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一、引言

在房地產(chǎn)領(lǐng)域開展委托貸款、不良資產(chǎn)收購重組等業(yè)務(wù)的過程中，大量涉及了在建工程的抵押。實(shí)踐中一些項(xiàng)目在在建工程抵押環(huán)節(jié)上遇到了一些問題與障礙。例如，一些登記機(jī)關(guān)以在建工程只能為銀行辦理抵押登記為由，拒絕為非銀行債權(quán)人辦理抵押登記；在建工程抵押中抵押物范圍是抵押權(quán)設(shè)立時(shí)已完工的部分還是抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)已完工的部分；在建工程抵押與相關(guān)制度之間如何銜接等。

本文將帶著上述問題，分析相關(guān)法律法規(guī)對(duì)在建工程抵押的規(guī)定，提示在建工程抵押實(shí)踐操作中的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)與問題，以促進(jìn)房地產(chǎn)行業(yè)項(xiàng)目的順利開展。

二、在建工程抵押的法律依據(jù)

《擔(dān)保法》對(duì)于在建工程抵押并無明確規(guī)定，但《擔(dān)保法》司法解釋第47條規(guī)定，以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建設(shè)中的房屋或者其它建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。據(jù)此，在建工程抵押正式取得了法律層面的依據(jù)。《物權(quán)法》第180條延續(xù)了《擔(dān)保法》司法解釋的規(guī)定，將在建工程列入了可以依法抵押的財(cái)產(chǎn)范圍之內(nèi)。

《擔(dān)保法》司法解釋和《物權(quán)法》均僅承認(rèn)在建工程可用于設(shè)立抵押，但并未對(duì)在建工程抵押作出具體的定義。對(duì)此，建設(shè)部出臺(tái)的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以土地使用權(quán)連同在建工程部分，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行擔(dān)保貸款償還的行為。與《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》司法解釋相比，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對(duì)在建工程抵押的抵押權(quán)人、抵押人、所擔(dān)保的債權(quán)等方面做出了限縮性規(guī)定。

在《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的基礎(chǔ)上，各地方房地產(chǎn)登記主管機(jī)關(guān)又進(jìn)一步做出若干細(xì)化的規(guī)定。有的基本延續(xù)了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，例如《遼寧省在建工程抵押管理辦法》；有的部分修改了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，例如《廣州市房地產(chǎn)抵押登記管理?xiàng)l例》。鑒于在建工程抵押的實(shí)務(wù)操作性很強(qiáng)，在一些具體問題上，各地方的規(guī)定不完全一致，因此，在具體項(xiàng)目中應(yīng)注意就在建工程抵押中的具體問題與當(dāng)?shù)刂鞴懿块T進(jìn)行溝通。

三、在建工程抵押的法律關(guān)系

法律關(guān)系一般由權(quán)利義務(wù)當(dāng)事人、權(quán)利義務(wù)指向的標(biāo)的物以及創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的法律行為所組成。結(jié)合到在建工程抵押，其法律關(guān)系實(shí)際上是由在建工程抵押的抵押權(quán)人、抵押人、抵押物以及設(shè)立抵押的法律行為所組成。

（一）在建工程抵押的抵押權(quán)人

《擔(dān)保法》司法解釋和《物權(quán)法》并未限定在建工程抵押權(quán)人的范圍，亦未限定在建工程抵押所擔(dān)保債權(quán)的性質(zhì)，但《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》將在建工程抵押擔(dān)保的債權(quán)限定為在建工程繼續(xù)建造的貸款，將在建工程抵押權(quán)人限定為貸款銀行。不少地方規(guī)定遵循《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，例如《遼寧省在建工程抵押管理辦法》規(guī)定在建工程的抵押權(quán)人是指經(jīng)批準(zhǔn)開展房地產(chǎn)抵押貸款業(yè)務(wù)的銀行。

司法實(shí)踐中，亦有判例以《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》為依據(jù)，認(rèn)定登記機(jī)關(guān)為承建單位的工程款債權(quán)辦理在建工程抵押登記的行為無效。例如，新沂市某地產(chǎn)公司訴新沂市房管局撤銷在建工程抵押登記一案中，地產(chǎn)公司因拖欠承建單位工程款而將在建工程抵押給承建單位，并在房管局辦理了抵押登記。其后，地產(chǎn)公司向法院提起行政訴訟，要求撤銷該抵押登記。新沂市法院認(rèn)為，根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條的規(guī)定，在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)為貸款銀行，抵押擔(dān)保的債權(quán)應(yīng)為在建工程繼續(xù)建造的貸款。而本案中，抵押權(quán)人為承建單位而非貸款銀行，抵押擔(dān)保的債權(quán)為工程款而非貸款，因此判決撤銷房管局作出的在建工程抵押登記。

