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案例解析
資本市場(chǎng)
一、《法律意見書》未披露關(guān)聯(lián)關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易，導(dǎo)致《法律意見書》存在重大遺漏或虛假記載的案例
二、上市公司關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定
根據(jù)《信息披露編報(bào)規(guī)則第12號(hào)——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報(bào)告》第二十四條、第三十八條的規(guī)定，關(guān)聯(lián)關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易是法律意見書及律師工作報(bào)告的必備內(nèi)容。上述案例中，律師事務(wù)所均因?yàn)槲磁蛾P(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)交易而導(dǎo)致《法律意見書》存在虛假記載和重大遺漏，因此受到證監(jiān)會(huì)不同程度的行政處罰?？梢?，明確上市公司關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定依據(jù)是防止“踩雷”的重要前提。
現(xiàn)行有效的上市公司關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定依據(jù)主要有《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)-關(guān)聯(lián)方披露》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2014年修訂）》、《上交所上市規(guī)則》。
（一）《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)-關(guān)聯(lián)方披露》認(rèn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系結(jié)構(gòu)如下圖：
《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)-關(guān)聯(lián)方披露》對(duì)于“關(guān)聯(lián)方”的認(rèn)定如下：
1、第三條定義了關(guān)聯(lián)方：一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。
2、第四條從外延上列舉構(gòu)成關(guān)聯(lián)方的情形：（一）該企業(yè)的母公司；（二）該企業(yè)的子公司；（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)；（四）對(duì)該企業(yè)實(shí)施共同控制的投資方；（五）對(duì)該企業(yè)施加重大影響的投資方；（六）該企業(yè)的合營(yíng)企業(yè)；（七）該企業(yè)的聯(lián)營(yíng)企業(yè)；（八）該企業(yè)的主要投資者個(gè)人及與其關(guān)系密切的家庭成員。主要投資者個(gè)人，是指能夠控制、共同控制一個(gè)企業(yè)或者對(duì)一個(gè)企業(yè)施加重大影響的個(gè)人投資者；（九）該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員。關(guān)鍵管理人員，是指有權(quán)力并負(fù)責(zé)計(jì)劃、指揮和控制企業(yè)活動(dòng)的人員。與主要投資者個(gè)人或關(guān)鍵管理人員關(guān)系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時(shí)可能影響該個(gè)人或受該個(gè)人影響的家庭成員；（十）該企業(yè)主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。
3、第五條從反面排除不構(gòu)成關(guān)聯(lián)方的情形：（一）與該企業(yè)發(fā)生日常往來的資金提供者、公用事業(yè)部門、政府部門和機(jī)構(gòu)；（二）與該企業(yè)發(fā)生大量交易而存在經(jīng)濟(jì)依存關(guān)系的單個(gè)客戶、供應(yīng)商、特許商、經(jīng)銷商或代理商；（三）與該企業(yè)共同控制合營(yíng)企業(yè)的合營(yíng)者。
4、第六條明確了國(guó)資委同一控制下的企業(yè)，不以此為依據(jù)認(rèn)定為關(guān)聯(lián)關(guān)系。
（二）《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2014年修訂）》認(rèn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系結(jié)構(gòu)如下圖：
受同一國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)控制的公司，構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系與否的結(jié)構(gòu)圖如下：
