2016年證監(jiān)會對參仙源公司的財(cái)務(wù)造假行為出具了行政處罰決定書，這是證監(jiān)會針對新三板掛牌公司虛假陳述開出的第一張罰單。參仙源采取的少計(jì)成本和通過關(guān)聯(lián)交易虛增收入進(jìn)而達(dá)到虛增利潤的目的，是財(cái)務(wù)造假的常見手段。新三板掛牌公司作為公眾公司應(yīng)當(dāng)負(fù)有信息披露義務(wù)，保證其披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載。但從現(xiàn)行法律規(guī)則體系的解釋出發(fā)，《證券法》虛假陳述行為的規(guī)制主體難以涵蓋新三板掛牌公司，證監(jiān)會據(jù)此做出的行政處罰存在與《立法法》、《行政處罰法》相沖突之嫌?，F(xiàn)有的立法修法體系難以適應(yīng)金融市場的發(fā)展需要，建議建立更為靈活高效的金融立法體系。
新三板 財(cái)務(wù)造假 行政處罰
一、案情介紹
參仙源參業(yè)股份有限公司（以下簡稱參仙源），是一家以種植、銷售野山參以及景區(qū)運(yùn)營為主營業(yè)務(wù)的企業(yè)。2014年12月8日，參仙源掛牌新三板，當(dāng)時(shí)號稱是“野山參第一股”，然而掛牌不到一年就被證監(jiān)會以信息披露違法違規(guī)為由展開立案調(diào)查，時(shí)隔兩年，2016年7月，證監(jiān)會最終行政處罰決定落地。
根據(jù)證監(jiān)會調(diào)查情況，參仙源《公開轉(zhuǎn)讓說明書》披露的2013年度財(cái)務(wù)報(bào)告中，通過少計(jì)成本、價(jià)格不公允的關(guān)聯(lián)交易方式虛增利潤1.29億余元?；谶@一事實(shí)，證監(jiān)會依據(jù)《非上市公司公眾公司監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“《非公辦法》”）第20條、第60條以及《證券法》第193條對參仙源以及相關(guān)直接責(zé)任人員予以處罰。對參仙源處以60萬元頂格罰款；對時(shí)任公司董事長于成波、總經(jīng)理李殿文及相關(guān)人員給予警告以及5-30萬元不等的罰款。
二、焦點(diǎn)問題
這是證監(jiān)會處罰的第一起新三板掛牌企業(yè)財(cái)務(wù)造假案件，對本案的分析主要聚焦于以下三點(diǎn)：
1. 參仙源所采用的財(cái)務(wù)造假手段有無特殊之處；
2. 新三板對掛牌公司信息披露的要求如何，相比上市公司而言，其信息披露的標(biāo)準(zhǔn)是否有所降低；
3. 證監(jiān)會是否有權(quán)對新三板市場的信息披露違規(guī)行為采取行政處罰。
三、焦點(diǎn)問題分析
（一）參仙源的財(cái)務(wù)造假手段
利潤=收入-費(fèi)用。這是編制利潤表時(shí)，所依據(jù)的最基本的會計(jì)公式。因此要達(dá)到增加利潤的目的，需要在收入和費(fèi)用這兩個(gè)要素上做文章，增加收入或者減少費(fèi)用。從證監(jiān)會行政處罰決定書中認(rèn)定的事實(shí)來看，參仙源是通過少計(jì)成本和虛增收入兩種手段虛增了1.29億余元的利潤。
1. 少計(jì)成本
根據(jù)證監(jiān)會行政處罰決定書中的敘述，“參仙源在2013年與仲某同、佳業(yè)山貨莊簽訂多份人參撫育協(xié)議，支付金額55,382,210元，但上述款項(xiàng)的實(shí)際用途為購買由仲某同、佳業(yè)山貨莊聯(lián)系貨源的野山參。參仙源將上述外購野山參的成本55,382,210元以支付人參撫育費(fèi)的名義支付給佳業(yè)山貨莊和仲某同等人，計(jì)入了‘管理費(fèi)用’，后該筆‘管理費(fèi)用’被調(diào)整至‘生產(chǎn)性生物資產(chǎn)’科目。最終銷售時(shí)，參仙源未對外購野山參的成本進(jìn)行結(jié)轉(zhuǎn)，少計(jì)成本55,382,210元，虛增利潤55,382,210元?！弊屑?xì)研究這段話，發(fā)現(xiàn)短短的百余字反映出參仙源在該會計(jì)處理上的三處錯(cuò)誤。
