摘要：初步的調查結果顯示，商人們通常不能完全地計劃交易關系，并且很少使用法律制裁來調整這些關系或者解決糾紛。計劃和法律制裁經常是不必要的，并且可能帶來不可欲的后果。當收益被認為會超過成本時，人們就會對交易進行計劃，并使用法律制裁。判斷合同使用的收益是否超過成本的權力將由居于不同職位的個人來行使。個人所處的職位不同，所做出的判斷就可能不同。
合同法有什么用？誰使用？什么時候以及怎樣使用？完整的回答需要對個人和組織之間幾乎每一種類型的交易進行一次調查。在這篇報告中，研究局限于商業(yè)交易，并且主要限于制造商。[1]另外，這篇報告將局限于描述有關什么時候使用和不使用合同的發(fā)現以及對這些發(fā)現進行初步的解釋。[2]
這項調查只是一項科學研究中的初始階段。[3]主要的調查方法包括對68位商人和律師進行訪談，他們來自43家公司和6家律師事務所。訪談的收效各有不同：最短的一次訪談只有30分鐘，被訪談的銷售經理忙碌而興趣淡然，我們來不及提出我們所有的問題；最長的一次則進行了長達6個小時的討論，被訪談者是一家大公司的總顧問。訪談時做了詳細的記錄，通常不遲于采訪后的當晚整理出每次采訪的完整報告。除兩家公司之外，所有的公司都在威斯康星設有工廠；17家公司是機械制造商，但都不生產諸如食品、科學器械、紡織品或石油產品之類的產品。因此，由于樣本選擇的片面性，誤差的可能會很大。[4]然而，在很大程度上，現有的知識尚不足以實行更嚴格的程序——因為你還不能列出許多精確的問題來訪問經過系統選擇的“合適人選”的樣本。很多時間都花費在摸索尋找相關的問題或答案或者這兩者之上。
互惠、交易或合同長期以來都吸引著社會學家、經濟學家和法學家們的興趣。然而，每個學科對這類行為的視角都是不完整的。這項研究顯示了一位法律教師借鑒社會學的觀念和經驗研究方法的努力。此外，本研究還著重探討了合同使用在解決交易問題上的正面作用和負面效果，以及在合同使用的收益是否超過成本的評估上，職位的不同將產生何種影響。
為了討論合同在什么時候被使用，在什么時候不被使用，就必須對“合同”這個術語進行界定。該術語在這里是指規(guī)范交易行為的一種機制。但合同不是交易本身的同義詞，后者可能具有合同的特征，也可能不具有。合同也不是一個協議的書面記錄。作為我在這里使用的術語，合同包括兩個顯著的要素：（a）通過對未來能夠被預想到的偶發(fā)事件進行仔細的規(guī)定，對交易做出理性的計劃；（b）通過備用或使用實際的或潛在的法律制裁，勸導履行交易，或者對不履行行為進行索賠。
（a）在建立一種交易關系方面，或者（b）在解決這種關系持續(xù)過程中出現的問題方面，這些規(guī)范交易行為的機制可能在較大或較小的程度上被使用或存在，因此交易也可以相應地被描述成具有更多或更少的合同特征。例如，通用汽車公司可能會同意從雷諾茲鋁業(yè)購買其別克分公司十年所需要的全部鋁材。這里兩個大型公司可能會仔細地計劃他們的關系。該計劃可能包括設計一個復雜的定價公式來應對市場波動，擬定一份如果任何一方遭受罷工或火災后如何應對的協議，界定雷諾茲公司在質量控制和由于質量缺陷所導致的損失方面的責任，以及許多其他條款。按照這里所使用的“合同”術語，如果一個業(yè)主與房地產經紀人簽署一個不經意的協議，將出賣房產的權利排他性地授予經紀人，但是協議中沒有包含很多可以輕易預見的（并且或許是極為可能發(fā)生的）偶發(fā)事件的后果，比較起來，在建立一種交易關系方面，購買鋁材的交易具有更多的合同特征。在這兩個例子中，人們可能會、也可能不會制定具有法律效力的合同，但是必須意識到一項法律制裁的存在與各方理性計劃的程度沒有必然的聯系，它在責任之確定性的最低法律要求之外。通用汽車公司和雷諾茲公司可能永遠都不會起訴或者甚至不會提到其協議的書面記錄來回答它們十年的生意關系中出現的問題，然而房地產經紀人卻可能會起訴或者至少是威脅起訴房產業(yè)主。那么，經紀人的糾紛解決方式就比通用汽車和雷諾茲之間的糾紛解決方式更具合同特征，因此在建立交易關系的“合同性”方面，導致現存的關系反向變化。
初步的發(fā)現 要歸納概括制造業(yè)中合同的使用和不使用的情形是困難的。然而，這里可以進行具有合理的準確度的一系列觀察。以下依次探討在建立交易關系方面和糾紛解決方面合同的使用和不使用情況。
1．交易關系的建立 在建立交易關系時，商人們對相關的幾類問題可能不同程度地進行計劃。在報告建立這種關系的實踐方面的發(fā)現之前，有必要對人們能夠在一次交易中計劃哪些事情和能夠計劃的程度予以說明。
協商起草合同的人們可能就下述幾種問題制定計劃：（1）他們可能計劃每一方將要做什么或不得做什么；例如，S可能同意在一個特定日期向B交付十輛1963年產的Studebaker四門私家轎車以換取特定數量的金錢；（2）他們可能計劃某些特定的偶發(fā)事件對他們的義務將產生什么影響；例如，如果S由于Studebaker工廠的罷工而不能交付轎車，那么S和B的義務會怎樣？（3）他們可能計劃如果任何一方未能全面履行時將如何處理；例如，如果S晚了兩個星期交付九輛轎車會怎樣？（4）他們可能計劃他們的協議，以便那是一份具有法律效力合同，也就是說，假如S未能及時交付轎車給B造成損害，B可以通過法律制裁手段而獲得賠償。