《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2014年修訂）》對(duì)“關(guān)聯(lián)方”的認(rèn)定如下：
1、10. 1.3界定了上市公司的關(guān)聯(lián)法人：
（一）直接或者間接地控制上市公司的法人或者其他組織；
（二）由前項(xiàng)所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；
（三）由本規(guī)則10.1.5條所列上市公司的關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的，或者擔(dān)任董事、高級(jí)管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；
（四）持有上市公司5%以上股份的法人或者其他組織及其一致行動(dòng)人；
（五）中國(guó)證監(jiān)會(huì)、本所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能或者已經(jīng)造成上市公司對(duì)其利益傾斜的法人或者其他組織。
2、10. 1.4明確了受同一國(guó)資委控制的公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系認(rèn)定情形：
上市公司與本規(guī)則10.1.3條第（二）項(xiàng)所列法人受同一國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)控制而形成10.1.3條第（二）項(xiàng)所述情形的，不因此構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系，但該法人的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理或者半數(shù)以上的董事屬于本規(guī)則10.1.5條第（二）項(xiàng)所列情形者除外。
3、10. 1.5界定了上市公司的關(guān)聯(lián)自然人：
（一）直接或者間接持有上市公司5％以上股份的自然人；
（二）上市公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員；
（三）本規(guī)則10.1.3條第（一）項(xiàng)所列法人的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員；
（四）本條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)所述人士的關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿十八周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；
（五）中國(guó)證監(jiān)會(huì)、本所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能造成上市公司對(duì)其利益傾斜的自然人。
4、10. 1.6明確了兩類視同為上市公司的關(guān)聯(lián)人的情形：
（一）因與上市公司或者其關(guān)聯(lián)人簽署協(xié)議或者作出安排，在協(xié)議或者安排生效后，或者在未來十二個(gè)月內(nèi)，具有本規(guī)則10.1.3條或者10.1.5條規(guī)定情形之一的；
（二）過去十二個(gè)月內(nèi)，曾經(jīng)具有本規(guī)則10.1.3條或者10.1.5條規(guī)定情形之一的。
（三）《上交所上市規(guī)則》認(rèn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系結(jié)構(gòu)如下圖：
與《深交所上市規(guī)則》相比，《上交所上市規(guī)則》未將持有上市公司5%以上股份的法人或者其他組織的一致行動(dòng)人規(guī)定為上市公司的關(guān)聯(lián)法人，其他內(nèi)容與《深交所上市規(guī)則》規(guī)定相同。
（四）法律標(biāo)準(zhǔn)與會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“關(guān)聯(lián)方”認(rèn)定不一致的處理
在《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》與交易所上市規(guī)則對(duì)關(guān)聯(lián)方規(guī)定不一致的情況下，應(yīng)根據(jù)“實(shí)質(zhì)重于形式”原則及審慎原則來認(rèn)定發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方，避免審核風(fēng)險(xiǎn)。
“實(shí)質(zhì)重于形式”指交易或者事項(xiàng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)重于其外在的法律形式。根據(jù)“實(shí)質(zhì)重于形式”原則認(rèn)定的關(guān)聯(lián)方，是指中國(guó)證監(jiān)會(huì)、交易所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能造成上市公司對(duì)其利益傾斜的法人或者其他組織、自然人。實(shí)踐中，根據(jù)“實(shí)質(zhì)重于形式”原則認(rèn)定關(guān)聯(lián)方應(yīng)綜合考慮各方之間是否存在控制、共同控制和重大影響關(guān)系，進(jìn)一步判決各方之間是否存在利益關(guān)系并以此來認(rèn)定是否屬于關(guān)聯(lián)方。比如以下案例：
