一、獨(dú)立董事制在一元制的公司治理模式下的界定性問題
獨(dú)立董事是英美國家判例法的一個(gè)創(chuàng)造。在英美法系國家，公司實(shí)行的是單一董事會制度，即股東大會下只設(shè)有董事會機(jī)構(gòu)，而不設(shè)監(jiān)事會。正因?yàn)橛⒚绹业墓臼撬袡?quán)和經(jīng)營權(quán)的兩權(quán)分離，而不是所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、監(jiān)督權(quán)的三權(quán)分立，所以這樣的權(quán)利分配被認(rèn)為是一種不穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)。
至于對“獨(dú)立”的界定，法律上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)美國NYSE、 AMEX、 NASDAQ聯(lián)合公布的已在2001年6月14日生效的最新規(guī)則的解釋，對審計(jì)委員會的“獨(dú)立”包含以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：1．與公司無商業(yè)關(guān)系；2．非公司雇員或公司行政管理人員的直系親屬；3．與公司的人和管理人員之間不存在“交叉性報(bào)酬”的聯(lián)系。
所謂“獨(dú)立”其實(shí)昭示著一個(gè)顯而易見的事實(shí)：人們總在嘗試精確限定獨(dú)立董事的范圍，但實(shí)際的結(jié)果卻總不甚如意，以至于學(xué)者與機(jī)構(gòu)要不停地修改這個(gè)大概念下面的子項(xiàng)。即使某獨(dú)立董事符合獨(dú)立性的界定，其是否具有真正的獨(dú)立性也值得懷疑。卷入公司丑聞事件的公司都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，其獨(dú)立董事并不真正獨(dú)立?？梢姡?dú)立董事的作用是否能夠得到充分發(fā)揮都還是一個(gè)值得研究的問題。
二、獨(dú)立董事制度在二元制的董事機(jī)構(gòu)設(shè)置下的兼容性問題
（一）獨(dú)立董事作用發(fā)揮的實(shí)證考察
在獨(dú)立董事制度的發(fā)源地英美國家，對該制度歷來就存在旗幟鮮明的對立觀點(diǎn)：一方面，Millstein & MacAvoy在1998年分析了154個(gè)美國大型上市公司后，發(fā)現(xiàn)20世紀(jì)90年代具有積極的和獨(dú)立的董事的公司比那些被動的非獨(dú)立董事運(yùn)行得更好。
但是在另一方面，許多學(xué)者如Myles Mace教授在1979年就指出，大多數(shù)獨(dú)立董事并不能如理論上所說的那樣發(fā)揮相應(yīng)的功效。甚至有學(xué)者，如David Yermack，通過研究認(rèn)為，獨(dú)立董事的比例與公司的業(yè)績之間存在著重大的負(fù)相關(guān)，即獨(dú)立董事越多，公司業(yè)績反而越差。
可見，獨(dú)立董事在實(shí)務(wù)中的效果也是撲朔迷離，沒有定論，即便在英美國家，人們對該制度的支持或猜疑，也大都是建立在統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上。那么這樣一個(gè)制度，值不值得大陸法系國家借鑒和移植？大陸法系國家有沒有它生根發(fā)芽的土壤呢？
（二）獨(dú)立董事移植的土壤
前文已經(jīng)提及，獨(dú)立董事產(chǎn)生于美國。通說認(rèn)為，美國的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)是分散的。根據(jù)Berle和Means教授的對美國最大的200家工業(yè)企業(yè)的考察，1929年末，這200家企業(yè)中只有11％的公司由個(gè)人或關(guān)系集團(tuán)持有大部分股票，44％的公司占支配地位的是少數(shù)股東，其余44％的公司股權(quán)亦十分分散。[1]在這種情況下，股東難以集中力量來對抗公司的直接管理者。所以，按照這種思維模式制定的公司治理模式就是限制董事權(quán)利、保護(hù)股東意志。因此，通說認(rèn)為，獨(dú)立公司董事會的非執(zhí)行董事理論上解決的是“管理者剝削股東”的問題。正是如此，決定引進(jìn)獨(dú)立董事的大陸法系國家并不多。
三、獨(dú)立董事制度在中國現(xiàn)有法制框架下的合理性問題
（一）獨(dú)立董事利弊談
