一、概論
（一）并購重組中的法律盡職調(diào)查之含義
隨著注冊制的即將推出、新三板的火熱，越來越多的企業(yè)選擇通過資本市場解決融資困難。但是，并非所有的企業(yè)都有條件走上IPO或新三板的道路，同時(shí)，對于已經(jīng)IPO或者新三板掛牌的企業(yè)，并非完成首發(fā)或掛牌就能一勞永逸，為了擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模、整合產(chǎn)業(yè)鏈、解決資源需求等，越來越多的企業(yè)選擇以并購重組的方式發(fā)展壯大。
并購重組的流程，雙方先期簡單接觸后，首要的工作就是盡職調(diào)查，也叫審慎調(diào)查。盡職調(diào)查一詞譯自英文“Due Diligence”，意思是“適當(dāng)或應(yīng)有的勤勉”。其目的在于使收購方盡可能地發(fā)現(xiàn)有關(guān)擬購買股份或資產(chǎn)的全部情況。根據(jù)調(diào)查者和調(diào)查事項(xiàng)的不同，盡職調(diào)查可以分為四類：法律盡職調(diào)查、財(cái)務(wù)盡職調(diào)查、業(yè)務(wù)盡職調(diào)查、其他盡職調(diào)查。
并購重組中法律盡職調(diào)查的目的是發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司股權(quán)或資產(chǎn)，或并購重組中可能涉及的有關(guān)人、財(cái)、物等是否存在法律上的瑕疵，以便收購方?jīng)Q定是否收購、收購的價(jià)格如何確定、收購過程如何控制風(fēng)險(xiǎn)以及收購后如何解決相關(guān)法律問題。并購重組中法律盡職調(diào)查一般是由律師事務(wù)所律師在特定項(xiàng)目中，接受委托人的委托，根據(jù)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定對調(diào)查對象開展一系列調(diào)查活動(dòng)。
（二）并購重組中法律盡職調(diào)查的意義
法律盡職調(diào)查在并購重組中的意義,具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1、減少和避免風(fēng)險(xiǎn)
并購重組中之所以必須要進(jìn)行法律盡職調(diào)查，首先在于防范風(fēng)險(xiǎn)，而只有先將風(fēng)險(xiǎn)揭示出來，才能繼而以專業(yè)的角度對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有力防范。法律盡職調(diào)查的意義正是在于通過對目標(biāo)公司的主體狀況、歷史沿革、資產(chǎn)狀況、重大債權(quán)債務(wù)、訴訟與仲裁、行政處罰、勞動(dòng)社保等事項(xiàng)進(jìn)行深入調(diào)查，從而發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。收購方對所有可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)有了全面的了解，也有助于其進(jìn)一步?jīng)Q定是否有必要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)繼續(xù)推進(jìn)并購或者是否需要調(diào)整并購策略。
2、定價(jià)參考
法律盡職調(diào)查通常是在并購雙方初步接洽之后，正式確定并購方案或簽訂并購法律文件之前，此時(shí)，雙方對并購之價(jià)格并未達(dá)成一致意見。那么，通過各種盡職調(diào)查（包括財(cái)務(wù)、法律或其他方面的盡職調(diào)查）發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司可能存在的瑕疵或其他缺陷，有利于收購方對目標(biāo)公司的真正價(jià)值有一個(gè)清醒的認(rèn)識，以免最終確定的收購價(jià)格過高從而給自身造成損失。同時(shí)，通過盡職調(diào)查，收購方掌握了目標(biāo)公司的軟肋，也有助于在價(jià)格談判中占據(jù)主動(dòng)地位。
3、證據(jù)留存
由于法律盡職調(diào)查的主要工作在于對目標(biāo)公司書面資料的審查與核實(shí)，并且一般情況下，法律盡職調(diào)查所依據(jù)的資料文件等，均會(huì)在后續(xù)雙方所簽訂的正式并購法律文件中約定“假設(shè)為真實(shí)”，“如不真實(shí)，則資料提供方須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果（如：違約責(zé)任、停止并購等）”，因此，一旦交易雙方發(fā)生法律糾紛，律師在法律盡職調(diào)查中所搜集到的所有書面資料將均有可能作為交易流程中的重要證據(jù)。
4、合法合規(guī)性的梳理