第一處錯(cuò)誤，將外購的野山參記錄為自行撫育的野山參?！镀髽I(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第5號——生物資產(chǎn)》中明確規(guī)定了企業(yè)應(yīng)當(dāng)披露與生物資產(chǎn)增減變動的有關(guān)信息，區(qū)分因購買而增加的生物資產(chǎn)還是因自行培育而增加的生物資產(chǎn)。參仙源未按照要求如實(shí)反映野山參的來源，屬于信息披露不真實(shí)。由于本節(jié)探討的是參仙源如何通過少計(jì)成本達(dá)到操縱利潤的結(jié)果，這一步看來似乎暫且不會對利潤造成實(shí)質(zhì)性影響，但這種虛假記載可能影響到投資者對企業(yè)生產(chǎn)能力、營利模式的評價(jià)，也在一定程度上影響到消費(fèi)者對山參品質(zhì)、品牌信任度的看法，也不應(yīng)出現(xiàn)。
第二處錯(cuò)誤，將外購野山參的成本計(jì)入了“管理費(fèi)用”，并將該筆“管理費(fèi)用”調(diào)整至“生產(chǎn)性生物資產(chǎn)”科目。管理費(fèi)用屬于期間費(fèi)用的一種，是指在一定會計(jì)期間內(nèi)，企業(yè)行政管理部門為了組織和管理生產(chǎn)經(jīng)營活動而發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用，但是與產(chǎn)品生產(chǎn)沒有直接聯(lián)系。[1]不論參仙源購買野山參的成本還是自行培育野山參的成本，都應(yīng)該屬于企業(yè)的生產(chǎn)費(fèi)用，而非管理費(fèi)用。況且，對于管理費(fèi)用，不論本期是否發(fā)生產(chǎn)品的銷售，是否取得收入，都必須加以確認(rèn)并計(jì)入損益表，不能調(diào)整成“生產(chǎn)性生物資產(chǎn)”。
第三處錯(cuò)誤，在最終銷售時(shí)，未對外購野山參的成本進(jìn)行結(jié)轉(zhuǎn)。對于作為產(chǎn)成品的野山參來說，兼具資產(chǎn)和費(fèi)用兩種性質(zhì)。其尚未銷售時(shí)，保管在企業(yè)的倉庫中，構(gòu)成企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債表上的存貨資產(chǎn)；而當(dāng)其銷售時(shí)，則需要將銷售成本計(jì)入損益表，在計(jì)算利潤時(shí)扣除。
鑒于資產(chǎn)和費(fèi)用并非全然分明的特點(diǎn)，企業(yè)常采取“費(fèi)用資產(chǎn)化”的手段進(jìn)行財(cái)務(wù)造假。因?yàn)殡m然費(fèi)用和資產(chǎn)都涉及到現(xiàn)金的流出，但資產(chǎn)首先被列在資產(chǎn)負(fù)債表上，隨著企業(yè)經(jīng)營活動的進(jìn)行，在各個(gè)會計(jì)期間內(nèi)攤銷，轉(zhuǎn)化為各種費(fèi)用計(jì)入期間損益。但是對某一個(gè)會計(jì)期間而言，費(fèi)用是作為利潤的減項(xiàng)在損益表中反映，而資產(chǎn)則是作為企業(yè)擁有的資源而進(jìn)入資產(chǎn)負(fù)債表。[2]因此，將本期應(yīng)該記為費(fèi)用的項(xiàng)目作為資產(chǎn)入賬，可以減少計(jì)入當(dāng)期損益表的費(fèi)用，達(dá)到增加企業(yè)當(dāng)期利潤的效果，同時(shí)也能增加資產(chǎn)負(fù)債表上的資產(chǎn)總值。實(shí)踐中，很多上市企業(yè)用這種手段虛增利潤和資產(chǎn)價(jià)值，粉飾財(cái)務(wù)狀況。只是相關(guān)的資產(chǎn)成本也會在未來的會計(jì)年度進(jìn)行攤銷，減少以后各期的利潤，本質(zhì)上不過是推遲確認(rèn)費(fèi)用，短期內(nèi)改善企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果。