然而，同樣為引進(jìn)了獨(dú)立董事的我國，在制度設(shè)計(jì)上是否能稱得上是合理呢？在效果上是否能稱得上成功呢？
在我國《公司法》修訂以前，深滬交易所就各自草擬了具有導(dǎo)向作用的“治理指引”和“上市規(guī)則”，其中就包含了有關(guān)獨(dú)立董事的相關(guān)規(guī)定。證監(jiān)會也發(fā)布了《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》。2005年的新《公司法》，在各大機(jī)構(gòu)、部門法以及部分學(xué)者的關(guān)注和壓力下，以法律條文的形式肯定了長期以來上市公司已經(jīng)設(shè)有獨(dú)立董事的事實(shí)，保持了《公司法》、《證券法》的協(xié)調(diào)。《公司法》規(guī)定的獨(dú)立董事的職責(zé)包括，對一些重要事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見，如按規(guī)定的要求對董事的提名與建議任免、高級管理人員的聘任與解聘、董事及高級管理人員的薪酬、重大資金往來等重要事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見；對一些可能影響中小股東權(quán)益的事項(xiàng)，如資產(chǎn)重組、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等主動發(fā)表獨(dú)立意見，以及對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審查判斷，增強(qiáng)上市公司關(guān)聯(lián)交易的透明度、交易價(jià)格的公允性和交易程序的規(guī)范性，防止控制股東利用關(guān)聯(lián)交易損害其他股東利益的行為發(fā)生，切實(shí)保障中小股東的利益。[2]
獨(dú)立董事在我國不乏支持者，主流學(xué)者對此持有歡迎和寬容的態(tài)度。例如趙旭東教授就認(rèn)為獨(dú)立董事相對于監(jiān)事會至少具有三方面的優(yōu)勢：第一，獨(dú)立董事具有某些特殊的、原來監(jiān)事會成員所不具備的權(quán)利，如獨(dú)立董事對關(guān)聯(lián)交易獨(dú)立發(fā)表意見，甚至可以說是“一票否決權(quán)”；第二，獨(dú)立董事的內(nèi)部化，即獨(dú)立董事是董事會的一員，從而把獨(dú)立董事的監(jiān)督過程與公司的經(jīng)營決策行為密切地結(jié)合在一起，因此就更容易發(fā)現(xiàn)問題；第三，獨(dú)立董事的專業(yè)化，即獨(dú)立董事大多是由會計(jì)、法律領(lǐng)域的專家擔(dān)當(dāng)，他們比公司一般工作人員擔(dān)任的監(jiān)事更具優(yōu)勢，有利于更好地發(fā)揮監(jiān)督職能。[3]朱慈蘊(yùn)教授也認(rèn)為，獨(dú)立董事的引入比較適合國內(nèi)上市公司“一股獨(dú)大”和“內(nèi)部人控制”并存的情況，有利于優(yōu)化董事會結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化董事會內(nèi)部的制衡機(jī)構(gòu)，有利于發(fā)揮董事會監(jiān)督職能，履行職責(zé)。[4]但是，學(xué)者的批評意見同樣十分尖銳。江平教授提出，許多獨(dú)立董事并沒有發(fā)揮很大作用，因?yàn)樗麄儾粫駮?jì)專家或經(jīng)濟(jì)學(xué)家那樣分析公司的經(jīng)營狀況，并不了解公司的經(jīng)營狀況，至多在對公司的關(guān)聯(lián)交易出具報(bào)告或進(jìn)行審查方面起到一點(diǎn)作用，所以在一般的公司中，獨(dú)立董事確實(shí)屬于疊床架屋，削弱了監(jiān)事會的作用。[5]還有學(xué)者認(rèn)為，新《公司法》對獨(dú)立董事制度規(guī)定非常簡單，主要表現(xiàn)在：沒有規(guī)定專門委員會制度，不利于獨(dú)立董事職能行使；沒有對獨(dú)立董事與監(jiān)事會之間的關(guān)系進(jìn)行明確分工，也未授予上市公司選擇監(jiān)事會保留與否的權(quán)利，可能會導(dǎo)致獨(dú)立董事與監(jiān)事會的監(jiān)督職能交叉，或者推諉，或者雙重監(jiān)督提升監(jiān)督成本；而且沒有為上市公司以外的其他股份公司引入獨(dú)立董事預(yù)留空間。[6]