對于上述每一種問題，當事人都可能進行程度不同的計劃。（1）他們可能會仔細地、明確地進行計劃；例如，可能是S同意交付十輛1963年產的Studebaker四門私家轎車，并約定這些轎車配有六缸的發(fā)動機、自動傳輸設備和其他可選擇的裝備，以及它們將在特定時期內達到指定標準的運行性能。（2）他們可能會對某一問題具有相同的理解，但是心照不宣；例如，盡管在協議中從未提到，但是S和B都會假定如果B的出租車生意如此萎縮以至于B不再需要另外的十輛汽車，那么B可以在轎車交付前取消對其的定購。（3）他們對某一問題可能會分別存在一個不一致的但是未明確表達的設想；例如，S可能會設想，如果任何一輛轎車未能在特定時期內保持特定的性能，那么他所必須做的僅僅是修理或替換它；B則可能會設想，S還必須就B在轎車運行良好的情況下可能獲取的利潤做出賠償。（4）他們可能從未考慮過某一問題；例如，S和B都不對其協議進行計劃，以便使其成為一個具有法律效力的合同。當然，上述計劃的第一種和第四種程度都是極端的情形，第二種和第三種則介乎其中。顯然，其他中間形式也是可能的；例如，S和B忽略詳細規(guī)定轎車是否應該有自動的或常規(guī)的傳輸設備，這樣的計劃就不如先前給出的例子那樣仔細和明確。
下面這個表格表達了建立一種交易關系的維度，用X表示S和B關于十輛出租車的合同的例子。
| 履行義務的界定 | 偶發(fā)事件的影響 | 缺陷履行的影響 | 法律制裁 |
| 明確且仔細 | X | | | |
| 心照不宣的協定 | | X | | |
| 單方面的設想 | | | X | |
| 忽略問題 | | | | X |
大多數較大的公司以及很多較小的公司都想要仔細完整地進行計劃。不按照普通的商業(yè)程序進行的重大交易，要由一份詳細的合同來處理。例如，最近帝國大廈以6500萬美元的價格售出，代表34方的100多位律師就起草了一份400頁的合同。另一個例子可以在美國的一家大型橡膠公司為一家日本公司提供技術支持的協議中找到。這筆交易涉及金額數百萬美元，合同長達17頁，共包括88項條款。12位專職法律顧問——專為一家公司而不是為很多客戶工作的律師——在接受采訪時說，除了最小的公司之外，其他所有的公司都對大多數有一定重要性的交易進行仔細的計劃。公司設有特定程序，以使特定類型的交易要經過它們的法務和財務部門的審查。
大多數常規(guī)交易一般由所謂的標準化的計劃來處理。一家公司會有一套針對購買、銷售或者這兩個方面的條款和條件，它們印制在用于這些交易的商業(yè)文件上。這樣，出售的東西和價格可能會針對每項交易來進行特別計劃，但是格式條款將會進一步詳細說明履行要求并涵蓋其他事項的計劃。這些條款和條件尤其冗長，并以小號字體印制在單子的背面。例如，8號字體的24段就印制在Allis Chalmers制造公司使用的訂單的背面。具體規(guī)定：（1）部分地描述履行要求，例如，“未經我方允許不能焊接鑄件”；（2）對偶發(fā)事件的影響做出計劃，例如，“…由于天災、戰(zhàn)爭、政府行為、優(yōu)先權或安置、買方行為、火災、洪水、罷工、陰謀破壞或其他超出賣方控制的原因所造成的賣方延期履行的情況中，如果在這些事件發(fā)生后的合理時間內，賣方將導致延誤的原因書面通知買方后，全面履行的期限將獲得相應時間的寬延”；（3）對瑕疵履行的后果進行計劃，例如，“對于本訂單所包括、但是沒有按照約定的期限及時裝運的貨物，買方在不放棄任何其他法律權利的情況下，保留取消訂貨而不承擔任何費用的權利，或者保留推遲提取任何貨物的權利”；（4）對于法律制裁進行計劃，例如，“不放棄任何其他法律權利”這一條款就出現這一實例中。
在較大的公司中，這種“鍋爐鋼板”式的條款由專職法律顧問或外請律師起草。在較小的公司中，這樣的條款可能由行業(yè)協會來起草，可能從競爭對手那里復制，也可能在從印刷商那里購買的表格上發(fā)現。在任何情況下，銷售員和采購員，即這些具體的業(yè)務人員，一般說來，都對他們所使用的訂單后面的小號的印刷文字一無所知。然而，通常的商業(yè)模式經常會對這種標準化的計劃產生影響。例如，采購員可能不得不使用一種購買訂單，以便所有交易在公司的會計體系中獲得一個編號。這樣，必需的會計記錄將包含了印制在其反面的、必要的交易關系計劃。如果賣方沒有反對這種計劃并接受了訂單，買方的“小字體”就會起到控制作用。如果賣方確有反對，那么就要通過協商解決分歧。
這種的標準化的計劃非常普遍。對是否需要在買賣中使用的商業(yè)文件復印件的請求被發(fā)送至在威斯康星做生意的大約6000家制造公司。我們大約收到了1200份回復，850家公司使用某一類型的標準化計劃。只有少數例外，沒有回復的公司和350家表示不使用標準化計劃的公司都是非常小的生產商，例如當地的面包店、軟飲料灌瓶商和香腸生產商等。
盡管商人們能夠經常仔細完整地進行計劃，但是顯然并非所有的交易都是完全理性化的。盡管大多數商人認為明確描述買賣雙方履行要求具有顯著的、普遍的意義，但是他們并不能總是達到這種理想狀態(tài)。一家中等規(guī)模的汽車零部件生產商的專職法律顧問和采購員報告稱，他們的工程師好幾次負責為公司購買貴重的機器，卻沒帶回來完整的說明書。工程師們索要了機器類型、制造原理等方面的詳細說明材料，但卻忽略了機器運行應該達到何種成效的說明。一位律師和一位審計員都聲稱，大多數合同爭議都起因于說明書的模棱兩可。
