原告劉某是沒有任何建筑資質(zhì)的個人，其與被告中鐵某局第三建筑工程公司（總承包人）簽訂了一份鐵路建設(shè)工程施工合同。原告分包被告中標(biāo)段鐵路建設(shè)土石方工程，合同約定工程項(xiàng)目計(jì)價采用綜合單價一次性包死。原告按合同約定完成全部工程項(xiàng)目，工程驗(yàn)收合格后，雙方進(jìn)行了決算但沒有達(dá)成結(jié)算協(xié)議，原告認(rèn)為被告尚欠９９萬元工程款，故訴至法院。
原告劉某是沒有任何建筑資質(zhì)的自然人，被告將鐵路工程建設(shè)土石方部分工程分包給原告違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，雙方簽訂的《施工合同》是無效合同。合同法第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”本案中，無效建設(shè)工程合同如何適用財(cái)產(chǎn)返還？如何具體確定工程折價補(bǔ)償呢？
第一種意見認(rèn)為，不能由于處理無效合同時采取折價返還而使違法行為人實(shí)現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟(jì)目的，因此，折價補(bǔ)償不能按發(fā)包人（被告）和承包人（原告）在建設(shè)工程施工合同中約定的價格計(jì)算，因?yàn)檫@會造成合同形式上無效，實(shí)質(zhì)上卻有效的結(jié)果。應(yīng)分兩部分折價返還：（１）根據(jù)原告的實(shí)際所使用的建筑材料按其實(shí)際價格返還；（２）對原告所花費(fèi)人力折算為工日按國家勞務(wù)定額計(jì)算。
第二種意見認(rèn)為，建設(shè)工程合同無效即自始沒有法律效力，其價格條款沒有法律約束力，應(yīng)當(dāng)適用國家價格標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)承包人的實(shí)際資質(zhì)適用國家工程造價定額計(jì)算，由司法鑒定部門重新計(jì)算價款。
筆者認(rèn)為，第一種意見的處理結(jié)果，雖然保護(hù)工程總承包人的利益，但卻極大地?fù)p害了分包人的利益，不符合公平原則。這樣處理不但不能有效地防止違法分包的發(fā)生，反而鼓勵總承包人將工程故意分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的分包人，鼓勵總承包人轉(zhuǎn)包和肢解分包，不利于建筑市場有序競爭。如果按第二種處理方法，從另一個方面刺激沒有相應(yīng)資質(zhì)的分包人想盡一切辦法先包下工程，工程完工便向法院起訴，要求確認(rèn)合同無效，便能按國家定額計(jì)算工程款以獲取豐厚利潤，這樣將使建筑市場更加混亂。
比較符合民法的基本原則和民法解釋的方法是：（１）承認(rèn)原施工合同約定的價格條款，是充分尊重當(dāng)事人當(dāng)初意思自治的一種變通辦法。當(dāng)事人雙方所約定的價格，往往充分考慮了市場的變化，其價格有一定的合理性雙方才會予以確認(rèn)。（２）從審判實(shí)踐來看，建設(shè)施工合同的雙方當(dāng)事人在合同履行過程中每月都進(jìn)行驗(yàn)工計(jì)價并給付工程進(jìn)度款，有些無效合同履行完畢后，總承包人和分包人對價款對工程等進(jìn)行了收方?jīng)Q算驗(yàn)收，并已履行了部分工程款，只要這種價款約定不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，是雙方真實(shí)一致的意思表示，則處理時同樣可直接參照這些價格予以裁判，而無須去按市場價甚至委托鑒定部門來重新定價。（３）承認(rèn)原施工合同的價格約定與認(rèn)定施工合同無效沒有矛盾。根據(jù)合同法第五十七條之規(guī)定：合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款效力。因此可以將雙方當(dāng)事人對價格的約定視為合同法第五十七條規(guī)定的爭議解決方法的內(nèi)容。