將在建工程抵押擔(dān)保的債權(quán)限定為繼續(xù)建造的貸款，是為了確保在建工程抵押所得的融資能用于該在建工程的繼續(xù)建設(shè)，防止出現(xiàn)爛尾樓的情形。其目的雖不無道理，但將抵押權(quán)人限定為銀行則有待商榷。在現(xiàn)代金融背景下，私募基金、信托貸款、承建單位墊資等均可為開發(fā)商繼續(xù)建造在建工程提供融資，若登記機(jī)關(guān)以《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》為依據(jù)而拒絕為上述單位的債權(quán)辦理在建工程抵押登記，則將嚴(yán)重阻礙上述融資模式的正常開展并大大限制在建工程抵押融資的渠道。一些項(xiàng)目中，金融資產(chǎn)管理公司收購銀行貸款并重組，實(shí)質(zhì)上也是為開發(fā)商繼續(xù)建造在建工程提供融資，若登記機(jī)關(guān)僅以債權(quán)人不是銀行為由而拒絕辦理抵押登記，顯然是對(duì)法律法規(guī)的僵化理解。

鑒于此，一些地方突破了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中對(duì)抵押權(quán)人資格的限制。例如，《北京市國土資源局、北京市建設(shè)委員會(huì)關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目在建工程抵押登記有關(guān)問題的通知》、《廣州市房地產(chǎn)抵押登記管理?xiàng)l例》等地方法規(guī)均將在建工程的抵押權(quán)人規(guī)定為法定金融機(jī)構(gòu)，而并未限定為銀行，這為債權(quán)受讓方成為在建工程抵押權(quán)人提供了可能。

當(dāng)然，上述結(jié)論系根據(jù)各地的法規(guī)分析得出，實(shí)踐中各地登記機(jī)關(guān)究竟是否為非銀行金融機(jī)構(gòu)辦理在建工程抵押登記，還有賴在具體項(xiàng)目中進(jìn)一步確認(rèn)。

（二）在建工程抵押的抵押人

根據(jù)《物權(quán)法》第180條的規(guī)定，債務(wù)人或第三人均可以其享有處分權(quán)的在建工程設(shè)立抵押。但基于防止出現(xiàn)爛尾樓等社會(huì)目的考慮，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》將在建工程抵押擔(dān)保的債權(quán)限定為在建工程繼續(xù)建造的貸款，這就實(shí)際上要求在建工程抵押人一般同時(shí)也是主債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債務(wù)人。

實(shí)踐中，地方登記主管部門大多均遵循《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，一般不允許債務(wù)人以外的第三人以其所有的在建工程為債務(wù)人提供擔(dān)保，除非該債務(wù)人是為了第三人的在建工程的繼續(xù)建造而進(jìn)行融資。例如，根據(jù)《福建省福州市房地產(chǎn)交易管理所關(guān)于在建工程抵押登記有關(guān)問題的通知》，在建工程原則上不允許作為第三方貸款的擔(dān)保，除非該第三方貸款將確定用于該在建工程的繼續(xù)建造。

（三）在建工程抵押的抵押物

1、設(shè)立抵押的在建工程的條件

《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》司法解釋并未明確規(guī)定在建工程設(shè)立抵押的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》以及各地的相關(guān)規(guī)定，可用于設(shè)立抵押的在建工程一般應(yīng)取得《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建筑工程規(guī)劃許可證》以及《建筑工程施工許可證》。

另外，許多地方還規(guī)定，只有已完成投資總額25%以上的在建工程才能用于設(shè)立抵押，例如《遼寧省在建工程抵押管理辦法》、《上海市房地產(chǎn)抵押辦法》。但也有些地方并無上述要求。一些地方辦理在建工程抵押登記時(shí)還需提交《預(yù)售許可證》，但多大數(shù)地區(qū)則無此要求。

同時(shí)，并非所有的在建工程均可用于設(shè)立抵押。一般來說，存在建筑承發(fā)包合同爭(zhēng)議的在建工程，被行政罰沒、依法查封的在建工程，具有公益性質(zhì)的(學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等)在建工程以及在建工程中已經(jīng)預(yù)售的部分不得用于設(shè)定在建工程抵押。

2、抵押權(quán)效力所及的在建工程范圍

根據(jù)我國“房隨地走、地隨房走”的原則，以在建工程已完工部分抵押的，其占用的土地使用權(quán)也一并抵押；以土地使用權(quán)抵押的，其上在建工程已完工的部分也一并抵押。因此，在建工程抵押實(shí)際上包括土地使用權(quán)抵押和建筑工程抵押兩個(gè)部分。

