主動去幫工，也應(yīng)適用。使用關(guān)系是事實關(guān)系，只要一方使用了另一方，被使用人為使用人的利益而工作，就是使用關(guān)系。只要有這個事實就行啦，不考慮兩者之間有沒有雇傭合同，有沒有聘用合同，有沒有書面合同，有沒有口頭合同，這些通通不論。但是，構(gòu)成使用關(guān)系應(yīng)不應(yīng)該也有一點限制呢，應(yīng)不應(yīng)該有個條件呢？有一個條件，就是要有使用一方的“同意”。舉例來說，我們有個同學(xué)去當(dāng)志愿者，去學(xué)雷鋒。雷鋒當(dāng)年不是星期天到建筑工地，主動幫人家推磚嗎，當(dāng)時叫義務(wù)勞動，亦即無償勞動。假設(shè)我們?nèi)W(xué)雷鋒，我們也去幫人家運磚。如果雇主，或者現(xiàn)場的工頭，或者那個領(lǐng)班，或者現(xiàn)場經(jīng)理，他不同意，他揮揮手讓我們離開，這種情形我們非要幫他們運磚不可，就不構(gòu)成使用關(guān)系。使用關(guān)系雖然不以書面同意為條件，但一定要以對方有同意使用的意思為條件。所以說，最高法院上述解釋，談到無償幫工，一定要被幫的人同意。如果人家不同意，你非要幫人家，例如，你看到一個人用三輪車拉煤氣罐，就主動去幫人家推車，人家不同意，你非要去推，假設(shè)煤氣罐掉下來砸到路人，怎么辦？就不應(yīng)該由被幫助的人承擔(dān)責(zé)任。
現(xiàn)在的法律改稱使用人責(zé)任，適用前提是使用關(guān)系，構(gòu)成使用關(guān)系也有一個條件，就是對方同意使用。但是，對方的同意不以書面或口頭表示為條件。雖然沒有書面的同意、口頭的同意，但是他笑一笑，點點頭，他沒有揮手把我們攆出去，就構(gòu)成默示同意。
如果他不同意，他讓你走開，你非要幫他運磚、幫他推三輪車，一旦你的行為造成旁人的損害，就不發(fā)生使用人責(zé)任，就不能夠適用侵權(quán)法第34條、第35條。不適用使用人責(zé)任，那個受損害的人找誰賠償呢？法律上沒有說。真的發(fā)生這樣的案件，應(yīng)當(dāng)按照無因管理制度處理。所謂無因管理關(guān)系，指沒有得到別人的同意而去管理別人的事務(wù)。按照民法通則第93條關(guān)于無因管理的規(guī)定，管理人在管理別人的事務(wù)中自己遭受了損失，可以要求受益人在所受利益范圍內(nèi)給予補償。他幫別人推車，人家不同意，他仍然堅持幫忙，結(jié)果造成旁人損害，這樣的案件不構(gòu)成使用人責(zé)任，被幫助的人不承擔(dān)賠償責(zé)任，受害人只能找?guī)兔Φ娜速r，由幫忙的人承擔(dān)賠償責(zé)任。他向受害人支付的賠償金，可以解釋為他在管理別人事務(wù)過程中自身受到的損失，因此可以依據(jù)民法通則第93條要求那個被幫忙的人在所受利益范圍內(nèi)給予補償。這是先解釋什么是使用關(guān)系。
第二個重大的改變是把歸責(zé)原則改變了。使用人責(zé)任的歸責(zé)原則，在德國民法上，叫推定過錯責(zé)任，德國民法典是這樣規(guī)定的，被使用人執(zhí)行職務(wù)當(dāng)中造成他人損害的，由使用人承擔(dān)賠償責(zé)任。但第二句說，使用人如果能夠證明自己對于被使用人的選任監(jiān)督?jīng)]有過錯，可以不承擔(dān)責(zé)任。從第二句可以看出來，是過錯推定責(zé)任。不僅德國是過錯推定責(zé)任，日本民法、我國臺灣民法，也都是過錯推定責(zé)任。