本案中，根據(jù)證監(jiān)會的事實(shí)認(rèn)定，當(dāng)發(fā)生銷售時(shí)，參仙源應(yīng)當(dāng)將購買野山參的成本進(jìn)行結(jié)轉(zhuǎn)，并在計(jì)算利潤時(shí)扣除，但卻將其作為生產(chǎn)性生物資產(chǎn)，未結(jié)轉(zhuǎn)至損益表中，從而減少了當(dāng)期費(fèi)用，增加了利潤。
2. 虛增收入
證監(jiān)會在行政處罰決定書中指出參仙源的另一個(gè)財(cái)務(wù)造假手段為虛增收入?！皡⑾稍础豆_轉(zhuǎn)讓說明書》中2013年度財(cái)務(wù)報(bào)告顯示：該公司2013年主營業(yè)務(wù)收入197,698,264.28元，主營業(yè)務(wù)成本55,010,532.41元。其中，野山參銷售收入為141,582,800元，成本11,236,681.71元。根據(jù)銷售明細(xì)，銷售給參仙源酒業(yè)的野山參收入為141,568,800元。所有被銷售的野山參來源均顯示為自產(chǎn)人參，實(shí)際上絕大部分為前文所述的外購野山參。依照參仙源采購野山參的市場價(jià)計(jì)算，其銷售給參仙源酒業(yè)的野山參合計(jì)可確認(rèn)收入實(shí)際為67,839,473元，參仙源虛增收入73,729,327元，導(dǎo)致虛增利潤73,729,327元。”
證監(jiān)會認(rèn)定參仙源通過關(guān)聯(lián)交易虛增收入主要基于兩點(diǎn)做出判斷：第一，銷售雙方構(gòu)成關(guān)聯(lián)方；第二，該筆關(guān)聯(lián)交易的定價(jià)不合理。
關(guān)于第一點(diǎn)，參仙源與遼寧參仙源酒業(yè)有限公司（以下簡稱參仙源酒業(yè)）于2012年12月15日簽訂購銷協(xié)議，該合同簽訂之時(shí)，參仙源和參仙源酒業(yè)同受北京碧水投資有限公司（以下簡稱碧水投資）控制，兩公司的法定代表人同為于成波，于成波還是碧水投資的董事長。根據(jù)《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號——關(guān)聯(lián)方披露》的界定，參仙源與參仙源酒業(yè)構(gòu)成關(guān)聯(lián)方，兩者之間的交易構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易。這一判斷是合理的。
第二點(diǎn)關(guān)于關(guān)聯(lián)交易定價(jià)公允性的判斷，證監(jiān)會在決定書中的認(rèn)定似乎略顯牽強(qiáng)。根據(jù)處罰決定書，2013年參仙源向參仙源酒業(yè)銷售的野山參絕大部分是外購的野山參，參仙源按照整參每支800元，碎參每斤2000元的價(jià)格確認(rèn)了對參仙源酒業(yè)的銷售收入。而外購野山參所支付的成本是整參每支390元，碎參每斤1000元。證監(jiān)會由此認(rèn)定其“銷售價(jià)格高于其從獨(dú)立第三方的采購成本近一倍，銷售價(jià)格虛高、不公允”。
通過關(guān)聯(lián)方虛增收入進(jìn)而虛增利潤的方式也是財(cái)務(wù)造假的典型手段，手法比較初級，邏輯上也很簡單粗暴，關(guān)鍵在于對相關(guān)產(chǎn)品的市場價(jià)格進(jìn)行確定。根據(jù)財(cái)政部《關(guān)聯(lián)方之間出售資產(chǎn)等有關(guān)會計(jì)處理問題暫行規(guī)定》，向關(guān)聯(lián)方進(jìn)行正常商品銷售時(shí)，應(yīng)當(dāng)“按對非關(guān)聯(lián)方銷售的加權(quán)平均價(jià)格作為對關(guān)聯(lián)方之間同類交易的計(jì)量基礎(chǔ)，并將按此價(jià)格確定的金額確認(rèn)為收入”，亦即關(guān)聯(lián)交易的公允價(jià)格確定應(yīng)以向非關(guān)聯(lián)方銷售同樣商品的價(jià)格作為參考依據(jù)。