但在建工程抵押較現(xiàn)房抵押而言，由于工程不斷施工，因此抵押物處于不斷變動(dòng)的狀態(tài)。在建工程設(shè)立抵押權(quán)時(shí)和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的工程完工程度不同，其價(jià)值也有所不同。那么，抵押物究竟是設(shè)立抵押權(quán)時(shí)在建工程已完工的部分還是實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)已完工的部分，即抵押權(quán)效力是否及于在建工程設(shè)立抵押后至抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)期間新增的部分，這在理論和實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《物權(quán)法》第200條的規(guī)定，土地使用權(quán)抵押后，土地上新增建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。因此，抵押物僅為設(shè)立抵押權(quán)時(shí)在建工程已完工的部分。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《物權(quán)法》第200條僅適用于土地使用權(quán)抵押的情形，而在建工程抵押本質(zhì)上屬于對(duì)房地產(chǎn)期權(quán)的抵押，抵押物應(yīng)為抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)在建工程已完工的部分。

對(duì)上述問題，各地方的規(guī)定也有所不一。一些地方規(guī)定抵押物范圍必須是設(shè)立抵押時(shí)在建工程已完工的部分，例如根據(jù)《北京市國土資源局、北京市建設(shè)委員會(huì)關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目在建工程抵押登記有關(guān)問題的通知》，北京市在建工程抵押的抵押部位僅為抵押權(quán)設(shè)立時(shí)的實(shí)際完工部分。但也有些地方并未將抵押物范圍局限為設(shè)立抵押時(shí)已完工的部分。對(duì)此，建議各在具體項(xiàng)目中進(jìn)一步予以確認(rèn)。同時(shí)，一些抵押權(quán)人在當(dāng)?shù)氐怯洐C(jī)關(guān)不反對(duì)的前提下，在《抵押合同》中約定抵押物范圍包括抵押權(quán)設(shè)立后至抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)在建工程新增的部分，這有利于保護(hù)抵押權(quán)人的權(quán)益，值得提倡。

（四）設(shè)立在建工程抵押的法律行為

設(shè)立在建工程抵押的法律行為包括債權(quán)行為和物權(quán)行為。債權(quán)行為指訂立在建工程抵押合同的行為；物權(quán)行為指辦理在建工程抵押登記的行為。

1、關(guān)于債權(quán)行為

在建工程抵押需簽訂書面的抵押合同。抵押合同系為擔(dān)保主債務(wù)的履行而訂立，具有從屬性。關(guān)于在建工程抵押合同的內(nèi)容，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中有指引性的規(guī)定，例如合同中應(yīng)載明《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的編號(hào)，已交納的土地使用權(quán)出讓金，施工進(jìn)度等內(nèi)容。同時(shí)，各地登記機(jī)關(guān)出臺(tái)的法規(guī)往往也會(huì)對(duì)抵押合同內(nèi)容有所要求。

2、關(guān)于物權(quán)行為

根據(jù)《物權(quán)法》第187條的規(guī)定，以在建工程抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。據(jù)此，僅僅簽訂在建工程抵押合同而未辦理登記的，抵押權(quán)并未設(shè)立，債權(quán)人對(duì)該在建工程并無優(yōu)先受償權(quán)。因此，在項(xiàng)目實(shí)施中必須充分關(guān)注在建工程抵押登記的辦理情況，合理評(píng)估因無法辦理登記而對(duì)債權(quán)實(shí)現(xiàn)造成的影響。

四、在建工程抵押與相關(guān)制度的沖突與銜接

（一）在建工程抵押與商品房預(yù)售

對(duì)于在建工程抵押與商品房預(yù)售之間的關(guān)系，各地方的規(guī)定十分混亂。根據(jù)近期調(diào)查，有的地方，例如南寧市、欽州市等只允許已取得《商品房預(yù)售許可證》的在建工程用于設(shè)立抵押；也有的地方，例如上海市、成都市等只允許尚未取得《商品房預(yù)售許可證》的在建工程用于設(shè)立抵押；絕大多數(shù)地方，例如杭州市、無錫市、天津市等并不將是否取得《商品房預(yù)售許可證》作為在建工程抵押的條件，即無論該在建工程是否取得《商品房預(yù)售許可證》，均可用于設(shè)立抵押。但在建工程中已經(jīng)預(yù)售的部分，僅預(yù)購人有權(quán)以此進(jìn)行抵押，開發(fā)商以在建工程進(jìn)行抵押的，必須扣除已經(jīng)預(yù)售的部分。

對(duì)于已經(jīng)設(shè)立抵押的在建工程的預(yù)售，根據(jù)《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》，需取得抵押權(quán)人同意預(yù)售的書面文件。但問題在于，抵押權(quán)人同意預(yù)售是否意味著放棄了抵押權(quán)？對(duì)此，理論和實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)人同意預(yù)售就是同意解除預(yù)售部分的抵押，其只能以預(yù)售部分變現(xiàn)所得優(yōu)先受償。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)人同意預(yù)售不代表放棄抵押，抵押人預(yù)售時(shí)應(yīng)告知預(yù)購人在建工程抵押情況，預(yù)購人預(yù)購的是有抵押的商品房。對(duì)此，應(yīng)關(guān)注當(dāng)?shù)卣?，并?jǐn)慎對(duì)待在建工程預(yù)售問題，確保能有效控制項(xiàng)目預(yù)售回款。