商人們常常寧可依賴于一封短信中“一個守信人的話”，一次握手，或者“共有的誠實和體面”——即使在交易顯示出嚴重的風險的時候。7位來自從事商業(yè)業(yè)務的律師事務所的律師接受了采訪。5位認為商人們經常只是在極小程度的預先計劃情況下訂立合同。他們抱怨商人們期望“使其簡單且避免官樣文章”，即便是涉及大額的金錢和面臨重大的風險。一位律師講到他“很討厭被告訴‘我們信任老馬’，因為那時的問題不是誠實與否，而是雙方能否達成理解一致的協議”。另一位律師說，商人們在交易中經常只是談及令人愉快的通例，他們認為他們有了一份合同，但是卻不能就任何艱難的、令人不快的問題達成一致，直到被一位律師強迫這么做。兩位外請律師有著不同的看法。一位認為大公司通常計劃重要的交易，盡管他勉強承認有時事情可能會被遺留在一個相當模糊的狀態(tài)。另一位反對者代表了一家通常購買重型設備和建筑物的大型公用事業(yè)公司。供應商的雇員們在該公司的房地產上安裝設備或修建房屋，并且他們可能會在那兒受傷。這樣的雇員經?？馗孢@家公司，以至于它在一位律師的協助下謹慎地計劃購買，以便要供應商承擔這項負擔。
另外，標準化計劃可能會失靈。在這個先前給出的如此計劃的例子中，假定采購員會使用其公司在背面印有24段文字的訂單，而賣方可能接受它，也可能反對他不喜歡的任何條款。然而，賣方可能不會閱讀到買方的這24段小字體文字，而是在其自己認可的定購確認單的基礎上接受買方的訂貨。一般地，這種定購確認單可能會有10至50段有利于賣方的文字，并且這些條款可能與買方的條款不同或矛盾。賣方認可的單子可能會被買方接受并由一位職員審核。但是她只會閱讀確認單的正面，而不是其背面的小號字體，因為她既沒有時間、也沒有能力來分析她每天應該復核的100到500份訂單背后的小字體。確認單的正面——這里詳細規(guī)定了貨物和價格——可能與買方訂單的正面相一致。如果確實這樣，兩份表格就會被歸檔。在這一點上，買賣雙方都可能假定他們已經計劃了一次交易并制定了一份合同。然而，他們并沒有做到其中的任何一點，因為他們沒有就所有印制在單子背面的內容達成一致。這種實踐足夠普遍，以至于已經有了一個名稱。法律教師們稱其為“訂單之戰(zhàn)”。
接受采訪的12位采購員中的10位聲稱其訂單背面的條款和那些供應商的確認單背面的條款常常不同或矛盾。然而，他們假定沒有進一步行動的購買也是完整的，除非供應商的某一條款確實需要加以反對。而且，只有偶爾情況下，他們才會費勁地去閱讀供應商的單子背面的小號文字。另一方面，一位采購員堅持應該就小字體條款達成一致，但是他代表的是其律師說它在計劃上給予了極大注意的那一家公用事業(yè)公司。另一位聲稱其公司沒有面臨訂單之戰(zhàn)問題的采購員在美國最大的一家制造公司的分支機構中工作。然而，公司可能存在這樣一種問題但是沒有意識到。采購員定期發(fā)送給供應商一份購貨訂單和另一份需要供應商簽字并寄回的單子。第二份單子表明供應商接受買方的條款和條件。公司有足夠的談判權力來迫使供應商簽署并寄回這份單子，而且采購員為了落實每一份采購，必須向其公司的一位審計員出示這樣的簽字。然而，供應商常常寄回買方的這份單子，同時附上其自己認可的、含有沖突性規(guī)定的單子。采購員扔掉供應商的單子，然后將其自己的單子歸檔。當然，在這樣一種情況下，供應商并沒有默認買方的條款。這里沒有協議，沒有合同。
16位銷售經理被問及訂單之戰(zhàn)的問題。其中9位聲稱，常常不能就依從哪一套小字體達成一致，然而另外7位聲稱不存在這樣的問題。這7位中的4位所在的公司的主要顧客是大型汽車公司或大型的紙產品制造公司。這些顧客要求按照他們的條款和條件規(guī)范每一次購買行為，通常都要仔細查看供應商是否默認了這一點，并有著談判權力來按照自己的方式行事。7位沒有訂單之戰(zhàn)問題的銷售經理中的另外3位在特殊工業(yè)機器制造公司工作。他們的公司很謹慎地與其顧客達成完整的協議。其中兩人強調他們不能有任何冒險，因為其公司資金的一大部分與制造任何一部機器緊密相關。另外一位銷售經理已受到一個針對其競爭者之一的、涉及50多萬美元的法律訴訟的影響。當競爭對手已不能交付一部機器并使其按時運轉的時候，一位顧客提起了這起訴訟。接受訪談的銷售經理說，他的公司不能保證其機器在一個確切的時間完好地運轉，因為它們是按照顧客的需要設計的，這可能會造成困難的工程技術問題。因此，合同要進行仔細的協商。
一家大型包裝材料生產商審核其記錄以便確定它有幾次沒能與其顧客在條款和條件上達成一致或者有幾次沒能建立具有法律約束力的合同。這種失敗將對這家公司造成損失風險，因為包裝按照顧客的設計印刷，一旦出現上述失敗就會導致無法挽回的損失。分別在四個不同年份中的五天的訂單被查閱。沒有就條款和條件達成協議或沒有訂立合同的訂單所占的百分比列表如下：
1953………………………………………… 75.0%
1954………………………………………… 69.4%
1955………………………………………… 71.5%
1956………………………………………… 59.5%