學(xué)者的批評意見都集中在獨(dú)立董事與監(jiān)事會職能不清，可能會導(dǎo)致疊床架屋。所以，要對獨(dú)立董事制定合理的制度設(shè)計(jì)，就必須處理好獨(dú)立董事與監(jiān)事會的關(guān)系。
（二）獨(dú)立董事與監(jiān)事的比較
關(guān)于獨(dú)立董事與監(jiān)事會的關(guān)系，理論界主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為二者在制度構(gòu)成與制度功能上均有不同，故二者的存在可以并行不悖，并且可以實(shí)現(xiàn)功能上的互補(bǔ)；一種觀點(diǎn)則認(rèn)為二者在功能構(gòu)成上是不容的，在功能上是重疊的。
主張互補(bǔ)的學(xué)者認(rèn)為，就二者的功能而言，獨(dú)立董事大多具有專業(yè)特長和豐富的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)，能夠?yàn)楣編矶鄻踊乃季S，有助于實(shí)現(xiàn)公司決策的科學(xué)化。因此獨(dú)立董事并不僅限于監(jiān)督功能，同時(shí)還具有一定的戰(zhàn)略功能。比較而言，監(jiān)事會的功能在局限于單一的監(jiān)督功能。[7]就監(jiān)督功能而言，獨(dú)立董事的監(jiān)督作用主要體現(xiàn)在董事會的決策過程中，這是一種事前和事中的監(jiān)督。而且，這樣的監(jiān)督主要是針對大股東與公司間及公司董事與公司間的關(guān)聯(lián)交易，從而保證公司決策層決策的公正性，所以，獨(dú)立董事一般不去核查公司的財(cái)務(wù)賬冊。[8]這項(xiàng)職權(quán)是屬于監(jiān)事會的。而監(jiān)事會主要是一種事后監(jiān)督，因?yàn)楸O(jiān)事會雖可列席董事會會議，但并無議決權(quán)，不可能事前否定董事會決議?？傊?，監(jiān)事會監(jiān)督具有較為顯著的事后性、被動性特點(diǎn)。[9]此外，二者監(jiān)督的超然性程度不同。英美獨(dú)立董事在一定程度上積極參加公司決策，難免使他們認(rèn)同作為同事者的管理層的決定，而另一方面法律有要求他們將執(zhí)行董事看作監(jiān)督對象而非看作同事，這就易誘發(fā)職責(zé)不清、監(jiān)管不力的弊病。這一矛盾在單層結(jié)構(gòu)的董事會中難以解決。而監(jiān)事不必積極參與公司決策，負(fù)責(zé)把握公司方向，并且不會持續(xù)與公司管理層打交道，他們因此可以采取超然的視角并只關(guān)注監(jiān)督。[10]正是因?yàn)槎呖梢詫?shí)現(xiàn)制度功能上的互補(bǔ)，立法也可以明確定位二者不同的功能，協(xié)調(diào)好關(guān)系。如有人提出監(jiān)事會的職能應(yīng)當(dāng)定位于兩個(gè)方面，一是對公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督，二是對董事和經(jīng)理業(yè)務(wù)行為合法性的監(jiān)督。在監(jiān)事會之外，獨(dú)立董事的職能應(yīng)定位于對董事、經(jīng)理業(yè)務(wù)行為妥當(dāng)性的監(jiān)督，從而發(fā)揮其在公司戰(zhàn)略決策、長遠(yuǎn)發(fā)展等方面的“專才作用”[11]
主張不容的學(xué)者認(rèn)為，獨(dú)立董事制度產(chǎn)生與普通法為主體的英美法國家，我國公司法采用的是大陸法系“三角制”組織結(jié)構(gòu)體系，監(jiān)事會是作為專門維護(hù)股東利益、監(jiān)督董事會履行股東大會決議、監(jiān)督董事和經(jīng)理的常設(shè)機(jī)關(guān)而存在的。在此前提下，我國再引入獨(dú)立董事制度，理論上必將在多個(gè)方面與現(xiàn)有的監(jiān)事會制度發(fā)生沖突，甚至?xí)魅鮾烧叩墓δ馨l(fā)揮。同時(shí)，重新引人一種監(jiān)督機(jī)制，還存在這公司監(jiān)督權(quán)力資源如何分配，如何協(xié)調(diào)的問題。否則，可能導(dǎo)致多人監(jiān)督實(shí)際上等于無人監(jiān)督的現(xiàn)象，或者產(chǎn)生多人監(jiān)督會阻礙公司經(jīng)營效率的問題。[12]
