【前言】9月初，筆者曾發(fā)表《外商投資企業(yè)備案管理與自貿(mào)區(qū)備案管理的對比解讀》一文，簡要梳理與深入解讀備案管理模式。10月伊始，外商投資備案制度最終落地，且明晰了外商投資準入特別管理措施范圍。筆者在此將進一步展開解讀。
一、制度依據(jù)
1. 法律：全國人大常委會通過修改三資企業(yè)法以及《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》，自2016年10月1日起施行。
2. 部門規(guī)章：商務部公布《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》（“《外資備案辦法》”），自2016年10月8日起施行。
3. 規(guī)范性文件：國家工商總局公布《關于做好外商投資企業(yè)實行備案管理后有關登記注冊工作的通知》，自2016年10月1日起施行。國家發(fā)改委和商務部發(fā)布2016年第22號公告（“22號公告”），界定外商投資準入特別管理措施范圍（“負面清單”），自2016年10月8日起施行。
二、排除適用于外資并購
正如筆者在之前文章中的分析，外資并購仍適用其各自領域的單行規(guī)定，繼續(xù)實行審批管理。結合22號公告以及商務部條約法律司負責人就《外資備案辦法》的解讀，外國投資者并購境內非外商投資企業(yè)，適用《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》；外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資，適用《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》；外商投資企業(yè)境內再投資，適用《關于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規(guī)定》。
需要特別說明的是，對于外資并購設立的外商投資企業(yè)，其后續(xù)變更事項如不涉及負面清單，也實行備案管理。
三、與自貿(mào)區(qū)的銜接
1. 簡化處理負面清單
區(qū)別于以往列表式的自貿(mào)區(qū)負面清單，此次并未正式公布全國版負面清單，而是簡化處理，援引現(xiàn)行有效的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中限制類、禁止類，以及鼓勵類中有股權要求、高管要求的行業(yè)。對于上述提及的行業(yè)，均不適用外商投資備案制度。筆者認為，未能公布全國版的負面清單，可能與中美之間的雙邊投資協(xié)定（BIT）的推進進度有關。另外，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》亦是去年才實行。
目前，融合備案制度的上海外資網(wǎng)上辦事系統(tǒng)已更新上線。為便于申報主體辨別申報事項是否屬于負面清單，上海市商務委員會已詳細整理《外商投資準入特別管理措施國民經(jīng)濟行業(yè)分類對照指引》，發(fā)布在網(wǎng)上辦事系統(tǒng)中供公眾查閱。對初步判斷是否列入外商投資準入特別管理措施范圍，非常便捷。
需要特別說明的是，自貿(mào)區(qū)仍然適用2015年4月發(fā)布的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》。
2. 自貿(mào)區(qū)備案制度全國推廣
準入前國民待遇和負面清單的管理模式是自貿(mào)區(qū)投資自由化試驗的最重要成果之一。筆者注意到，《外資備案辦法》發(fā)布之時，適用于四大自貿(mào)區(qū)的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資備案管理辦法（試行）》（商務部公告2015年第12號）同時廢止。這一舉措說明通過深化簡政放權，自貿(mào)區(qū)經(jīng)驗已成功復制推廣至全國。據(jù)筆者估計，采取備案管理后，絕大多數(shù)的外商投資企業(yè)設立及變更將無須提交政府審批。
綜上，《外資備案辦法》借鑒自貿(mào)區(qū)備案制度，在全國范圍內（含自貿(mào)區(qū)）適用統(tǒng)一的外商投資備案制度。而在負面清單的層面，仍區(qū)分自貿(mào)區(qū)負面清單及簡化處理的全國版負面清單兩種。
四、創(chuàng)新舉措
1. 告知性備案、事中事后監(jiān)管
區(qū)別于外資逐案審批制，此次全面推行的外商投資備案制度屬于告知性備案，即，備案機關在備案階段僅對填報信息進行形式審查，備案在實質上脫離行政許可，不作為辦理工商、外匯登記等手續(xù)的前置條件。
相應地，監(jiān)管模式也由事前監(jiān)管轉向事中事后監(jiān)管，比如抽查、檢查，對企業(yè)的違規(guī)情況記入不誠信記錄并公示，商務部門同時與相關部門共享企業(yè)的誠信信息等舉措。
2. 首次納入實際控制人備案
早在2015年年初，《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》明確了最終實際控制人標準。實際控制人標準的提出，也引發(fā)了對規(guī)范可變利益實體（VIE）架構實現(xiàn)海外上市企業(yè)的廣泛關注，畢竟絕大多數(shù)TMT領域的中概股均以VIE架構實現(xiàn)在美上市。筆者注意到，本次備案制度首次正式納入實際控制人備案，包括外商投資企業(yè)最終實際控制人信息及外商投資企業(yè)投資者最終實際控制人信息。而在此之前，三資企業(yè)法均未要求明確填報實際控制人信息。
筆者推測，關于完備實際控制人信息的舉措可能是后續(xù)推進《外國投資法》立法的積極信號。
五、結語
此次外商投資備案制度的全面推行，得益于自貿(mào)區(qū)成功經(jīng)驗的積累。就在此前不久，上海自貿(mào)區(qū)掛牌已滿三周年。三年來，上海自貿(mào)區(qū)提供了豐富的實驗樣本。隨著越來越多的可復制可推廣經(jīng)驗覆蓋全國范圍，中國越發(fā)加快建立同國際投資和貿(mào)易通行規(guī)則相銜接的制度體系?？梢灶A見到《外國投資法》立法的推進也將加快步伐，我們將對此持續(xù)關注。
（文章來源：IIFT，轉自：IIFT，作者：倪健林，文章版權歸作者所有領。）