這樣的情形是最為可能的：相對于對計劃偶發(fā)事件、計劃瑕疵履行或者取得合同的法律效力等方面來說，商人們可能更注重描述交易應當如何履行。即使在購買訂單和確認回單背面印制的條款相沖突的時候，買方和賣方幾乎總是在出售的貨物和應當支付的價款方面達成一致。聲稱商人們經常讓其公司太隨意地進行重大交易的律師們說，履行義務會以簡短的文字或電話來確定；律師們反對說，其他的什么也沒有明確。而且，商人們可能極少關注其交易的計劃，以至于它們僅僅是法律上有效的合同。[5]例如，在威斯康星，需求合同（requirements contracts）——一種確定某公司所需要的貨物的種類而不確定數量的合同——可能是沒有法律效力的。接受采訪的7個人聲稱其公司經常在威斯康星的交易中使用需求合同。沒有一個人認為缺乏法律制裁有什么關系。這些人中的3個人是專職法律顧問，在接受訪談前就熟知威斯康星的法律。另一個不希望運用法律制裁的例子可以在汽車制造商和其零部件供應商之間的關系中找到。生產商起草一份精心計劃的協議，但是它太有計劃，以至于供應商幾乎只有很小的——如果有的話——抗辯制造商的法律權利。制造商出售給雜志出版商用紙時所使用的標準合同有一條定價條款，它可能十分含糊，從而使合同在法律上不能強制執(zhí)行。最大的一家紙品生產商的專職法律顧問聲稱行業(yè)中的每個人都很明白這一點，因為紐約的一個典型案件就是關于這種合同的，但是卻沒有人在意。最后，在通常情況下，對偶發(fā)事件和瑕疵履行進行計劃的情形可能比對法律制裁進行計劃的情形更常見，但是比對履行要求進行描述的情形更少見。
這樣，人們就能斷定：（1）很多商業(yè)交易在四個問題上反映了計劃的程度——描述、偶發(fā)事件、瑕疵履行和法律制裁——但是（2）很多交易，如果不是絕大多數的話，反映出沒有計劃，或者只是少量計劃，尤其是在法律制裁和瑕疵履行的后果方面。結果是，在交易關系持續(xù)過程中，常常存在導致善意爭議的可能性。
2．交易關系調整和糾紛解決。 盡管大量的商業(yè)交易在很大程度上是以非合同的方式建立起來的，但是交易的建立通常比這種關系的調整和糾紛的解決遠具合同性。在交易關系持續(xù)期間，當一方或雙方的義務通過協議得以修改時，交易就得到了調整。例如，買方可能會被允許取消其定購的全部或部分貨物，因為他不再需要它們；買方可能會以高于合同的價款支付給賣方，因為形勢有了不同尋常的變更。糾紛解決在于決定一方是否已按照協議要求履行了義務，以及如果沒有的話，他要為此做哪些補救。例如，法庭可能需要解釋一份合同的含義，確定所謂的未履行責任一方所做的事情，以及如果有任何未履行責任的情形的話，要確定被侵害一方將會得到什么救濟?；蛘咭环娇赡苈暦Q另一方未履行責任，拒絕繼續(xù)履行合同并拒絕再與被宣稱未履行責任的一方做生意。如果被宣稱未履行責任的一方——事實上可能履行了責任——沒有采取任何行動，那么這項糾紛就算“解決了”。
非投機性領域里的商業(yè)交易通常能夠進行調整而不產生糾紛。根據合同法，如果B從S處以每個1美元的價格定購了1000個小器具，那么B就必須取走所有1000個小器具，否則他會違反合同，并有責任支付S直到違約時的費用以及損失的預期收益。然而，被問及關于曾經取消訂貨這一問題時，所有的10位采購員都表示，他們期望能夠自由地取消訂貨，而且只承擔支付給賣方諸如廢棄鋼材之類的主要成本的責任。[6]所有被問及的17位銷售人員都聲稱，他們經常不得不接受取消訂貨。一位說：“當一個人不使用紙時，你不能要求他把紙（公司產品）吃掉?！币晃挥兄芏啻笮凸I(yè)公司客戶的律師說：
商人們經常不會覺得他們有“一份合同”——而是有“一份訂單”。他們會說“取消訂單”，而不是“違反我們的合同”。當我開始執(zhí)業(yè)時，我把訂單取消看作是違反合同的，但是我的客戶反對這樣做，因為他們不認為取消訂單有什么不對。大多數客戶，至少在重工業(yè)領域，認為取消訂貨的權利是買賣關系的一部分。廣泛持有的一種態(tài)度是一個人可以在一些非常模糊的界限內停止任何交易。律師們經常對這種態(tài)度驚訝不已。
糾紛通常在沒有提及合同或者潛在或實際法律制裁的情況下得到解決。在這些協商中，對于是否應該提及法律權利或者進行起訴威脅，人們存在猶豫。即使雙方有一份詳細且仔細計劃過的協議，其中暗示了如果賣方不能及時交付的話會應當如何，他們也常常完全不提協議，而是當問題很明顯地出現時，他們會協商出一個解決辦法，仿佛從未簽訂過什么合同。一位采購員表達了一種普遍的商業(yè)態(tài)度，他說：
如果有問題出現，你就讓另一個人接電話來處理問題。如果你還想再次做生意，那么你不用閱讀雙方那條文化的合同款項。如果一個人想留在商界混，他就不能求助于律師，因為他必須體面行事。
或如一位商人所說：“如果你不讓律師和會計師參與其中，那么你就能夠解決任何糾紛。他們完全不理解做生意需要妥協?！苯邮茉L談的所有專職法律顧問都表示，他們只是在商人們不能以自己的方式解決問題之后才會被召來參與糾紛解決。兩位表示在被召來之后，專職法律顧問最初只是向采購員、銷售經理或其他相關官員提供建議；在所有的和平解決希望都破滅之前，甚至連印有專職法律顧問抬頭的信箋都不讓在與另一方的聯系中使用。