兩種模式究竟誰優(yōu)誰劣，難以定論，因?yàn)楣窘?jīng)營的質(zhì)量業(yè)績等是由多種因素共同決定的；而且這兩種模式都是與其公司傳統(tǒng)、經(jīng)營理念、股權(quán)結(jié)構(gòu)、資本市場的發(fā)展?fàn)顩r以及各種外部環(huán)境相聯(lián)系相適應(yīng)的。概言之，不同內(nèi)部監(jiān)督模式的選擇都是有其制度背景的。但是，問題就正在于，我國《公司法》已然將這兩項(xiàng)制度兼容并包，現(xiàn)在再以法律文化與法律制度水火不容為由，要將二者其一刪而去之，顯然很不經(jīng)濟(jì)也很不理智。制定配套制度，使得獨(dú)立董事真正融入我國現(xiàn)有的法律體系，才是上策。
（三）我國獨(dú)立董事制度合理的制度構(gòu)建
我國現(xiàn)行《公司法》和中國證監(jiān)會的文件都要求上市公司必須設(shè)立獨(dú)立董事。如果公司為了加強(qiáng)監(jiān)督或者提高公眾形象，愿意同時(shí)設(shè)立獨(dú)立董事和監(jiān)事會，法律似乎也沒有必要加以干涉，畢竟獨(dú)立董事是在董事會內(nèi)部發(fā)揮董事的決策和監(jiān)督作用，監(jiān)事會則從外部對董事會和經(jīng)理層進(jìn)行監(jiān)督，包括對獨(dú)立董事進(jìn)行監(jiān)督，因此，獨(dú)立董事和監(jiān)事會同時(shí)存在并非不可。相應(yīng)地，董事會委員會和監(jiān)事會按照法律或者章程規(guī)定的職權(quán)，在不同的場合各自行使決策和監(jiān)督權(quán)亦無不可。因此，我國沒有必要模仿日本的做法，規(guī)定設(shè)立獨(dú)立董事或者委員會的公司，不得設(shè)置監(jiān)事或者監(jiān)事會。[13]最佳的選擇是，許可企業(yè)根據(jù)自身情況以章程選擇合適的監(jiān)控機(jī)制，允許不同的治理結(jié)構(gòu)在一國內(nèi)部同時(shí)并存、共同競爭。[14]
因此，獨(dú)立董事與監(jiān)事會的職能劃分應(yīng)當(dāng)符合各行其職、各負(fù)其責(zé)，有所分工、適當(dāng)交叉、互相依存的原則。[15]具體各自職責(zé)如下：
獨(dú)立董事的職責(zé)：1．適當(dāng)參與戰(zhàn)略服務(wù)工作，為公司帶來多角度思維與專門信息、知識、經(jīng)驗(yàn)的支持，提高董事會戰(zhàn)略決策的科學(xué)性、前瞻性。2．發(fā)揮戰(zhàn)略控制功能，在公司重大戰(zhàn)略決策方面維護(hù)少數(shù)股東和公司利益，發(fā)揮事前監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督?jīng)Q策過程監(jiān)督的優(yōu)勢，提高董事會戰(zhàn)略決策的公正性。3．在董事會業(yè)務(wù)執(zhí)行方面負(fù)責(zé)監(jiān)督大股東、執(zhí)行董事和經(jīng)理的行為，在重大關(guān)聯(lián)交易、執(zhí)行董事與高級管理人員的任免與薪酬、自我交易、其他可能損害少數(shù)股東權(quán)益的事項(xiàng)等方面發(fā)揮監(jiān)督職能，以相對超脫的地位進(jìn)行判斷并獨(dú)立行使控制職權(quán)。4．就公司財(cái)務(wù)監(jiān)督與監(jiān)事會進(jìn)行協(xié)作。5．成立內(nèi)部審計(jì)委員會，作為董事會的一個(gè)組成部分。
監(jiān)事會的職權(quán)：1．對公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面監(jiān)督，為此應(yīng)相應(yīng)擴(kuò)充監(jiān)事會在此方面的權(quán)利。2．站在公司利益與股東利益立場，對董事、經(jīng)理的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行行為是否合法進(jìn)行監(jiān)督，兼顧妥當(dāng)性監(jiān)督。3．站在公司職工利益立場，就股東大會、董事會、經(jīng)理損害公司職工利益的行為行使監(jiān)督權(quán)。4在董事有違反法律及公司章程的情況下，不適合代表公司時(shí)，享有公司代表權(quán)、訴訟代表權(quán)和審查議案權(quán)。5．專屬的財(cái)務(wù)檢查權(quán)（可以要求獨(dú)立董事在財(cái)務(wù)檢查時(shí)予以配合，但不能與獨(dú)立董事共享該權(quán)利）。6．會計(jì)師事務(wù)所的聘用和解聘權(quán)。
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