雖然此規(guī)定現(xiàn)已失效，但這一定價(jià)原則符合國際通行的“正常交易原則”。由于關(guān)聯(lián)交易定價(jià)的公允性也在很大程度上影響到稅務(wù)部門的稅收確認(rèn)，因此相關(guān)稅法上也對此有所界定，如《企業(yè)所得稅法》及實(shí)施條例的相關(guān)規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理的方法進(jìn)行調(diào)整，具體而言，是根據(jù)沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的交易各方，按照公平成交價(jià)格和營業(yè)常規(guī)進(jìn)行業(yè)務(wù)往來遵循的原則合理核定應(yīng)納稅所得額。[3]
總體來講，判斷參仙源向其關(guān)聯(lián)方銷售野山參價(jià)格是否公允，應(yīng)該以其向非關(guān)聯(lián)方的銷售價(jià)格，或者市場上同類商品的銷售價(jià)格為依據(jù)，基于其銷售價(jià)格高于采購成本近一倍而認(rèn)定“虛高、不公允”恐怕有失偏頗。
3. 財(cái)務(wù)造假的原因
新三板對申請掛牌以及已掛牌企業(yè)，均未設(shè)定盈利標(biāo)準(zhǔn)的要求，意味著企業(yè)不需要為了滿足掛牌條件，或者保住掛牌資格而進(jìn)行財(cái)務(wù)造假。
在此背景下，企業(yè)之所以冒著被查處的風(fēng)險(xiǎn)而造假，根據(jù)業(yè)內(nèi)人士的總結(jié)，主要有五種可能。第一，掛牌企業(yè)與投資機(jī)構(gòu)存在對賭的情形，企業(yè)為了滿足對賭要求而進(jìn)行財(cái)務(wù)造假；第二，掛牌企業(yè)短期內(nèi)將進(jìn)行定向增發(fā)的融資，企業(yè)為了提高發(fā)行價(jià)格增加融資額而進(jìn)行財(cái)務(wù)造假；第三，掛牌企業(yè)短期內(nèi)有重大資產(chǎn)重組的計(jì)劃，企業(yè)為了提高自身企業(yè)的估值而進(jìn)行財(cái)務(wù)造假；第四，新三板市場有分層標(biāo)準(zhǔn)，掛牌企業(yè)為了進(jìn)入創(chuàng)新層，滿足其準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，可能會對相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)進(jìn)行調(diào)整；第五，掛牌企業(yè)后續(xù)可能會有直接IPO的計(jì)劃，為了保持財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的一致性也可能會進(jìn)行數(shù)據(jù)調(diào)整。[4]
本案中，不論參仙源出于何種動機(jī)，其財(cái)務(wù)造假行為可以得到認(rèn)定，在手段上也沒有什么高明和獨(dú)特之處，進(jìn)一步要討論的是其行為是否違反了信息披露義務(wù)。為此，需要考察作為新三板掛牌公司，參仙源承擔(dān)的信息披露義務(wù)有哪些。
（二）新三板掛牌公司的信息披露義務(wù)
由于新三板旨在為創(chuàng)新性、創(chuàng)業(yè)型、成長型的中小微企業(yè)發(fā)展服務(wù)，相較于滬深主板市場的上市標(biāo)準(zhǔn)而言，新三板企業(yè)的掛牌門檻要低很多，但這是否意味著新三板企業(yè)的信息披露義務(wù)也相應(yīng)減輕呢？