法律盡職調(diào)查的流程主要為律師通過對目標(biāo)公司的全面、深入調(diào)查發(fā)現(xiàn)其可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，許多目標(biāo)公司可能從成立以來都未對公司的各項(xiàng)事務(wù)之合法合規(guī)性進(jìn)行梳理，而借助并購重組中的法律盡職調(diào)查，即便最終交易失敗，對目標(biāo)公司而言，也是一次很好的全面了解自身、提升合法合規(guī)性的機(jī)會(huì)。
二、并購重組中法律盡職調(diào)查的流程
并購重組中，律師應(yīng)當(dāng)客觀、全面、及時(shí)地進(jìn)行盡職調(diào)查，堅(jiān)持盡職調(diào)查的獨(dú)立性、審慎性、保密性、全面和重點(diǎn)相結(jié)合的原則，做到調(diào)查內(nèi)容真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。開展盡職調(diào)查律師應(yīng)恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范，勤勉盡責(zé)，嚴(yán)格審查和驗(yàn)證客戶提供的業(yè)務(wù)材料和承諾文件。在上市公司實(shí)施的并購重組中，律師事務(wù)所及其指派的律師還應(yīng)當(dāng)自覺遵守證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定。
結(jié)合本人以往的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，一般情況下，并購重組中的法律盡職調(diào)查主要工作流程可以簡單歸納為：第一步，發(fā)函（資料清單）要求目標(biāo)公司準(zhǔn)備；第二步，現(xiàn)場調(diào)查；第三步，完成盡職調(diào)查報(bào)告并出具法律意見。以下分別對三個(gè)步驟進(jìn)行簡要論述。
（一）發(fā)函（資料清單）要求目標(biāo)公司準(zhǔn)備
在開展盡職調(diào)查之前，律師應(yīng)當(dāng)按照受托調(diào)查之具體情況編制盡職調(diào)查法律文件清單，明確要求目標(biāo)公司或其他當(dāng)事人嚴(yán)格按照客觀、真實(shí)的原則提供清單所列明的法律文件。通常情況下，文件清單應(yīng)至少涵蓋以下幾個(gè)方面：1）目標(biāo)公司基本情況；2）資質(zhì)和管理體系；3）物業(yè)及其他資產(chǎn)；4）與經(jīng)營有關(guān)的合同；5）關(guān)聯(lián)交易；6）借款、擔(dān)?；蚱渌蛴胸?fù)債；7）勞動(dòng)關(guān)系及社會(huì)保險(xiǎn)；8）訴訟和仲裁；9）知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)；10）其他重要事項(xiàng)等。文件清單具體應(yīng)涵蓋哪些事項(xiàng)可參照本文第三部分“并購重組中法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容”。因每個(gè)項(xiàng)目都有其自身的特殊性，我們在制定文件清單時(shí)，還應(yīng)遵循靈活機(jī)動(dòng)的原則。同時(shí)，并購重組中的收購方還可能有其他特別關(guān)注的事項(xiàng)需要律師進(jìn)行重點(diǎn)調(diào)查，那么在制定文件清單時(shí)，除了基本事項(xiàng)外，還應(yīng)有所側(cè)重。
（二）現(xiàn)場調(diào)查
根據(jù)具體的項(xiàng)目情況，現(xiàn)場調(diào)查所涉及工作可能有：
1、審查資料的真實(shí)性和完整性
目標(biāo)公司按照盡職調(diào)查法律文件清單準(zhǔn)備的相關(guān)資料一般都是復(fù)印件，因此律師須至現(xiàn)場對復(fù)印件與原件進(jìn)行核實(shí)，并對資料的來源、形成的時(shí)間、內(nèi)容和形式、資料之間的內(nèi)在聯(lián)系及其擬證明的事實(shí)等進(jìn)行審查。
2、訪談目標(biāo)公司的有關(guān)人員
目標(biāo)公司提供的文件資料一般都是零散無序的，無法涵蓋目標(biāo)公司的全部信息，通過訪談目標(biāo)公司的相關(guān)人員能比較細(xì)致地了解到文件資料無法反應(yīng)出的具體細(xì)節(jié)。
3、向相關(guān)政府部門調(diào)查
法律盡職調(diào)查中，對于目標(biāo)公司無法提供可信證明而又屬于政府職能部門管轄的事項(xiàng)，律師可向相關(guān)政府部門調(diào)查或訪談。比如，對于目標(biāo)公司是否曾遭受行政處罰、股份是否存在質(zhì)押、房產(chǎn)是否真實(shí)、社保是否合法合規(guī)等，均可以向相關(guān)政府部門進(jìn)行核實(shí)。這些政府部門可能有：工商局、房地產(chǎn)中心、社保局、國土部門等。
4、現(xiàn)場考察
對于目標(biāo)公司重要的機(jī)器設(shè)備等經(jīng)營性資產(chǎn)、場地，以及收購方比較關(guān)注的工藝流程等，律師均需要進(jìn)行實(shí)地勘察，而不能盡信評估機(jī)構(gòu)的意見。
5、函證
