摘 要：本文根據(jù)當(dāng)前建筑市場的特點(diǎn)，分析了合同風(fēng)險(xiǎn)的主要表現(xiàn)形式，提出了防范合同風(fēng)險(xiǎn)的基本措施。
關(guān)鍵詞：合同管理 合同風(fēng)險(xiǎn) 防范措施
建設(shè)工程施工合同管理是建立和維持建筑市場經(jīng)濟(jì)秩序的重要手段和有效方法，它在規(guī)范建筑市場管理、完善市場競爭機(jī)制、提高工程質(zhì)量、降低工程造價(jià)和縮短工程工期等方面都發(fā)揮著十分重要的作用。
建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人與承包人之間為完成特定的工程項(xiàng)目，明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是工程實(shí)施階段約束承、發(fā)包雙方行為的法規(guī)性文件，也是承、發(fā)包雙方在工程施工過程中最高的行為準(zhǔn)則。由于建筑市場實(shí)行的是先定價(jià)后成交的期貨交易，其遠(yuǎn)期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性，同時(shí)，建筑工程具有規(guī)模大、工期長、材料設(shè)備消耗大、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動(dòng)性強(qiáng)、而且受自然和社會(huì)環(huán)境因素影響大等特點(diǎn)，因此在目前建筑市場處于買方市場的情況下，施工合同條件過度地向發(fā)包人傾斜，使得承包人承擔(dān)了過多的風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重制約了施工企業(yè)的發(fā)展。
合同風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的，它是由合同標(biāo)的的特殊性、合同履行的長期性、多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點(diǎn)所決定的。合同的客觀風(fēng)險(xiǎn)是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例所規(guī)定的，其風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是合同雙方無法回避的。本文根據(jù)個(gè)人的工作實(shí)踐和體會(huì)，對(duì)當(dāng)前施工企業(yè)存在的施工合同風(fēng)險(xiǎn)及防范措施談一些個(gè)人觀點(diǎn)。
1 合同風(fēng)險(xiǎn)的主要表現(xiàn)形式
1.1合同雙方未按合同示范文本簽訂施工合同。為了規(guī)范建筑市場，規(guī)范合同雙方當(dāng)事人的行為，維護(hù)建筑市場的經(jīng)濟(jì)秩序，1991年建設(shè)部和國家工商管理局聯(lián)合制定了《建設(shè)工程施工合同示范文本》，1999年對(duì)此又作了進(jìn)一步的修訂和完善。從示范文本中的合同條件來看，業(yè)主在合同中應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)較多，但在目前還不規(guī)范的建筑市場中，承發(fā)包雙方的地位是不平等的。有些業(yè)主在與承包人簽訂施工合同時(shí)，往往利用其有利的競爭地位和起草合同的便利條件，沒有嚴(yán)格按照施工合同示范文本簽訂施工合同，有些業(yè)主的建設(shè)項(xiàng)目未按規(guī)定的程序報(bào)建及招、投標(biāo)，由業(yè)主自己指定施工單位，用自制不規(guī)范的施工合同文本與承包人簽訂施工合同，在合同中把相當(dāng)一部分的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給承包人。這類合同存在單方面的約束性和不平等的責(zé)、權(quán)、利等條款，缺少有關(guān)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保、索賠、保險(xiǎn)等條款，缺少因第三方責(zé)任造成工期的延誤或經(jīng)濟(jì)損失的賠償條款，缺少對(duì)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯(cuò)誤指令的制約條款等。