對新三板掛牌公司信息披露義務(wù)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“《非公辦法》”）以及《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》中（以下簡稱“《股轉(zhuǎn)系統(tǒng)信披細(xì)則》”）。前者制定主體是證監(jiān)會，規(guī)范對象為公眾公司，根據(jù)其中第二條對公眾公司的界定，情形之一是“股票公開轉(zhuǎn)讓”，而在新三板掛牌的公司股票均公開轉(zhuǎn)讓，因此可以認(rèn)為新三板掛牌公司均為公眾公司，受此規(guī)則的規(guī)制。后者是股轉(zhuǎn)公司自行制定的業(yè)務(wù)規(guī)則，根據(jù)公司掛牌時(shí)與股轉(zhuǎn)公司簽訂的掛牌協(xié)議以及《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》（以下簡稱“《基本業(yè)務(wù)規(guī)則》”）中的相關(guān)規(guī)定，新三板掛牌公司需要接受股轉(zhuǎn)公司的自律監(jiān)管，遵守股轉(zhuǎn)公司制定的業(yè)務(wù)規(guī)則。此外，在《國務(wù)院關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問題的決定》（以下簡稱“《國務(wù)院決定》”）中也對申請新三板掛牌公司的信息披露義務(wù)做了概括性規(guī)定，即“可以尚未盈利，但須履行信息披露義務(wù)，所披露的信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”。
根據(jù)相關(guān)規(guī)則的規(guī)定，掛牌公司的信息披露包括掛牌前的信息披露及掛牌后的持續(xù)信息披露。信息披露文件主要包括公開轉(zhuǎn)讓說明書、定向轉(zhuǎn)讓說明書、定向發(fā)行說明書、發(fā)行情況報(bào)告書、定期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告等。掛牌公司應(yīng)當(dāng)披露的定期報(bào)告包括年度報(bào)告、半年度報(bào)告，不強(qiáng)制披露季度報(bào)告。定期報(bào)告的披露時(shí)間應(yīng)符合股轉(zhuǎn)公司的規(guī)定，體現(xiàn)信息披露的及時(shí)性要求。信息披露文件需先行提交主辦券商，由其進(jìn)行事前審查。在定期報(bào)告之外，對于符合《信披細(xì)則》規(guī)定的可能對股票價(jià)格產(chǎn)生較大影響的重大事件，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)披露臨時(shí)報(bào)告
在信息披露標(biāo)準(zhǔn)的表述上基本與上市公司的相關(guān)規(guī)定保持一致，包括時(shí)間上的及時(shí)性，和內(nèi)容上的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。在信息披露義務(wù)主體上，規(guī)定了申請掛牌公司、掛牌公司、公司信息披露負(fù)責(zé)人和主辦券商作為義務(wù)主體，申請掛牌公司、掛牌公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員對信息披露需履行忠實(shí)、勤勉義務(wù)。對于違反信息披露義務(wù)的掛牌公司以及相關(guān)責(zé)任主體，股轉(zhuǎn)公司依據(jù)《業(yè)務(wù)規(guī)則》采取自律監(jiān)管措施或紀(jì)律處分，證監(jiān)會依據(jù)《非公辦法》追究行政責(zé)任。
以下通過表格簡要比較上市公司與新三板掛牌公司的信息披露義務(wù)。