目標(biāo)公司的有些法律事項(xiàng)，如須第三方出具證明的，律師可通過向該第三方發(fā)函來獲取該第三方對有關(guān)信息和現(xiàn)存狀況的聲明或證明。
6、通過網(wǎng)絡(luò)等公開渠道了解目標(biāo)公司的信息
法律盡職調(diào)查中，律師同樣能夠借助信息時(shí)代給予的福利，通過網(wǎng)絡(luò)檢索獲取補(bǔ)充信息。
7、與其他中介機(jī)構(gòu)溝通并參考其專業(yè)意見
并購重組，特別是上市公司參與的并購重組，往往由并購雙方與幾家中介機(jī)構(gòu)通力合作完成，因此，律師不能閉門造車，對于目標(biāo)公司的部分共性問題，律師應(yīng)當(dāng)與其他中介機(jī)構(gòu)充分溝通，并可以在法律意見書中適當(dāng)引用其他中介機(jī)構(gòu)的意見。
（三）完成盡職調(diào)查報(bào)告并出具法律意見
并購重組中，律師在完成資料和信息的審查后，將向委托人出具一份盡職調(diào)查報(bào)告，法律盡職調(diào)查報(bào)告沒有固定的格式或模板，但一般情況下，法律盡職調(diào)查報(bào)告應(yīng)包括程序性和實(shí)質(zhì)性兩個(gè)方面，主要有：1）委托人對盡職調(diào)查的要求；2）律師審查過的文件清單和其他調(diào)查工作；3）進(jìn)行盡職調(diào)查所做的各種假設(shè)；4）出具盡職調(diào)查報(bào)告的責(zé)任限制或聲明；5）對審查過的資料與事項(xiàng)進(jìn)行總結(jié)，對所涉及的法律事項(xiàng)及其所隱含的法律問題逐項(xiàng)進(jìn)行評價(jià)并給出建議（即法律盡職調(diào)查報(bào)告的“正文”部分）；6）參考資料和附錄。
考慮到法律盡職調(diào)查內(nèi)容的廣泛性以及報(bào)告閱讀者的閱讀習(xí)慣，律師應(yīng)從法律專業(yè)角度，將其認(rèn)為對后續(xù)重組、雙方談判等工作有重大影響的法律事項(xiàng)進(jìn)行總結(jié)和提煉，醒目地置于報(bào)告的前面，供委托人作決策參考。
三、法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容
盡管從上市公司、新三板公司的并購重組法律意見書內(nèi)容與結(jié)構(gòu)要求上看，并購重組的核心法律事項(xiàng)是趨同的，但是法律盡職調(diào)查關(guān)注的重點(diǎn)卻因并購方式的不同而不同：1）股權(quán)收購型的并購是一種較為復(fù)雜的并購類型，該種并購類型的法律盡職調(diào)查只須遵循一般的法律盡職調(diào)查要指即可，主要包括對目標(biāo)公司現(xiàn)狀、目標(biāo)公司的歷史沿革、目標(biāo)公司的注冊資本、目標(biāo)公司的股東及出資、目標(biāo)公司的規(guī)范運(yùn)作、目標(biāo)公司的獨(dú)立性、財(cái)務(wù)與稅務(wù)、目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)發(fā)展與技術(shù)、目標(biāo)公司的主要資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、重大債權(quán)債務(wù)、關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭情況、人力資源和勞資關(guān)系、訴訟、仲裁、行政處罰事項(xiàng)的調(diào)查等方面；2）資產(chǎn)收購型的并購相對簡單，但是在法律盡職調(diào)查的側(cè)重點(diǎn)上有所不同，因?yàn)橘Y產(chǎn)收購型的并購中，收購方著眼于購買目標(biāo)公司的資產(chǎn)而非股權(quán)，甚至希望通過收購目標(biāo)公司的全部資產(chǎn)來吸收其已建立的供應(yīng)及銷售渠道資源，相應(yīng)地，在盡職調(diào)查中會(huì)更多地關(guān)注所收購資產(chǎn)的法律狀況及供銷情況。資產(chǎn)收購型并購的盡職調(diào)查包括：目標(biāo)公司的基本情況、并購資產(chǎn)的范圍、資產(chǎn)的權(quán)屬、知識產(chǎn)權(quán)、供銷渠道及產(chǎn)品銷售情況、目標(biāo)公司已經(jīng)生效但未履行或未履行完畢的合同、目標(biāo)公司員工的情況、財(cái)務(wù)與稅務(wù)、目標(biāo)公司訴訟及爭議情況等方面。
在并購重組項(xiàng)目中，根據(jù)并購目的、并購方式、目標(biāo)公司所處的行業(yè)或目標(biāo)資產(chǎn)的特點(diǎn)等，法律盡職調(diào)查的側(cè)重點(diǎn)有所不同。但筆者認(rèn)為，通常情況下，法律盡職調(diào)查的內(nèi)容應(yīng)至少包含以下幾個(gè)方面：
（一）目標(biāo)公司的主體資格