過錯推定責(zé)任在實踐當(dāng)中遇到的一個最大的問題是，現(xiàn)代社會的使用人大多是企業(yè)，企業(yè)是現(xiàn)代化的組織，在招工的時候有嚴格的條件和考核，嚴格的資質(zhì)要求，嚴格的考核，例如面試、筆試。招機動車駕駛員一定要有駕駛證，要有駕駛汽車多少年的經(jīng)歷。我們的法學(xué)院的學(xué)生找工作的時候，同樣有嚴格的條件、嚴格的考核。然后進了單位以后，單位有嚴格的管理制度，工作當(dāng)中有嚴格的監(jiān)督管理。一旦發(fā)生被使用人執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的案件，使用人很容易舉證證明自己對于被使用人的選任、監(jiān)督?jīng)]有過錯。要嚴格按照法律條文，他證明了自己沒有過錯，他就不承擔(dān)使用人責(zé)任。法庭將駁回受害人的請求，受害人只能要求被使用人賠償，而被使用人通常是普通勞動者，他的賠償能力有限，他賠不起，最終是受害人得不到賠償，是受害人吃虧。
我以前看過一些材料，說德國民法學(xué)界一再建議修改德國民法使用人責(zé)任（第831條），把過錯推定責(zé)任改為無過錯責(zé)任。但直到現(xiàn)在都沒有改。雖然法律條文沒有改，但是在裁判實務(wù)中做了變通。同學(xué)們?nèi)绻催^北京大學(xué)出版社出的王澤鑒先生的《侵權(quán)行為》那本書，在講到使用人責(zé)任的時候，王先生說，在臺灣裁判實踐中，雇主證明自己沒有過錯，無論他怎么舉證，法庭都不予認可。在臺灣幾乎找不到雇主證明自己沒有過錯而獲得免責(zé)的判決。如果你看日本的侵權(quán)法教科書，講到使用人責(zé)任的時候也是如此，日本的學(xué)者說，在日本的裁判實踐中，找不到認可使用人免責(zé)的案件判決。這就是現(xiàn)實，在立法者沒有修改的前提下，為了適應(yīng)現(xiàn)代社會的要求，裁判實踐中，已經(jīng)將法律上規(guī)定的推定過錯責(zé)任，實際上改成了無過錯責(zé)任，無論使用人舉出什么樣的證據(jù)，法庭都不予認可。法律條文沒有改，仍然是過錯推定責(zé)任，但裁判實踐中通過不準(zhǔn)許雇主免責(zé)，實際上變成了無過錯責(zé)任。
但是還留下一個問題。王澤鑒先生在他的書上特別講到，這樣的裁判實踐使受害人得到了保護，某種程度上符合了現(xiàn)代社會的要求，但是有一個問題，就是在訴訟中很難達成和解。被告總是要想盡一切辦法證明自己沒有過錯，因為法律條文是推定過錯。因此王澤鑒先生在他的著作當(dāng)中特別建議把使用人責(zé)任改成無過錯責(zé)任。
侵權(quán)責(zé)任法制定的時候就采取了與王先生意見一致的方案，直接把使用人責(zé)任規(guī)定為無過錯責(zé)任。改成無過錯責(zé)任，就發(fā)生一個問題，這個責(zé)任本身就是雇主、使用人自己的責(zé)任，與造成損害的雇員、被使用人不發(fā)生連帶問題。你看侵權(quán)法第34條、第35條規(guī)定的都是使用人承擔(dān)責(zé)任，沒有提及被使用人的責(zé)任問題。當(dāng)然，對于受害人來說，至少在理論上說，受害人不是不可以告被使用人，但受害人如果告被使用人，就是一般的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)別的條文例如第6條第1款。受害人要告雇主，只能依據(jù)第34條、第35條，因為是雇主自己承擔(dān)無過錯責(zé)任，你不能將造成損害的雇員作為共同被告（只能作為第三人）。從現(xiàn)實來說，他告這個雇員有什么好處呢？什么好處也沒有，因為這個雇員沒有錢、賠不起。法律為特別保護受害人，保障受害人能夠得到充分救濟，才把使用人責(zé)任規(guī)定為無過錯責(zé)任。
立法的時候也考慮了，這樣規(guī)定是不是對使用人不公正呢？當(dāng)然不是，按照民法原理，你是受益者，你使用這個雇員為你效勞，既然他創(chuàng)造的利益都歸屬于你，那他在為你服務(wù)中造成的風(fēng)險也要歸屬于于你，他在執(zhí)行職務(wù)中所造成他人的損失，應(yīng)當(dāng)由你承擔(dān)賠償責(zé)任。這就是民法上所謂的報償理論。所謂報償理論，簡而言之，由獲得利益者承擔(dān)所伴隨的風(fēng)險。還有另外一個理由，使用人可以通過投保保險來分散風(fēng)險。所以說規(guī)定為無過錯責(zé)任是合理的。