違反合同的法律訴訟非常少。12位采購員中只有5位曾經涉入過一次合同糾紛的協商，其中雙方都有律師代理；10位銷售經理中只有2位曾經歷過這種程度的涉入。沒有一位曾經卷入發(fā)展到審判階段的訟爭。一家有著40多位律師和大量商業(yè)業(yè)務的律師事務所在一年內只經手了6起與合同問題有關的訟案。這家事務所用于有關合同糾紛的各種類型的工作的時間不到總工作時間的10％。那些生意范圍涉及多個州的大公司，傾向于在聯邦法院起訴或被起訴。然而，1961財政年度在聯邦地區(qū)法院受理的58293起民事案件中只有2779起涉及私人合同。[7]在同一時期，在紐約州的主要初審法院受理的61138起民事案件中只有3447起涉及私人合同。[8]相同的情況也可以通過考察上訴案件發(fā)現。[9]門斯奇科夫（Mentschikoff）曾提出，商業(yè)案件既不會在商業(yè)繁榮期（因為只有當價格下降且買方能以低于合同價在別處得到相同貨物時他們才會不合道理地拒收貨物），也不會在極度蕭條期（因為人們沒有能力起訴，或者沒有充足的資產可供執(zhí)行任何可能會贏得的判決）提請至法院。她補充道，很明顯，必然存在“一種中等程度的蕭條”把大量的商業(yè)案件帶至法院。然而，幾乎沒有證據可以證明，即使在“一種中等程度的蕭條”中，今天的商人們會利用法院來解決糾紛。[10]
有時，相應程度的合同方法也被用來調整進行中的交易和處理糾紛。如果一方的要求被另一方認為是不合情理的，則會被另一方援引雙方的協議條款予以阻止。即便完全不提及法律權利或訴訟，雙方的法律地位也可能對交涉產生影響；一方所要求的讓步是基于一種權利還是請求對方給予照顧，這會產生不同的效果。時不時地，一家公司可能會威脅要把問題交給律師處理，威脅著要起訴，著手準備起訴，甚至實際進行訴訟，或者向愿意受理的最高法院上訴。因此，在商業(yè)中，法律制裁盡管不是一個平常的事件，但也并非鮮為人知。
我們可以得出結論，盡管詳細的計劃和法律制裁在公司間的一些交易中起著重要的作用，但是在很多商事交易中其作用是很小的。
初步的解釋 有兩個問題需要做出解答：（A）在如此不注重詳細計劃或法律制裁的情況下，商界怎么能夠成功地運作交易關系，以及（B）既然不用合同也能取得成功，為什么商界不時又會使用合同？
1．為什么非合同實踐如此普遍？ 在大多數情況下合同是不必要的。[11]它的功能經常被其他機制承擔。在不采取詳細的計劃或法律制裁的情況下，大多數問題都可以避免，因為對賣方的履行的性質和質量的看法出現誠實的誤解或者善意的分歧的可能性極小。盡管雙方不能考慮到所有可預見的偶發(fā)事件，但是他們悉心關注雙方都能理解的每一方的主要義務。產品或者是標準化的，配有普遍可接受的說明；或者說明書對產品應有的性能和效果做出了書面的規(guī)定。那些書寫和閱讀說明書的都是有經驗的專業(yè)人士，他們知道自己的行業(yè)以及所打交道的行業(yè)的慣例。結果，這些慣例將填補雙方明示的協議中未明確的地方。最后，大多數產品可以通過檢測確定它們是不是所定購的產品；尤其是在制造業(yè)中，我們沒有遇到過人們基于善意而有不同的品味和判斷結果這樣的問題。
當不履行責任的情況出現時，由于避免風險或風險擴散的技術，它們不可能是災難性的。人們要么能夠和聲譽良好的公司進行交易，要么能夠得到某種形式的履行擔保。人們就可以針對多種違約行為設定保險，只要其中的風險證明這樣的成本支出是合理的。賣方可以設立一定的儲備金以沖銷其賬簿上的壞帳，還可以賣掉其一些應收賬款。買方可以向兩家或多家供應商定購相同的貨物以保證其中一家不履行責任時不至于中斷自己的裝配線。
另外，合同和合同法經常被認為是不必要的，因為有很多有效的非法律制裁。人們廣泛接受兩個規(guī)范：（1）幾乎在所有情況下，承擔義務都會受到尊敬；一個人不會在一次交易中逃避履行義務。（2）一個公司應該生產一種好的產品并以其立足。為了實現這一點，商家就會組織職員去履行義務，而內部的制裁會導致良好的履行質量。例如，當發(fā)生了遲延的或有瑕疵的履行時，銷售人員就必須面對憤怒的顧客。銷售人員不喜歡這樣，那么就會對為未履行義務行為負責的生產人員施加壓力。如果生產人員太過頻繁地不履行義務，那么他們就會遭到解雇。在兩個商業(yè)單位之間，跨越兩個組織界限的所有層面的人際關系會對實現對方的期望形成壓力。銷售人員通常和采購人員很熟悉。位于這些職位上的這兩個人可能已與彼此做生意長達5至25年了。每一方都可能有某些東西給另一方。銷售人員可能會有一些關于競爭對手、貨物短缺以及價格等方面的談資告訴采購人員，后者正好感興趣或者用得著。銷售人員可能會宴請采購人員，并向后者贈送圣誕禮物以期增加銷售機會。買方的工程設計人員可能與賣方的工程設計人員一起工作來共同解決問題。賣方的工程師可能提供了極大的幫助，以至于買方的工程師期望通過起草只有賣方需要的說明書來回報這種恩惠。兩家公司的頂層管理人員可能彼此熟識。他們可能會在政府或行業(yè)委員會上坐在一起。他們可能在社交場合彼此認識，甚至同屬一家鄉(xiāng)間俱樂部。相互之間的關系也可能是比較正式的。賣方可能持有作為重要客戶的公司的股票；買方可能持有重要供應商的股票。買方和賣方可能在它們的董事會中擁有共同的董事。它們可能共同由一家金融機構提供資金支持。
最后一類非法律制裁是最顯著的。進行交易的兩家公司都期望繼續(xù)成功地經營買賣，并希望避免可能會妨礙這一目標實現的行為。一個人既關注在特定交易中另一方的反應，也關注其自身一般的商業(yè)信譽。很顯然，在賣方想讓特定交易得以完成的情況下，買方獲得了實施制裁的力量。買方可以拒絕支付部分或者全部價款，直到賣方的履行情況使他們滿意為止。如果賣方有大量必須盡快收回的資金系于自己的履行質量，他就會采取主動來取悅買方以獲得支付。另外，不滿意的買方會取消訂單，由此導致賣方在訂單取消以前的生產成本無法收回的損失。進一步說，賣方希望重復的定購，而一個公司從不高興的顧客那里幾乎得不到任何訂單。一些行業(yè)的買方竟然使這種制裁形式化，通過簽發(fā)“報告卡”來對每個供應商的行為進行等級鑒定。供應商等級級別將到達賣方組織的頂層管理人員那里，如果在報告卡里有太多的“D”或“F”，那么這些人就會對銷售人員、生產管理人員或產品設計人員適用內部制裁。