主要是通過對目標(biāo)公司的現(xiàn)狀及歷史沿革、對外投資項(xiàng)目、外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書（針對外商投資企業(yè)）、企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記證、調(diào)查對象成立時(shí)與業(yè)務(wù)經(jīng)營有關(guān)的批準(zhǔn)文件、已登記的經(jīng)營范圍、目標(biāo)公司的注冊資本和實(shí)收資本、投資總額與注冊資本、資產(chǎn)評估報(bào)告、目標(biāo)公司企業(yè)信用、目標(biāo)公司改制等情況的核查來確定目標(biāo)公司的設(shè)立是否符合法律的規(guī)定、目標(biāo)公司是否具備合法的主體資格以及目標(biāo)公司是否存在影響其合法存續(xù)的重大法律障礙等。
1、現(xiàn)狀
律師通常以目標(biāo)公司現(xiàn)行有效的營業(yè)執(zhí)照及章程作為反映其基本情況的直接依據(jù)，但是對于曾發(fā)生過多次工商變更的目標(biāo)公司來說，律師需要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)查詢結(jié)果及工商部門打印出的全套工商登記資料來確定目標(biāo)公司提供的營業(yè)執(zhí)照是否為最新。
另，針對某些特定行業(yè)的目標(biāo)公司，律師還須核查其是否具有經(jīng)營業(yè)務(wù)必須的特定資質(zhì)證明或認(rèn)證，如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)須具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、固體危險(xiǎn)廢物回收企業(yè)須具備危險(xiǎn)廢物處理資質(zhì)等。因此，律師應(yīng)當(dāng)核查目標(biāo)公司的經(jīng)營范圍，確定其經(jīng)營范圍是否含有需要依法進(jìn)行行政審批的項(xiàng)目。
目標(biāo)公司的相關(guān)說明可以作為律師核查其現(xiàn)狀的輔助性證據(jù)，但律師不能盡信該類說明，若該類說明與其他證據(jù)材料的情況存在差異，可能是因?yàn)槟繕?biāo)公司已經(jīng)發(fā)生某項(xiàng)行為，但是并未及時(shí)在工商部門辦理變更登記所致，也可能是目標(biāo)公司的自我認(rèn)識，實(shí)際上根本不具有法律意義，那么律師就需要進(jìn)一步予以核實(shí)。
2、歷史沿革
目標(biāo)公司的歷史沿革是指目標(biāo)公司設(shè)立、歷次工商變更，直至調(diào)查之日，所經(jīng)歷的所有變動(dòng)。律師在調(diào)查目標(biāo)公司歷史沿革時(shí)，應(yīng)主要審閱其全套工商登記資料并結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)上的企業(yè)公示信息，首先依時(shí)間順序?qū)忛喢看涡袨榈南鄳?yīng)登記文件，再考察每次行為是否具有連貫性，對于不連貫的兩次行為，律師要特別核實(shí)目標(biāo)公司是否存在某些法律問題。
（二）本次并購的批準(zhǔn)
在公司并購實(shí)踐中，收購方可以通過多種途徑獲得目標(biāo)公司的控制權(quán)。收購方式的不同和目標(biāo)公司性質(zhì)的差異有可能導(dǎo)致目標(biāo)企業(yè)需要不同形式的批準(zhǔn)。目標(biāo)企業(yè)是公司的，可能是由董事會(huì)或股東大會(huì)批準(zhǔn)本次并購；目標(biāo)企業(yè)是非公司制企業(yè)的，可能是由職工代表大會(huì)或上級主管部門批準(zhǔn)本次并購，只有在得到所必須的批準(zhǔn)的情況下，并購才能合法有效。
律師可以通過查閱目標(biāo)公司最新的營業(yè)執(zhí)照、公司章程等登記文件或其他批準(zhǔn)文件來確定目標(biāo)公司需要哪些批準(zhǔn)，例如，律師必須明確收購方欲收購的股權(quán)或資產(chǎn)是否為國有股權(quán)或國有資產(chǎn)，如為國有股權(quán)或國有資產(chǎn)，整個(gè)并購還需要取得國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門的確認(rèn)和批準(zhǔn)；如果目標(biāo)公司為外商投資企業(yè)，整個(gè)并購還必須經(jīng)商務(wù)主管部門的批準(zhǔn)。
律師在并購盡職調(diào)查中，不僅要查證本次并購是否有批準(zhǔn)，還要查實(shí)批準(zhǔn)和授權(quán)的內(nèi)容是否明確、肯定及其內(nèi)容對此次并購可能造成的影響。
（三）目標(biāo)公司股東出資、股權(quán)合法性及權(quán)利限制情況
律師應(yīng)當(dāng)詳細(xì)地調(diào)查和分析目標(biāo)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀、股權(quán)變化情況以及股權(quán)變更過程的合法合規(guī)性，同時(shí)，需審查目標(biāo)公司股東的出資形式、出資數(shù)額、出資程序是否符合法律和公司章程的規(guī)定，比如出資是否到位，各種形式的出資是否履行了必要的法律手續(xù)，是否存在抽逃出資現(xiàn)象等。