1.2施工合同背離招標(biāo)文件和投標(biāo)書內(nèi)容。 在工程項(xiàng)目招投標(biāo)中，招標(biāo)文件是建設(shè)單位向施工企業(yè)發(fā)出的訂立施工合同的要約，投標(biāo)文件是施工企業(yè)回復(fù)建設(shè)單位要約中全部條款的承諾，是施工企業(yè)向建設(shè)單位發(fā)出按要約簽訂施工合同的意向。由此看來，招投標(biāo)文件是簽訂施工合同的主要內(nèi)容之一。但有些業(yè)主依靠買方市場的優(yōu)勢地位，要求中標(biāo)單位無條件與之簽訂附加條款，強(qiáng)迫施工企業(yè)一次包死，不計(jì)風(fēng)險(xiǎn)包干費(fèi)，使最終簽訂的施工合同與招標(biāo)文件及投標(biāo)書出現(xiàn)較大的背離，從而為施工合同的履行帶來很大的困難。
1.3合同中存在用詞錯(cuò)誤、矛盾以及二義性。由于建設(shè)工程承包合同涉及的條款和相關(guān)文件較多，因此合同中的用詞錯(cuò)誤、矛盾以及二義性問題也是在所難免。按照施工合同的一般解釋原則，承包人應(yīng)對(duì)施工合同的理解負(fù)責(zé)，業(yè)主應(yīng)主動(dòng)為合同文件的起草和正確性負(fù)責(zé)。但是在實(shí)際工作中，往往是承包人根據(jù)業(yè)主的意圖，依據(jù)建設(shè)工程施工合同《示范文本》草擬合同協(xié)議條款，經(jīng)業(yè)主認(rèn)可后簽署，往往幾經(jīng)確認(rèn)，最后與招、投標(biāo)文件中相應(yīng)的合同條款已相去甚遠(yuǎn)。究其原因，一方面是承包人對(duì)合同簽訂的重要性認(rèn)識(shí)不足，錯(cuò)誤地認(rèn)為合同只是一種表面形式，只要與甲方代表“溝通”好就行，造成在合同中文字表述錯(cuò)誤和矛盾用詞多處出現(xiàn)，甚至被迫有意使合同用詞錯(cuò)誤和矛盾，或設(shè)置二義性問題，留待事后通過“溝通”解決；另一方面，承包人常常過分遷就業(yè)主的不合理要求，主要表現(xiàn)在工期要求過短、質(zhì)量要求過高、造價(jià)要求過低的過度要求，最終導(dǎo)致違反工程建設(shè)的客觀規(guī)律，工程成本過低，使得工程質(zhì)量無法保證，企業(yè)利益必然受損。
1.4陰陽合同屢禁不止。所謂陰陽合同是指承包人按照招標(biāo)條件及建設(shè)工程施工合同《示范文本》與業(yè)主簽訂正式的施工合同后，根據(jù)業(yè)主的附加條件及其它不合理要求被迫與業(yè)主另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議。在建設(shè)工程實(shí)施過程中，承發(fā)包雙方并不完全履行正式合同，它只是用作對(duì)外檢查（以應(yīng)付各級(jí)管理部門的檢查），而實(shí)際執(zhí)行的是正式合同以外的補(bǔ)充協(xié)議，此類協(xié)議條款常常是私下合同，密而不宣，它起到偷梁換柱、瞞天過海的微妙作用，這樣把招、投標(biāo)產(chǎn)生的中標(biāo)合同條件全部或部分推翻，改成違反國家法律法規(guī)所規(guī)定的內(nèi)容，把工程風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)加給承包人。這種補(bǔ)充協(xié)議通常表現(xiàn)在工程進(jìn)度不合理壓縮、要求承包人墊資施工、指定建筑材料及設(shè)備供應(yīng)商、肢解中標(biāo)工程指定分包等方面。
2 防范合同風(fēng)險(xiǎn)的基本措施
2.1施工企業(yè)應(yīng)設(shè)立專職的合同管理機(jī)構(gòu)。近年來，隨著政府對(duì)建筑市場管理力度的加大，合同管理也日趨規(guī)范，合同在建筑活動(dòng)中的重要作用已越來越明顯，同時(shí)市場中各種各樣的合同欺詐行為也不少，因此，施工企業(yè)應(yīng)設(shè)立專職的合同管理機(jī)構(gòu)，配備和培育一批精干的既懂工程技術(shù)，又懂法律法規(guī)、經(jīng)營管理、工程造價(jià)、財(cái)務(wù)稅收等相關(guān)知識(shí)的專職的合同管理人員。而且這些人員必須是復(fù)合型的人才，必須懂得合同談判策略和技巧，專門負(fù)責(zé)施工合同談判和訂立，并對(duì)已訂立的施工合同實(shí)施監(jiān)督、管理和控制。