（二）在建工程抵押與現(xiàn)房抵押

在建工程在抵押期間竣工的，按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《房屋登記辦法》的規(guī)定，應(yīng)首先由開發(fā)商辦理房屋初始登記，然后再申請(qǐng)辦理在建工程轉(zhuǎn)現(xiàn)房抵押登記。

各地方基本遵循了在建工程轉(zhuǎn)現(xiàn)房抵押登記的模式，但在具體操作流程上有所不同。根據(jù)《江蘇省城市房地產(chǎn)交易管理?xiàng)l例》的規(guī)定，已竣工的在建工程辦理初始登記時(shí)，登記機(jī)關(guān)有義務(wù)將在建工程抵押轉(zhuǎn)為現(xiàn)房抵押，并告知當(dāng)事人。而根據(jù)《北京市國土資源局、北京市建設(shè)委員會(huì)關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目在建工程抵押登記有關(guān)問題的通知》，已竣工的在建工程辦理初始登記后，需先向建委、房管局申請(qǐng)辦理在建工程轉(zhuǎn)現(xiàn)房抵押登記，然后再向國土資源部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)抵押變更登記手續(xù)。但有的地方，需首先注銷原在建工程抵押登記，才能辦理現(xiàn)房抵押登記；有的地方甚至?xí)鼋Y(jié)初始登記取得的權(quán)利證書，致使無法轉(zhuǎn)為現(xiàn)房登記。

在一些地方，開發(fā)商領(lǐng)取的初始權(quán)利證書上并不記載他項(xiàng)權(quán)利，若辦理房屋初始登記后不及時(shí)辦理在建工程轉(zhuǎn)現(xiàn)房抵押登記，則可能存在開發(fā)商出售現(xiàn)房而致使抵押權(quán)難以實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)此，在項(xiàng)目操作中應(yīng)注意在建工程的建設(shè)進(jìn)度，關(guān)注當(dāng)?shù)仃P(guān)于在建工程轉(zhuǎn)現(xiàn)房抵押登記的操作流程，確保在建工程抵押變更為現(xiàn)房抵押過程中的無縫銜接。

（三）在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)

一些項(xiàng)目中，在建工程之上往往債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜，除我方的債權(quán)外，還會(huì)有在建工程承建單位對(duì)開發(fā)商的建設(shè)工程款債權(quán)。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，承建單位的建設(shè)工程款可通過拍賣、折價(jià)在建工程而優(yōu)先受償。由于抵押權(quán)的效力也正是在于抵押權(quán)人可就抵押物變現(xiàn)所得優(yōu)先受償，那么，如果同一在建工程之上同時(shí)存在在建工程抵押權(quán)和建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)，那么究竟何者能以在建工程變現(xiàn)所得優(yōu)先受償？

對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定，建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。其行使期限為六個(gè)月，自工程竣工或合同約定的竣工之日起計(jì)算。其中，建設(shè)工程款一般指承建單位為建設(shè)工程支付的人工、材料等費(fèi)用，而不包括開發(fā)商應(yīng)當(dāng)向承建單位支付的違約金。

據(jù)此，在項(xiàng)目實(shí)施中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)調(diào)查清楚在建工程之上開發(fā)商對(duì)承建單位的欠款總額，以合理評(píng)估在建工程抵押對(duì)該項(xiàng)目債權(quán)保障的力度，并防范因承建單位行使建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)而影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

五、結(jié)論

在建工程抵押是一種常用的融資擔(dān)保手段，對(duì)于房地產(chǎn)投融資項(xiàng)目的開展具有重要的意義。在建工程抵押包括土地使用權(quán)抵押和建設(shè)工程抵押兩部分。在建工程抵押法律關(guān)系中包括抵押權(quán)人、抵押人、抵押物、設(shè)立抵押的法律行為等要素。由于在建工程抵押的實(shí)務(wù)操作性很強(qiáng)，各地對(duì)于上述要素的規(guī)定不完全一致，因此在具體項(xiàng)目中，應(yīng)就上述問題及時(shí)與當(dāng)?shù)刂鞴軝C(jī)關(guān)溝通。同時(shí)，注意在建工程抵押與商品房預(yù)售、現(xiàn)房抵押之間的銜接，調(diào)查清楚該在建工程之上開發(fā)商對(duì)承建單位的建設(shè)工程欠款，合理評(píng)估因承建單位行使建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)而對(duì)債權(quán)造成的影響。