主要核查內(nèi)容包括：出資協(xié)議、合資（合作）協(xié)議，出資方式，以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的是否已履行評估作價(jià)程序及評估結(jié)果是否公允；用于出資的有形財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬、評估作價(jià)、移交過程；用于出資的無形資產(chǎn)的權(quán)屬證書、有效期及評估作價(jià)、權(quán)屬變更登記情況；股權(quán)的基本情況、質(zhì)押、查封等權(quán)利限制情況；股權(quán)代持、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃與員工持股等；歷次增資情況；股權(quán)變動(dòng)的程序、價(jià)格、是否實(shí)際支付；是否存在出資不實(shí)、抽逃出資的情形；是否存在股東向公司借款的情形；國有企業(yè)股權(quán)變動(dòng)的是否已履行審批、評估、進(jìn)場交易、國有資產(chǎn)登記等特殊程序要求，等等。
（四）目標(biāo)公司章程和主要協(xié)議
公司章程是一個(gè)公司組織活動(dòng)原則，其中的某些條款可能會(huì)嚴(yán)重影響或制約并購活動(dòng)本身，甚至影響并購?fù)瓿珊?/span>收購方整個(gè)集團(tuán)層面的整合。
通過目標(biāo)公司的章程，律師要查明的事項(xiàng)有：第一，章程的特殊條款是否含有反收購內(nèi)容、公司董事和經(jīng)理等高級管理人員的權(quán)力、公司高級管理人員的辭退以及補(bǔ)償措施；第二，公司并購的決定權(quán)歸屬；第三，股東（大）會(huì)表決程序當(dāng)中是否含有對并購構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙的特殊條款，如股東會(huì)一致通過設(shè)置、董事更換的限制性規(guī)定、“黃金降落傘”安排等。
近年來，越來越多的公司在章程中規(guī)定了反收購內(nèi)容，收購方及律師應(yīng)對此保持高度的敏感，律師應(yīng)認(rèn)真審查相關(guān)條款是否可能對收購本身形成障礙及對收購后目標(biāo)公司的整合造成影響。
對于目標(biāo)公司主要協(xié)議的審查，主要是看其中是否有反對股權(quán)或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條款，或者有無不競爭條款或?qū)δ繕?biāo)公司運(yùn)營能力的其他限制。
（五）目標(biāo)公司各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)和權(quán)利
公司并購的主要目的在于取得目標(biāo)公司的各種資產(chǎn)或控制權(quán)，律師對此審查的意義在于實(shí)現(xiàn)發(fā)現(xiàn)或理順目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，取保收購方取得的目標(biāo)資產(chǎn)是完整的，不存在法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，律師應(yīng)認(rèn)真審查目標(biāo)公司對其土地使用權(quán)、房產(chǎn)、在建工程、機(jī)器設(shè)備、知識產(chǎn)權(quán)等是否具有合法的、完整的、無瑕疵的所有權(quán)、使用權(quán)或處分權(quán)，以及該等所有權(quán)上是否設(shè)定了任何形式的擔(dān)保。律師主要通過核驗(yàn)各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利憑證或合同來進(jìn)行，如房屋所有權(quán)證、房屋租賃合同及租賃憑證、資產(chǎn)購置發(fā)票、商標(biāo)證書、專利證書，以及其他權(quán)屬證明文件等，同時(shí)還須結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)查詢結(jié)果。
律師還應(yīng)取得目標(biāo)公司主要財(cái)產(chǎn)賬冊，了解其所有權(quán)歸屬、是否抵押或有使用限制，是否屬租賃以及重置價(jià)格。針對目標(biāo)公司使用的租賃資產(chǎn)，應(yīng)確定租賃合同的條件對收購方在收購后的營運(yùn)是否不利。
對于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的審查要運(yùn)用動(dòng)態(tài)的審查方法，即不僅要掌握審查時(shí)各項(xiàng)資產(chǎn)的狀況，還要考慮到并購?fù)瓿珊笤摰荣Y產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是否會(huì)影響其效能的發(fā)揮，是否會(huì)影響收購方某些重要協(xié)議的簽訂或履行。例如，國有企業(yè)控制某些資產(chǎn)時(shí)可能會(huì)享受到一些“優(yōu)待”，而該部分資產(chǎn)被外資或民營企業(yè)收購后，在簽訂和履行一些重要協(xié)議時(shí)可能就不能再享受此類“優(yōu)待”了。