2.2對(duì)業(yè)主、招標(biāo)動(dòng)機(jī)和招標(biāo)條件要認(rèn)真調(diào)查研究。對(duì)承攬民營企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)的建設(shè)項(xiàng)目，在議標(biāo)或施工合同談判前，應(yīng)從側(cè)面深入調(diào)查了解發(fā)包人的資信和該工程的資金到位情況、經(jīng)營作風(fēng)以及訂立合同應(yīng)當(dāng)具備的相應(yīng)條件，其主要內(nèi)容應(yīng)包括是否具備有資質(zhì)單位設(shè)計(jì)的施工圖紙，是否有政府部門批準(zhǔn)的立項(xiàng)文件和土地、規(guī)劃、建設(shè)許可手續(xù)，“三通一平”工作是否已到位等。如果是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還應(yīng)了解其主要業(yè)績。對(duì)實(shí)行招標(biāo)的工程，施工企業(yè)應(yīng)在投標(biāo)之前對(duì)招標(biāo)文件進(jìn)行認(rèn)真研究和全面分析，正確理解招標(biāo)文件的內(nèi)涵，領(lǐng)會(huì)業(yè)主的招標(biāo)意圖和要求，全面分析投標(biāo)人須知，詳細(xì)勘察施工現(xiàn)場，認(rèn)真審查設(shè)計(jì)圖紙，復(fù)核工程量，分析合同條款，制定投標(biāo)策略。在響應(yīng)投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性條款的情況下，盡可能在投標(biāo)書中做出有利于承包人的選擇，承包人應(yīng)對(duì)發(fā)包人提出的合同條件和要求逐條進(jìn)行研究后，再?zèng)Q定是否做出承諾，以減少合同簽訂后的風(fēng)險(xiǎn)。
2.3合同談判要堅(jiān)持有理有節(jié)，注意談判策略。承包人對(duì)發(fā)包人和招（議）標(biāo)條件進(jìn)行了調(diào)查研究之后，才可進(jìn)行合同實(shí)質(zhì)性談判。在合同談判時(shí)，盡可能采用建設(shè)工程合同《示范文本》，依據(jù)通用條款，結(jié)合協(xié)議書和專用條款，逐條與發(fā)包人談判。對(duì)部分發(fā)包人提供的非示范文本合同，往往存在條款不完備、不具體、不平等，缺乏對(duì)發(fā)包人的權(quán)力限制性條款和對(duì)承包人的保護(hù)性條款，因此承包人要盡可能地提出修改意見，因?yàn)檫@樣的合同一旦簽訂后，就會(huì)存在一些隱含風(fēng)險(xiǎn)，最終將導(dǎo)致施工單位的巨大損失。
為了防止和減少合同談判過程中的失誤，施工企業(yè)在談判過程中應(yīng)讓熟悉業(yè)主知識(shí)和精通合同的專業(yè)人員參加。一般情況下，大中型建設(shè)項(xiàng)目的施工合同都由業(yè)主負(fù)責(zé)起草，業(yè)主為了預(yù)防承包人的索賠，常常會(huì)聘請(qǐng)有豐富經(jīng)驗(yàn)的有關(guān)方面專家起草質(zhì)量較高的合同，其中既隱含許多不利于承包人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款，又有業(yè)主反索賠的條款。因此，在談判策略上，承包人應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險(xiǎn)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)在承發(fā)包雙方中的合理分配。這就要求承包人對(duì)于業(yè)主在何種情況下，可以免除責(zé)任的條款應(yīng)研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責(zé)條款。否則業(yè)主就有可能以缺乏法律和合同依據(jù)為借口，對(duì)承包人造成的損害拒絕補(bǔ)償，并引用免責(zé)條款推卸法律責(zé)任，使承包人蒙受嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。因此，對(duì)業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確?？傊?，依據(jù)國家法律法規(guī)對(duì)施工合同管理的具體規(guī)定，在合同談判過程中進(jìn)行有理有節(jié)的談判尤為重要。