【案例】
江蘇三六五網(wǎng)絡(luò)股份有限公司（股票簡(jiǎn)稱：三六五網(wǎng)，股票代碼：300295）由國(guó)信證券股份有限公司進(jìn)行保薦，于2012年1月獲得證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)首次公開發(fā)行A股股票。公司上市核查過程中，券商內(nèi)核小組關(guān)注到2007年發(fā)行人收購(gòu)一系列線下業(yè)務(wù)公司，2008年又出售部分公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)方皆為一家名為南京雅蘭展覽服務(wù)有限公司的主體。對(duì)此，內(nèi)核小組要求項(xiàng)目組就南京雅蘭公司是否為發(fā)行人關(guān)聯(lián)方進(jìn)行說明。
中介機(jī)構(gòu)就此問題進(jìn)行了核查并答復(fù)如下：南京雅蘭展覽服務(wù)有限公司已于2009年12月9日注銷，該公司成立于2008年3月11日，注冊(cè)資本為10萬元人民幣，注銷前主要股東主要為王婧、朱琳、韋麗娜，王婧持股33.4%，朱琳持股33.3%，韋麗娜持股33.3%，三人與發(fā)行人實(shí)際控制人、董監(jiān)高之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不存在代持協(xié)議，但考慮到三人都為發(fā)行人員工，且朱琳持有發(fā)行人1.40%的股份，項(xiàng)目組、律師、會(huì)計(jì)師根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則，將雅蘭公司認(rèn)定為發(fā)行人關(guān)聯(lián)方。
三、律師在披露關(guān)聯(lián)關(guān)系中的“勤勉盡責(zé)”義務(wù)
由處罰決定書中記載的事實(shí)可見，導(dǎo)致未能披露關(guān)聯(lián)關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易的主要原因?yàn)椋何绰男蟹蓪I(yè)人士特別注意義務(wù)，并采取進(jìn)一步的核查措施予以排除或證實(shí)就出具了“不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系”的《法律意見書》，也即未盡到《證券法》第223條要求的“勤勉盡責(zé)”義務(wù)。證監(jiān)會(huì)在處罰決定書中明確闡述：判斷律師在IPO項(xiàng)目中是否勤勉盡責(zé)，主要從兩方面考慮：
一是是否嚴(yán)格按照《管理辦法》《執(zhí)業(yè)規(guī)則》及《編報(bào)規(guī)則》第12號(hào)進(jìn)行執(zhí)業(yè)。根據(jù)前述文件的規(guī)定，律師在出具法律意見時(shí)，對(duì)與法律相關(guān)的業(yè)務(wù)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)履行法律專業(yè)人士特別的注意義務(wù)，對(duì)其他業(yè)務(wù)事項(xiàng)履行普通人一般的注意義務(wù)，制作、出具的文件不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。具體而言，對(duì)所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性要進(jìn)行核查和驗(yàn)證，并且在進(jìn)行核查和驗(yàn)證前，應(yīng)當(dāng)編制核查和驗(yàn)證計(jì)劃，明確需要核查和驗(yàn)證的事項(xiàng)，并根據(jù)業(yè)務(wù)的進(jìn)展情況，對(duì)其予以適當(dāng)調(diào)整；二是在發(fā)表法律意見時(shí)是否履行了必要的核查驗(yàn)證程序，獲取足以支撐發(fā)表意見的證據(jù)材料。
例如，上述新大地IPO的案例中，律所在《法律意見書》中未能披露新大地與梅州綠康的關(guān)聯(lián)關(guān)系，首先就是因?yàn)槠湮慈媸占P(guān)聯(lián)方梅州綠康的工商資料，僅調(diào)取了機(jī)讀檔案信息，且未對(duì)工商資料反映的內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步查驗(yàn)，故未能發(fā)現(xiàn)梅州綠康經(jīng)營(yíng)者陳某系新大地財(cái)務(wù)總監(jiān)凌洪的配偶；其次就是律所僅根據(jù)新大地11名自然人股東的聲明及承諾，認(rèn)為新大地股東、財(cái)務(wù)總監(jiān)凌洪與主要客戶及供應(yīng)商（包括梅州綠康）無關(guān)聯(lián)關(guān)系，但并未就此聲明與承諾的真實(shí)性、準(zhǔn)確性進(jìn)行進(jìn)一步核查驗(yàn)證，并取得足以支撐的證據(jù)材料，最終導(dǎo)致未能披露此關(guān)聯(lián)關(guān)系。
（文中的上市公司關(guān)聯(lián)關(guān)系結(jié)構(gòu)圖來自文章《上市公司關(guān)聯(lián)方人認(rèn)定總結(jié)》）
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