（六）目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)與研發(fā)以及安全生產(chǎn)情況
律師核查的主要內(nèi)容有：目標(biāo)公司的主營業(yè)務(wù)情況、主營業(yè)務(wù)變化情況、目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策以及國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向的要求、目標(biāo)公司所屬行業(yè)特有的經(jīng)營模式以及目標(biāo)公司所采用的主要經(jīng)營模式、主營業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)資質(zhì)的許可情況、實(shí)際控制人與控股股東的同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易對本次并購重組的影響或限制、產(chǎn)品質(zhì)量情況、技術(shù)與研發(fā)情況、目標(biāo)公司安全生產(chǎn)管理是否合法合規(guī)等。
（七）目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)和擔(dān)保
審查目標(biāo)公司的對外合同，更是律師并購活動(dòng)中不可或缺的盡職調(diào)查內(nèi)容，律師通過對合同的主體、內(nèi)容進(jìn)行重點(diǎn)審查，要幫助收購方了解上述合同中是否存在純粹義務(wù)性的條款和其他限制性條款，特別要注意目標(biāo)公司控制權(quán)改變后該合同是否依然有效，合同中對解除合同問題的約定及由此而帶來的影響是否涉及本次并購。
在審查目標(biāo)企業(yè)所涉及的重大債務(wù)及其償還情況時(shí)，要注意債務(wù)數(shù)額、償還日期、附隨義務(wù)及債權(quán)人對此是否有特別限制等，例如，有的公司在對外合同中會(huì)約定維持某種負(fù)債比率，股權(quán)轉(zhuǎn)移不得超過，否則須立即償還債務(wù)，因?yàn)檫@種約定將導(dǎo)致收購方在收購后面臨立即償債的壓力。盡職調(diào)查律師特別要查閱以下幾類文件的內(nèi)容：第一，長短期貸款合同和借據(jù)（如為外匯貸款，還需要審查外匯管理機(jī)關(guān)的批文和登記證明）；第二，擔(dān)保文件和履行保證書（如為外匯擔(dān)保，還需要審查外匯管理機(jī)關(guān)的批文和登記證明），資產(chǎn)抵押清單及相關(guān)文件；第三，被要求行使擔(dān)保物權(quán)之債務(wù)及有關(guān)安排；第四，有關(guān)債權(quán)債務(wù)爭議的安排。
此外，律師還要關(guān)注企業(yè)的或有債務(wù)，通過對已掌握的其他材料及其關(guān)聯(lián)性材料的審查，結(jié)合對目標(biāo)公司的詢問所取得信息，盡可能對或有債務(wù)是否會(huì)發(fā)生、或有債務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)債務(wù)的可能性及或有債務(wù)對并購的影響等作出專業(yè)判斷。例如：企業(yè)是否存在因環(huán)境保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動(dòng)安全等方面原因而產(chǎn)生的侵權(quán)之債，是否有欠繳的稅款，是否會(huì)有債務(wù)擔(dān)保責(zé)任問題，是否有隱藏或不可預(yù)見的義務(wù)（如環(huán)境、訴訟）等。收購方應(yīng)要求目標(biāo)公司出具書面承諾，保證若有未列負(fù)債出現(xiàn)由其自行負(fù)責(zé)。
（八）目標(biāo)公司的人力資源
人力資源的整合是并購后整合的重要內(nèi)容之一，因此，有律師進(jìn)行盡職調(diào)查時(shí)應(yīng)對目標(biāo)公司的現(xiàn)有人員狀況做詳盡的調(diào)查，為收購方并購后接管、整合和運(yùn)營做好準(zhǔn)備。在人力資源及勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)查中，律師要關(guān)注的有：第一，目標(biāo)公司企業(yè)文化，目標(biāo)公司發(fā)展背景，勞動(dòng)證照及審批文件；第二，目標(biāo)公司高級管理人員構(gòu)成、職務(wù)、能力、待遇、目標(biāo)公司對其依賴的程度等基本情況；第三，目標(biāo)公司雇員的住房公積金、福利待遇、社會(huì)保險(xiǎn)繳納等情況；第四，通過審閱目標(biāo)公司的勞動(dòng)合同文本了解目標(biāo)公司的勞資關(guān)系，判斷其是否可能存在勞資糾紛，并購后已有的聘用合同是否會(huì)繼續(xù)有效等。
（九）目標(biāo)公司涉及訴訟、仲裁及行政處罰的情況