2.4要及時(shí)簽訂合同，加強(qiáng)合同履行過程的管理。在工程實(shí)踐中，往往有些業(yè)主利用施工單位急于攬到工程和合同意識(shí)不強(qiáng)的弱點(diǎn)，在施工合同未簽訂之前就要求承包人進(jìn)場施工，甚至在承包人進(jìn)場施工后還遲遲不與承包人簽訂施工合同，承包人僅憑口頭協(xié)議施工。由于承包人未及時(shí)與業(yè)主簽訂施工合同，因而造成承包人最后在與業(yè)主洽談合同時(shí)處于被動(dòng)的地位，使前期發(fā)生的有關(guān)工程費(fèi)用因業(yè)主不予認(rèn)可或強(qiáng)加于人而蒙受損失。又由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個(gè)環(huán)節(jié)，因而履行施工合同必然要涉及到企業(yè)的各項(xiàng)管理工作。施工合同一經(jīng)生效，企業(yè)的各個(gè)管理部門以及工程項(xiàng)目部都要按照各自的職權(quán)范圍，嚴(yán)格依照施工合同的規(guī)定行使權(quán)力和履行義務(wù)，保證施工合同目標(biāo)的圓滿實(shí)現(xiàn)。因此，施工企業(yè)必須制定完善的合同管理制度，及時(shí)與業(yè)主簽訂施工合同或草簽協(xié)議，建立完整的合同管理檔案，妥善保存合同評(píng)審及業(yè)主的有關(guān)資料，防止因合同滯后簽訂或合同糾紛給施工企業(yè)帶來不應(yīng)有的損失。
2.5增強(qiáng)索賠意識(shí)，合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。施工企業(yè)對(duì)于可以預(yù)測到的合同風(fēng)險(xiǎn)，在談判和簽訂施工合同時(shí)，可以采取雙方合理分擔(dān)的方法。但由于一些不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)總是客觀存在的，合同雙方的責(zé)權(quán)利也不可能絕對(duì)平等，承包人存在一定的風(fēng)險(xiǎn)也是必然的。因此，承包人對(duì)不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，在合同履行過程中，積極推行索賠制度是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的有效方法，盡可能地把風(fēng)險(xiǎn)降到最低程度。在實(shí)際工程中，索賠是雙向的，承包人可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可以向承包人索賠，但業(yè)主向承包人索賠比較方便，它可以通過扣撥工程款及時(shí)解決索賠問題。相反，承包人向業(yè)主索賠就較為困難。在現(xiàn)階段，由于建筑市場還不夠規(guī)范，承發(fā)包雙方的地位還不平等，工程索賠制度尚未普及和推廣，承發(fā)包雙方對(duì)索賠的意識(shí)都還不強(qiáng)。因此，作為承包人除了要增強(qiáng)市場意識(shí)、法律意識(shí)、合同意識(shí)、管理意識(shí)、經(jīng)濟(jì)效益意識(shí)外，更關(guān)鍵的是還要增強(qiáng)索賠意識(shí)，努力掌握科學(xué)的索賠方法和技巧。科學(xué)的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業(yè)務(wù)，注意索賠策略和技巧，嚴(yán)格按合同規(guī)定的要求提出索賠申請(qǐng)，努力促進(jìn)索賠制度得到健康地開展，把開展索賠工作作為合理合法的轉(zhuǎn)移工程風(fēng)險(xiǎn)的主要手段。
作者職務(wù)：福州鐵建建筑有限公司總經(jīng)理
論文發(fā)表情況：
2003年12月在《上海鐵道科技》2003年第4期上發(fā)表。
2004年9月參加“紀(jì)念福建省工程建設(shè)質(zhì)量管理協(xié)會(huì)成立二十周年學(xué)術(shù)論文”交流獲表揚(yáng)獎(jiǎng)，收編入論文集。
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