可以看出，相比于上市公司，新三板掛牌公司在信息披露內(nèi)容上有所簡化，如不強(qiáng)制披露季度報(bào)告、對其他定期報(bào)告的內(nèi)容沒有做細(xì)化規(guī)定，但對于要求披露的內(nèi)容，審查標(biāo)準(zhǔn)與主板完全一致，同時(shí)強(qiáng)化了主辦券商的責(zé)任，要求主辦券商對信息披露內(nèi)容進(jìn)行預(yù)先審查。
因此，新三板掛牌公司負(fù)有信息披露義務(wù)，需要真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)地披露企業(yè)信息，參仙源的財(cái)務(wù)造假行為違背了信息披露真實(shí)性的要求，違反了其信息披露義務(wù)。而對新三板掛牌公司來說，信息披露義務(wù)一方面來源于股轉(zhuǎn)公司制定的業(yè)務(wù)規(guī)則，另一面來源于證監(jiān)會的《非公辦法》以及《國務(wù)院決定》。前者可以作為股轉(zhuǎn)公司進(jìn)行自律監(jiān)管的依據(jù)，那么后者能否作為證監(jiān)會采取行政處罰的依據(jù)，值得進(jìn)一步討論。
（三）證監(jiān)會對新三板掛牌公司進(jìn)行監(jiān)管的依據(jù)
證監(jiān)會在對參仙源做出的行政處罰決定書中，援引的法律依據(jù)有《非公辦法》第20條、第60條以及《證券法》第193條?！斗枪k法》第20條規(guī)定了新三板掛牌公司[5]的信息披露義務(wù)，第60條規(guī)定了違反信息披露義務(wù)依據(jù)《證券法》第193條的規(guī)定進(jìn)行處罰。問題在于證監(jiān)會能否通過《非公辦法》對新三板掛牌公司的信息披露違規(guī)行為設(shè)定行政處罰，或者說《證券法》第193條的行政處罰對象是否涵蓋新三板掛牌公司。
為了避免行政機(jī)關(guān)對公民權(quán)利的過度干涉，行政處罰的設(shè)定必須嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定。根據(jù)《立法法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)才能設(shè)定行政處罰，且限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定，這里的“法律”指的是全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)制定的規(guī)范性文件。證監(jiān)會制定的《非公辦法》屬于部門規(guī)章，只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。
因此，如果將《非公辦法》的規(guī)定理解為對《證券法》第193條信息披露違規(guī)情形下給予行政處罰的具體規(guī)定，則需要考慮《證券法》第193條規(guī)定的“發(fā)行人、上市公司及其他信息披露義務(wù)人”是否能涵蓋新三板掛牌公司。
1. 能否將新三板掛牌公司理解為“發(fā)行人”
這里的“發(fā)行人”應(yīng)該理解為根據(jù)《證券法》進(jìn)行證券發(fā)行的主體。從發(fā)行方式上分為公開發(fā)行和非公開發(fā)行，《證券法》第10條對公開發(fā)行的兩種情形進(jìn)行了界定。第一是向不特定對象發(fā)行證券，第二是向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人的，都屬于公開發(fā)行。對于第二種情形，從立法目的來看，應(yīng)該解釋為只要股東人數(shù)超過200人的公司，即被認(rèn)定為公開發(fā)行。[6]而對非公開發(fā)行沒有明確定義，僅規(guī)定了“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”。據(jù)此，考察新三板掛牌公司能否被認(rèn)定為發(fā)行人。
首先，在新三板市場發(fā)行證券是否屬于向不特定對象發(fā)行。新三板市場有合格投資者門檻要求，向這部分投資者發(fā)行證券能否稱之為向“不特定對象”發(fā)行是第一個(gè)問題，會影響到在新三板市場發(fā)行屬于公開發(fā)行還是非公開發(fā)行的認(rèn)定。