對于目標(biāo)公司過去及目前涉及的或?qū)碛锌赡苌婕暗脑V訟、仲裁及行政處罰案件，因?yàn)?/span>會(huì)直接影響到目標(biāo)公司的利益及應(yīng)負(fù)債務(wù)，因此盡職調(diào)查律師必須幫助收購方充分了解這些情況。主要關(guān)注三方面：第一，目標(biāo)公司生產(chǎn)經(jīng)營的是否合法合規(guī)，即是否被工商、稅務(wù)、環(huán)保、產(chǎn)品質(zhì)量、安全生產(chǎn)、勞動(dòng)人事、海關(guān)、外匯等部門給予處罰；第二，目標(biāo)公司是否存在正在進(jìn)行或即將發(fā)生的訴訟或者仲裁，公司處于何種訴訟或仲裁地位，案件的預(yù)期結(jié)果如何；第三，公司近幾年來是否被追究過刑事責(zé)任或受過行政處罰；第四，公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員的合法合規(guī)情況，是否存在競業(yè)限制情形，個(gè)人征信情況，是否存在正在進(jìn)行或者即將發(fā)生的重大訴訟或者仲裁，其處于何種訴訟或仲裁地位，案件預(yù)期結(jié)果如何。
四、并購重組中法律盡職調(diào)查應(yīng)注意的幾個(gè)重要問題
（一）前置審批是否必須或是否已完成
除了我國《公司法》規(guī)定的并購重組可能需要股東（大）會(huì)審議通過以及在股權(quán)并購時(shí)須保證其他股東的優(yōu)先購買權(quán)不被侵犯之外，另外一個(gè)更為重要的前置環(huán)節(jié)是：本次并購是否需要前置行政審批以及是否已經(jīng)完成審批。實(shí)踐中，尤其針對國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，需得到國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)；針對專營、許可經(jīng)營、外商投資企業(yè)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓、金融企業(yè)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓、壟斷行業(yè)企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓都有相應(yīng)的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的特殊規(guī)定，需要律師在盡職調(diào)查時(shí)進(jìn)行充分核查，以確保并購活動(dòng)能夠合法規(guī)范地進(jìn)行。
（二）目標(biāo)公司本身章程、制度或相關(guān)會(huì)議文件的防御性條款
首先，如筆者在前文提到的，律師在并購重組盡職調(diào)查時(shí)要關(guān)注目標(biāo)公司的合同與章程中是否有下述防御收購的條款、內(nèi)容或規(guī)定：對股權(quán)轉(zhuǎn)讓有禁止性或限制性規(guī)定；有關(guān)兼并、收購或其他可能導(dǎo)致公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的重大交易，且均需經(jīng)過公司股東絕對多數(shù)票的同意方可以實(shí)施；禁止更換董事或者輪任董事之限制，確定能否在收購后獲得對公司董事會(huì)的控制權(quán)；高薪補(bǔ)償被辭退的高級管理人員與股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，以正確分析目標(biāo)公司被收購的難易程度，以及收購價(jià)格的提高的程度。
其次，要關(guān)注目標(biāo)公司的董事會(huì)決議、股東會(huì)決議等文件，在被收購的情況下，依照公司法的規(guī)定，需要有相應(yīng)的董事會(huì)和股東會(huì)決議的必經(jīng)程序。此時(shí)律師就要注意審查相關(guān)的董事會(huì)與股東會(huì)決議是否依法作出，有無達(dá)到法定的或章程中規(guī)定的同意票數(shù)，投票權(quán)是否有效等，確保目標(biāo)公司對本次并購的內(nèi)部決議在實(shí)體和程序上均無瑕疵。
（三）同業(yè)競爭陷阱
在并購重組的法律盡職調(diào)查中,律師要特別注意目標(biāo)公司或股東對商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)所作出的法律安排,以及針對同業(yè)競爭方面作出的法律安排。例如目標(biāo)公司在一定年限內(nèi)、市場范圍內(nèi)不得從事相同品牌產(chǎn)品經(jīng)營,目標(biāo)公司高管不得在兼任或辭職后一定年限內(nèi)擔(dān)任其同業(yè)公司的高級管理人員，對技術(shù)人員通過勞動(dòng)合同或其他形式進(jìn)行明確限定等等。所有的這些都將影響收購方的權(quán)益，更直接影響并購后的經(jīng)營。
（四）目標(biāo)公司的股東出資及股權(quán)演變是否存在瑕疵