盡管普遍假定顧客總是對的，但是賣方也可能針對買方實施一些平衡性的制裁。賣方可能會從籌款備付的買方那里獲得一大筆預付定金。賣方的一種專有工藝可能是買方所需要的。賣方可能是擁有使產品在使用年限內達到買方工程師設定的性能的技術的少數幾家公司之一。從一個過去曾經做過買賣的供應商轉向一個新的供應商會產生成本和延誤。另外，市場情況也會改變，以至于買方可能會面臨重要貨物的短缺。最極端的例子是二戰(zhàn)后灰暗的市場行情，當時賣方是在定量配給貨物而不是出售貨物。如果買方面臨這種短缺的風險并期望當其出現時能夠較好地應對，他們就必須在供應商那里建立和保持良好的信譽。最后，在買賣雙方之間存在一些互惠機制。如果供應商也大量購買由買方制造的產品，那么買方就不能對供應商過于苛刻。
在既定交易中的特定商家不僅希望彼此再次做生意，而且也希望將來和其他的商家做生意。一個公司在一次特定的交易或一系列交易中的行事方式，將影響其一般的商業(yè)聲譽。黑名單可以是正式的，也可以是非正式的。不能及時支付其賬單的買方可能招致在諸如Dun和Bradstreet之類的信譽評級服務中得到一個不良報告的風險。在采購人員和銷售人員交流信息的閑談中，在采購員協會和貿易協會的會議上，甚至在有頂層管理人員相遇的鄉(xiāng)間俱樂部或社交聚會上，沒有使其顧客滿意的賣方將成為人們議論的話題。美國男性喜歡就新汽車的優(yōu)點評頭論足的習慣蔓延至眾多的工業(yè)產品。很明顯，不好的聲譽無助于公司的銷售，并會迫使它提供很大的價格折扣或附加服務來保證在本行業(yè)占有一席之地。而且，過分苛求買方的習慣會變得眾所周知，而他們所能得到的，往往不超過從那些選擇與其交易的供應商那里所能強迫得到的東西。因此，合同經常是不需要的，因為這里存在選擇余地。
合同和合同法不僅在很多情況下是不需要的，而且它們的使用可能產生，或者被認為可能產生不可欲的后果。詳細協商的合同可能會妨礙商家之間建立良好的交易關系。如果一方堅持制定一份詳細的計劃，當雙方盡力要就一個不太相關且不太可能發(fā)生的事件實際發(fā)生后如何應對達成一致而進行信函往返時，就會導致拖延。
在一些例子中，他們可能沒有能力就所有這些事項達成一致，結果對賣方來說可能會喪失一次銷售的機會，而買方可能不得不到其他地方尋找一個合意的供應商。很多商人對此的反應是：如果沒有人提出這一系列不太相關且不太可能發(fā)生的偶發(fā)事件的話，那么所有這些被浪費的精力就能夠避免。
即使協議能夠在協商階段達成，仔細的計劃安排還可能使商家之間建立的是令人不快的交易關系。一些商人反對說，在這樣一種仔細設計出來的關系中，人們只會根據合同的字面含義來履行義務。如此計劃表明缺乏信任，并減弱對友誼的需求，將一種合作經營變成了一種敵對的、討價還價后互相讓步的交易。然而，被一些商人察覺到的更大的危險是，當事人將根據字面含義來履行其在交易中的義務，這樣就失去了所謂的“靈活性”。商人們可能歡迎對他們所承擔的義務采取一種模糊標準，以便他們可以根據實際情況來協商有關事宜。
通過訴訟或威脅訴訟來調整交易關系、解決糾紛也會產生很多成本。通過使用這種強迫形式所獲得的預期收益常常不能彌補由此導致的金錢上的和非金錢上的損失。威脅著要把事情交給律師處理可能耗費的不過是一點郵資或者一個電話而已；然而，很少有人有這樣的技能：既進行了這樣的威脅，又不至于導致公司間關系的某種退化。一位商人說，顧客們最好不要依賴于法律權利或者威脅要提起違約訴訟來反對他，因為他“不愿意被像罪犯那樣對待”，而且會采用一切可能的手段進行反擊。顯然，實際的訴訟甚至比威脅訴訟代價更大。律師們要求較大的商家支付大量的費用。如果——情況經常如此——審判必須在離自己的辦公地點很遠的地方進行，那么在訴訟進行期間，公司的主管人員不得不經常旅行并滯留在另一個城市。頂層管理人員不會乘坐灰狗長途汽車旅行，不會住在基督教青年會。另外，還存在將機構中的頂層管理者、工程師和其他人員從其正?；顒又修D移出來的成本。公司將損失幾位關鍵人物很多天的工作。非金錢的成本可能也很大。違反合同之訴可能會解決一個特定的糾紛，但是這樣的訴訟經常成為導致兩家公司 “離婚”、 終止“婚姻”關系的原因，因為一個合同訴訟可能的指控至少暗示著不守信用。另外，很多主管人員不喜歡置身于被公開地交叉質證的場景。一些主管人員可能不喜歡因為決定權移交給律師而失去對形勢的控制。最后，即使是公司贏得訴訟，合同損害賠償法也可能無法提供足夠的救濟；你可能贏得了道理（vindication）而不是金錢。
2．為什么相當的合同實踐仍然存在？ 盡管合同不是必需的而且實際上可能有負面的后果，但是商人們確實制定了一些仔細計劃的合同，他們在法律權利的影響下協商解決方案，著手為一些違反合同的訴訟案件或仲裁案件辯護。根據調查發(fā)現和已經闡述的對這一點的解釋，人們可能會問為什么。當計劃和潛在的法律制裁被認為利大于弊時，交易就會得到仔細的計劃。當合同計劃滿足了致力于商事交易的組織的內部需要時，就可能達成這樣的一種判斷。例如，一份相當詳細的合同能在一個大型公司內部起到信息交流的作用。盡管公司的銷售經理和專職法律顧問可能會與顧客一起設計出所有的條款，但是必須由生產經理去制造產品。他必須被告知做什么以及怎樣處理至少是最明顯的偶發(fā)事件。另外，銷售經理可能想避免將來由其下屬來協商某一事項。如果他將這些事項置入書面合同中，他可能就能避免其銷售人員在沒有預先咨詢銷售經理的情況下就對顧客做出讓步。然后，對于那些銷售經理贊成但是其他部門抵制的做法，如果合同也提倡的話，那么銷售經理就在和公司的財務部門、工程設計部門的斗爭中獲得了支援。銷售經理的做法現在成了公司應當對顧客履行的責任，財務部門或工程設計部門怎么能夠堅持別的做法呢？