其次，在不論公開發(fā)行和非公開發(fā)行都可以認(rèn)定為《證券法》第193條規(guī)定的“發(fā)行人”情況下，新三板并未強(qiáng)制要求掛牌同時(shí)發(fā)行股票，實(shí)踐中很多掛牌公司也并未進(jìn)行過股票發(fā)行，因此并非全體新三板掛牌公司都可以被視為“發(fā)行人”。如果按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致一個(gè)市場內(nèi)適用不同的監(jiān)管思路，在新三板市場內(nèi)進(jìn)行過發(fā)行的適用證券法193條，可以對其信息披露違規(guī)行為采取行政處罰，沒進(jìn)行過發(fā)行的不適用第193條，不能采取行政處罰，而只能采取自律監(jiān)管措施。
最后，不論是否進(jìn)行過股票發(fā)行，公司在新三板掛牌后的效果是公司的股票可以在新三板市場的合格投資者之間轉(zhuǎn)讓。同上述思路，這種轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)是否可以稱之為公開轉(zhuǎn)讓暫不討論，但這種股票轉(zhuǎn)讓很大程度上造成了公司股東的不確定性和不穩(wěn)定性，上一秒可能超過200人，下一秒可能就低于200人，如果按照公開發(fā)行的第二種標(biāo)準(zhǔn)，非但存在一個(gè)市場中同時(shí)有被視為“發(fā)行人”和“非發(fā)行人”的可能，甚至同一個(gè)公司也會在“發(fā)行人”和“非發(fā)行人”之間來回轉(zhuǎn)變。所以，將新三板掛牌公司理解為“發(fā)行人”的思路會造成割裂和混亂的監(jiān)管局面，從邏輯和監(jiān)管實(shí)踐上均不可取。
本案中，從證監(jiān)會出具的行政處罰決定書來看，參仙源的虛假陳述體現(xiàn)為在新三板掛牌時(shí)，所披露的《公開轉(zhuǎn)讓說明書》中存在虛增利潤。《證券法》第193條的違規(guī)主體區(qū)分發(fā)行人和上市公司，其邏輯在于如果是發(fā)行文件中存在虛假陳述，則違規(guī)主體為發(fā)行人，如果是在定期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告中存在虛假陳述，違規(guī)主體應(yīng)該是上市公司。而參仙源在新三板掛牌同時(shí)沒有發(fā)行行為，《公開轉(zhuǎn)讓說明書》顯然也不能視為發(fā)行文件。因此，既不能將本案中的參仙源公司視為發(fā)行人，也無法將新三板掛牌公司納入“發(fā)行人”的概念下適用《證券法》第193條。
2. 能否將新三板掛牌公司理解為“其他信息披露義務(wù)人”
既然不能理解為發(fā)行人，顯然也不屬于上市公司，那么只能考慮“其他信息披露義務(wù)人”這個(gè)筐，新三板公司能不能往里裝。
證監(jiān)會2011年發(fā)布了《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》，其中第一條對信息披露義務(wù)人進(jìn)行了列舉，包括“發(fā)行人、上市公司及其控股股東、實(shí)際控制人、收購人等”。[7]因?yàn)椤蹲C券法》第193條第3款已經(jīng)規(guī)定“控股股東、實(shí)際控制人”依照前兩款規(guī)定處罰，這則規(guī)定實(shí)際上只是進(jìn)一步明確了信息披露義務(wù)人除了《證券法193條列舉的主體外，還包括收購人。收購人之所以可以納入其中，在于《證券法》第四章已經(jīng)對上市公司收購中收購人的信息披露義務(wù)做出規(guī)定，因此可以理解為是在原有行政處罰的范圍內(nèi)做出具體明確。