侵權(quán)法第34條、第35條改成無過錯責(zé)任以后，最高法院解釋的第二句所謂雇主與雇員承擔(dān)連帶責(zé)任就沒有了。因為不發(fā)生連帶責(zé)任問題，使用人責(zé)任就是老板自己的責(zé)任，就是公司自己的責(zé)任。還有一個問題，盡管是老板的責(zé)任，是公司的責(zé)任，但這個公司老板承擔(dān)賠償責(zé)任以后，還可不可以對造成損害的雇員追償呢？如果真的這個雇員因重大過失造成他人損害，難道就不可以追償？
關(guān)于可不可以追償?shù)膯栴}，法律委員會審議這兩個條文的時候，經(jīng)過反復(fù)討論認為，如果這個雇員因重大過失造成他人損害，按理老板承擔(dān)了責(zé)任以后是可以向該雇員追償?shù)摹?u>但考慮到一個非常重要的現(xiàn)實問題，就是社會生活當(dāng)中，這些受雇人，且不說農(nóng)民工，即使是國有企業(yè)的職工，建筑公司的職工，也包括國家機關(guān)公務(wù)員在內(nèi)，都是低工資、低報酬。這就是中國當(dāng)前的現(xiàn)實。如果侵權(quán)責(zé)任法明文規(guī)定使用人可以行使追償權(quán)的話，老板承擔(dān)了責(zé)任以后馬上追償，每個月扣他三分之一的工資，就會影響他一家人的生活。因此法律委員會認為，法律上不宜規(guī)定追償權(quán)，但也并不是絕對不能追償。
例如銀行的高級雇員、高管，且不說是行長，相當(dāng)于處長的那些經(jīng)理，一年好幾十萬年薪，還有大型國企的高管，一年有幾百萬的，還有什么證券公司、基金公司的高級雇員，他們的工資很高，難道對他們不可以追償嗎？法律委員會認為，對于高工資高報酬的被使用人，當(dāng)然可以追償。問題是法律上沒法規(guī)定哪些使用關(guān)系可以追償，哪些使用關(guān)系不可以追償。所以，最后的結(jié)果就是，追償問題，法律上不做規(guī)定，委托審理案件的法官結(jié)合案件情況決定。
如果被使用人是銀行或者證券公司的高管，例如證券公司的雇員挪用股民的錢搞老鼠倉造成股民損害，證券公司對受害股民承擔(dān)使用人責(zé)任之后，另案對該雇員提起追償之訴，法院根據(jù)被告屬于高工資、高報酬的情況，當(dāng)然可以認可追償權(quán)。如果是一般的公務(wù)員，一般的勞動者，就通通不認這個追償權(quán)，斷然駁回雇主行使追償權(quán)的請求。第34條、第35條實質(zhì)上包含一個委托授權(quán)，把是否認可追償權(quán)的決定權(quán)，委托給了審理案件的法庭。
順便講到，即使法庭審理具體案件認可使用人行使追償權(quán)，也不是全額追償。要是允許全額追償，使用人責(zé)任這個制度的立法目的就被否定了。所以，按照日本的實踐、我國臺灣的實踐，他們的法庭認可追償?shù)那樾?，也不允許全額追償，最多允許追償四分之一。如果超過四分之一的追償，法庭將超過部分駁回，理由是構(gòu)成權(quán)利濫用。用權(quán)利濫用理論去限制追償權(quán)。這些實踐做法值得參考。
剛才這位同學(xué)提的問題非常重要，我們要特別注意，侵權(quán)責(zé)任法對此前最高法院的解釋做了重大變更。侵權(quán)責(zé)任法的好多條文，都是來源于實踐，都可以從最高人民法院的解釋中找到其來源，但不能因此仍然按照最高法院的解釋去理解。要看到，雖然來源于最高法院的解釋，但在上升為法律條文的時候，做了重大改變。我們一定要注意到這些重大的改變。這一點非常重要。這個同學(xué)提的問題，我先回答到這里。
——選自梁慧星《民事立法、理論、實務(wù)若干問題》