在股權(quán)收購型并購中，通過對目標(biāo)公司歷史沿革的調(diào)查，律師可以發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司從成立到歷次股權(quán)變更過程中，相應(yīng)的股東是否出資到位，尤其是股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否存在潛在糾紛。一旦出資不實(shí)或出資不到位，收購方收購股權(quán)后可能還須補(bǔ)足出資，如果存在違法違規(guī)行為的，可能還會(huì)受到法律制裁。如果瑕疵重大的，還有可能導(dǎo)致本次收購失敗。對收購方而言，得不償失。因此，及時(shí)發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司的股東出資是否到位、股權(quán)演變是否無瑕疵，應(yīng)是法律盡職調(diào)查工作的重中之重。
另外，目標(biāo)公司的股權(quán)應(yīng)是可轉(zhuǎn)讓的。為此，律師一方面要審查擬收購的股權(quán)是否存在查封、凍結(jié)、設(shè)置抵押、質(zhì)押等他項(xiàng)權(quán)利限制情形；另一方面,也要核實(shí)是否存在轉(zhuǎn)讓方與第三方簽署限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓之協(xié)議的情形。
（五）目標(biāo)公司現(xiàn)存資產(chǎn)情況
無論是在資產(chǎn)收購型并購，還是在股權(quán)收購型并購中，收購方都是十分關(guān)注目標(biāo)公司現(xiàn)存資產(chǎn)情況的。律師在法律盡職調(diào)查工作中，應(yīng)通過實(shí)地勘察、走訪相關(guān)部門、核查產(chǎn)權(quán)證書真實(shí)性等方式對目標(biāo)公司的資產(chǎn)進(jìn)行全方位調(diào)查了解。涉及到土地房產(chǎn)時(shí)，律師要充分調(diào)查土地房產(chǎn)是否有確權(quán)證書、地價(jià)是否已經(jīng)付清、使用權(quán)或所有權(quán)期限還剩多久、是否設(shè)置有抵押、有無出租及租賃情況、近期是否存在被政府征用或拆遷的可能等等；涉及到重大機(jī)器設(shè)備時(shí)，律師應(yīng)充分調(diào)查機(jī)器設(shè)備是否有合法采購憑證、采購款是否已經(jīng)付清、機(jī)器設(shè)備現(xiàn)存何處、是否有抵押情形、是否為融資租賃等等。
（六）目標(biāo)公司可能發(fā)生的負(fù)債
目標(biāo)公司可能發(fā)生的負(fù)債具有義務(wù)性、隱蔽性、不確定性等特點(diǎn)，因此，除要求目標(biāo)公司及原股東對或有負(fù)債進(jìn)行充分披露外，律師還要通過多種途徑對可能引發(fā)或有負(fù)債的事項(xiàng)進(jìn)行嚴(yán)格排查：審查目標(biāo)公司董事會(huì)會(huì)議記錄等文件,著力發(fā)現(xiàn)擔(dān)保、抵押等線索；向目標(biāo)公司的法律顧問詢證，了解有無法律糾紛或者未決訴訟仲裁案件；向政府管理部門了解目標(biāo)公司的產(chǎn)品市場狀況、環(huán)保等情況,了解有無被投訴的產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)保違法等事項(xiàng)；通過多種渠道對目標(biāo)公司的管理人員進(jìn)行調(diào)查，結(jié)合會(huì)計(jì)師事務(wù)所的財(cái)務(wù)盡職調(diào)查，以全面掌握相關(guān)或有負(fù)債情況。
（七）重大的對外合同與承諾
多數(shù)目標(biāo)公司都會(huì)有一些重大的合同，特別是有關(guān)主營業(yè)務(wù)的合同，該類合同若規(guī)定在一方公司控制權(quán)發(fā)生變化時(shí)可以允許終止合同，則收購方應(yīng)慎重考慮收購計(jì)劃。同時(shí),收購方還應(yīng)當(dāng)確定，目標(biāo)公司對外作出的承諾是否與收購方自己的業(yè)務(wù)計(jì)劃矛盾，諸如向新的生產(chǎn)線或新企業(yè)、合資企業(yè)注入資本、轉(zhuǎn)讓關(guān)鍵專利和技術(shù)，與供應(yīng)商或客戶簽訂新的長期合同，向雇員承諾新的高額報(bào)酬或股票期權(quán)安排等。另外，還要特別注意貸款合同、抵押合同、擔(dān)保合同、代理合同、獨(dú)占實(shí)施許可合同等，核查其中是否有在目標(biāo)公司控制權(quán)發(fā)生變化時(shí)，目標(biāo)公司就必須提前履行支付義務(wù)，或終止使用權(quán)或相關(guān)權(quán)利等的約定。
總之，并購重組中的盡職調(diào)查看似容易，實(shí)則復(fù)雜、繁允，既與首次公開發(fā)行與上市、新三板掛牌的法律盡職調(diào)查有相通之處，也有自己的特點(diǎn)。并購重組中的法律盡職調(diào)查，其核心的宗旨就是維護(hù)客戶利益、促進(jìn)交易達(dá)成、防范法律風(fēng)險(xiǎn)。這也正是律師的意義之所在。
轉(zhuǎn)自： 田路平 代敏 盈科并購與重組專委會(huì)
創(chuàng)業(yè)者及天使投資人