當存在意義重大的問題時，人們會傾向于認為合同的收益大于其成本。[12]一個導致這種判斷的因素是長期性的協議履行的復雜性。另一個因素是在不履行義務的情況下所受的傷害的程度是否被認為可能是巨大的。這種因素又可以劃分為兩種情況。第一，買方想讓賣方制定一份詳細的、具有法律約束力的合同，因為賣方不履行義務的后果會嚴重傷害買方。例如，航空公司受到來自乘客生還者的法律訴訟以及對墜毀結果的大量的反面宣傳。人們會期望航空公司在購買飛機時通過合同仔細界定機身制造商一方具有法律約束力的責任。第二，賣方想通過其合同中的一個條款來限制其對買方的損害應承擔的責任。例如，空調生產商會與南部和西南部的汽車旅館進行交易。如果這種設施在炎熱的夏季不能正常工作，那么汽車旅館就會失去大量的生意。生產商可能希望避免對其顧客的這種類型的損害承擔任何責任，從而會需要一份有著明確免責條款的合同。
類似地，當其他措施不起作用且收益被認為大于成本時，人們就會使用或威脅使用法律制裁來解決糾紛。例如，或許今天最普通的商業(yè)合同案件類型——它們現在被奮力打到上訴法院——就是起訴制造商所謂錯誤地中止經銷商特許權的案件。既然特許權已經中止，那么諸如個人關系和對未來生意的期望之類的因素將不再有什么影響；特許權的取消表明他們已經不能保持這種關系。一個提起訴訟的經銷商也不會擔心自己和制造商之間產生敵對關系。經銷商通常會在建筑物和基礎設施上的投資上以及未來的預期收益方面遭受巨大的經濟損失。一個被取消特許權的汽車經銷商的展覽室和店鋪的租約仍然有效，他的那些適用于——比如說——普利茅斯轎車的工具，就不能再用于其他品牌的汽車。另外，他將不再有新的普利茅斯車來出售。在很多州和聯邦法院，惡意終止特許權的訴訟現在有了一些勝機。經銷商經常選擇支付律師費的風險，因為他有可能就他的損失贏得一些賠償金。
一個“非理性的”因素可能會對使用法律制裁的決定產生一些影響。公司的負責人可能會感覺到他或他的機構被愚弄，或者成為欺詐或惡意的犧牲品，那么，法律訴訟可能被視為一種“報復”的手段而被采用，盡管在一位客觀的觀察者看來潛在的收益小于潛在的成本。
是否使用合同的決定——收益是否超過成本——由商業(yè)單位內部有決定權的人來做出，而不同的人做出的決定也往往有所差別。銷售部門的人反對合同，合同協商只是銷售過程中的又一個障礙，使顧客對合同的文字保持注意有損“顧客關系”。起訴一名沒有破產且可能會再次定購的顧客是劣等的策略。采購員和其購買者對合同較少有敵意，但是認為把注意力投入到這種事情是浪費時間。與此相反，財務主管部門——財務員、管理員或審計師——傾向于更具合同性的交易。在大型組織中，合同被這些人看作是一種組織工具來控制組織的運營。它往往會精確地定義并使公司所面臨的風險最小化。外請律師——那些有著很多客戶的律師——會分享對這種更具合同性的交易方式的熱情。這些律師關注預防性法律——避免任何可能的法律困難。他們看到很多不穩(wěn)定和不成功的交易，因此他們會察覺——或許是過度關心——所有可能出現錯誤的事情。另外，如果他們的客戶對交易計劃不是過度隨意的話，那么他們以法律制裁來解決糾紛的工作就會更容易。內部律師，即專職法律顧問，更難予以歸類。他可能對更具合同性的交易方式有一些同情。他從法律的觀點分享外部律師的“技術激情”，希望看到交易事務從法律角度看整潔有序。因為他更關心避免糾紛和解決糾紛而不是出售貨物，和銷售人員相比，他可能很不愿意僅僅依靠口頭承諾的約束。然而，專職法律顧問更是組織的一部分，并且更能意識到其目標并服從其內部制裁的約束。如果潛在的風險不是太大，那么對于是否向銷售部門建議一個更具合同性的交易程序，他會倍感猶豫。他必須向經營部門出售其服務，他必須珍藏他所擁有的權力，只將其花費在他認為是重要的事情上。
決定將使用更具合同性的方法建立關系和解決糾紛這一權力在不同組織的不同時期，將由不同的人來行使。在大多數公司中，如果合同的方法被正式采納的話，銷售部門和采購部門擁有很大的權力來抵制或忽略這種方法，然后以自己的方式處理糾紛。然而，在較大的組織中，財務人員和管理人員有著不斷增長的權力要求保持秩序和服從。偶爾，專職法律顧問必須對這些部門之間沖突的立場做出裁斷；在提出“法律建議”時，他可能會以合同使用的商業(yè)判斷為必要條件。不時地，他會借助外部律師事務所的聲望，通過外部律師事務所的觀點來加強自己的立場。
顯然，還有其他一些重要變量影響合同使用的程度。一個是兩個商家之間相對的談判權力或談判技巧。即使一家小型供應商的管理人員在公司內部取得成功并創(chuàng)建了一個合同交易制度，但是如果該公司的大主顧不愿意受到任何束縛，那么就不會有合同。絕大多數情況下，通用汽車公司的供貨商都是按照通用汽車公司愿意采取的買賣方式來進行交易。然而，談判權力不單純取決于市場規(guī)?；蚍蓊~。即使通用汽車公司也可能需要某個特定的供應商，至少暫時如此。另外，談判權力會隨著交易關系從最初創(chuàng)建到繼續(xù)維持而變化。一旦一種必備部件開始生產，即使一家巨型公司也會發(fā)現自己受制于一家小型供應商，因為可能沒有時間轉向其他供應商。而且，本文所討論的所有因素都可以被看作是談判權力的組成部分——例如，買賣雙方的董事長之間的私人關系會賦予銷售經理優(yōu)于對方采購員的巨大權力，后者曾被指示要給予賣方“各種體諒”。另一個與合同的使用相關的變量是第三方的影響。聯邦政府或者資金的出借方等，可能會堅持要求在一個特定的交易中制定一份合同，或者可能會影響某人是否根據合同宣稱其法律權利的決定。
那么，合同經常會在生意中起著重要的作用，但是其他因素也是重要的。要理解合同的功能，就必須全面探究規(guī)范交易行為的整個體系。必須研究更多類型的商業(yè)社團，必須分析合同訴訟以考察為什么非法律制裁未能阻止法律制裁的使用，必須對本文所提及的所有變量進行更系統的分類。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 這樣限制的理由是：（a）從經濟學的立場來看，這些交易是重要的；（b）在理論討論中它們被頻繁地說成是代表了高度的理性計劃；（c）制造業(yè)的員工們具有 充分的公關意識，能夠對那提出似乎是無窮無盡的大量問題的法律教授予以配合。將來的研究將致力于建筑行業(yè)和其他領域。
[2]作為支持一個法律教師就商人們使用或不使用合同的現象進行經驗研究的理由，實現這些目的有什么意義是一個非常重要的問題。首先，法學教師對于法律應該是什么有著職業(yè)上的關注。這涉及對目前的形勢和可能的選擇的重要性的評估。因此，如果一個人對商法應當是什么感興趣，考察有關合同的商業(yè)實踐就有著最為重大的意義。其次，法學教師被假定為教給學生有關如何變成律師的知識。這些商業(yè)實踐則是一些事實，這些事實對于法律學生作為一名律師被請去建立交易關系或者去解決產生于這些關系的問題時所需要的技能具有重要意義。
[3] 我們曾經做了下列工作：調查了法學、經濟學、心理學和社會學的文獻?？疾炝岁P于買賣交易的正式制度。從設立于威斯康星，或者在威斯康星做買賣的850家公司那里收集了諸如目錄、報價單、定單以及定購認可單等商業(yè)文件，從中整理發(fā)現了標準的格式合同、標準的條款和規(guī)定。獲得了15年來涉及美國最大的500家制造企業(yè)的、被編入法律報告的案例的引證，據此分析確定了為什么利用合同法律制裁被認為是必須的，確定是否還有其他的“問題情境”可以被描繪。此外，考察了有關買賣交易的非正式制度。寄發(fā)了關于特定情境中的實踐的調查信，收到大約125位商人的回復。進行了訪談，如正文中所描述的。而且我的6個學生訪談了其他21位商人、銀行家和律師。他們的發(fā)現和正文中報告的情形是一致的。
[4] 然而，這些個案沒有選入是因為它們確實使用了合同。對沒有使用合同的個案的興趣和為獲得之而付出的努力，與使用合同的個案是相同的。因此，我們的誤差引起的差異被最小化了。
[5] 比較另一篇文章中關于康涅狄格州商業(yè)實踐之經驗研究的發(fā)現?！癟he Stature of Frauds and the Business Community: A Re-Appraisal in Light of Prevailing Practices, ” Yale Law Journal, 66 (1957), pp.1038-1071.
[6] 參見有關撤銷合同的案例研究。Harvard Business Review, 2 (1923-24), pages 238-40, 367-70, 496-502.
[7] Annual Report of the Director of the Administrative office the United States Courts, 1961, p. 238.
[8] State of New York, The Judicial Conference, Sixth Annual Report, 1961, pp, 209-11.
[9] 我的同事Lawrence M. Friedman曾經研究威斯康星最高法院的合同案件審判工作。他發(fā)現，將官司打到法院的合同案件往往在經濟上處于商業(yè)邊緣，或者是家族經濟糾紛，而不是重要的商業(yè)交易。這是大約本世紀以來的情形。只是在內戰(zhàn)時期，法院處理了大量重要的合同案件，但這是為了反對許多更簡單的、不同經濟制度的基礎。
[10] New York Law Revision Commission, Hearings on the Uniform Code Commercial Code, 2 (1954), p. 1391.
[11]接下來的解釋強調這種不去詳細計劃所有的偶發(fā)事件的選擇是經過慎重考慮的。然而，有時商人們未能制定計劃顯然是因為不諳世故，他們完全不歡迎他們所遭受的風險，或者他們只不過是因襲了公司數年前建立的、沒有根據當前的形勢重新予以審視的交易模式而已。
[12] 即使問題產生的概率非常小，一些商人仍然堅持要求律師審查和起草協議以此作為拖延策略。如果他對某個問題有疑問，或者想到別處尋找更好的買賣，那么讓協商持續(xù)進行就可以給商人時間去考慮如何斟酌協議事項。
本譯文發(fā)表于《北大法律評論》第7卷第1輯，北京大學出版社2006年1月版