而同屬于證監(jiān)會部門規(guī)章的《非公辦法》在上市公司之外新界定了公眾公司的概念，并將對公眾公司信息披露的責(zé)任追究依據(jù)指向《證券法》第193條。但在《證券法》以及其他法律、行政法規(guī)層級的文件中缺少對公眾公司這類主體定義和規(guī)制依據(jù)，僅在部門規(guī)章層面對一類新的主體做出義務(wù)性規(guī)定并設(shè)定行政處罰，有違反《立法法》和《行政處罰法》之嫌。盡管從法律制定的歷史背景來看，制定《證券法》該條款時(shí)，新三板市場尚未誕生，無法將其考慮進(jìn)去，“其他信息披露義務(wù)人”一說或可留下空間。但從法律規(guī)則體系性、權(quán)威性的角度考慮，亦不宜對“其他”一詞做過于寬泛的解釋，尤其不宜賦予行政機(jī)關(guān)通過部門規(guī)章的方式即可做出解釋的權(quán)力。
此外，上文還提到一部《國務(wù)院決定》，是2013年末專門針對新三板市場出臺的，該決定被視為新三板市場的基礎(chǔ)法律文件。除上文提到對申請新三板掛牌公司需要履行信息披露義務(wù)做出概括性規(guī)定外，還指出，“證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)比照證券法關(guān)于市場主體法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格執(zhí)法，對虛假披露、內(nèi)幕交易、操縱市場等違法違規(guī)行為采取監(jiān)管措施，實(shí)施行政處罰”。
從立法主體上來看，國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，倘若這一決定可以被視為行政法規(guī)，新三板掛牌公司則在行政法規(guī)層面被賦予了信息披露義務(wù)，證監(jiān)會亦有權(quán)“比照”證券法對新三板企業(yè)的信息披露違規(guī)行為采取行政處罰。但事實(shí)上，并非國務(wù)院頒布的任何文件都屬于行政法規(guī)。《憲法》明確規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令。行政法規(guī)的制定需要根據(jù)《立法法》確定的程序并由總理簽署以國務(wù)院令形式公布，而決定和命令無須履行這些程序，通常以國務(wù)院文件或國務(wù)院辦公廳文件的形式發(fā)布，屬于行政規(guī)范性文件。
國務(wù)院的行政規(guī)范性文件的效力等級沒有明確規(guī)定，但顯然無權(quán)設(shè)定行政處罰，最多參照部門規(guī)章在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政處罰范圍內(nèi)做出具體規(guī)定。因此，國務(wù)院通過這一文件性質(zhì)上究竟屬于行政法規(guī)還是行政規(guī)范性文件還需要打個(gè)問號，據(jù)此授權(quán)證監(jiān)會“比照”證券法對新三板市場進(jìn)行監(jiān)管是存在一定合法性質(zhì)疑的。
四、結(jié)論與反思
根據(jù)上述分析，可以看出本次證監(jiān)會處罰的創(chuàng)新之處在于首次對新三板掛牌企業(yè)的違規(guī)信息披露行為進(jìn)行查處，體現(xiàn)了證監(jiān)會對新三板市場違法違規(guī)行為進(jìn)行打擊，規(guī)范新三板市場良性有序運(yùn)行的態(tài)度。但也暴露出證監(jiān)會對新三板掛牌公司監(jiān)管依據(jù)實(shí)則不足的問題。
新三板掛牌公司的股票可以在合格投資者之間自由交易，股東具有不確定性和流動性，公司也就在一定程度上具有了公眾性。相較于封閉公司而言，股東，此時(shí)更宜被稱作投資者，對公司治理的介入程度更弱，也缺少動力深度參與公司治理與發(fā)展，其知情權(quán)的行使更多地依賴于公司披露的定期報(bào)告與臨時(shí)報(bào)告。因此，公司的信息披露義務(wù)更應(yīng)得到強(qiáng)調(diào)，有必要對違反信息披露義務(wù)的行為采取行政處罰。而按照現(xiàn)有立法體系，這必須通過法律、行政法規(guī)層級的文件加以規(guī)定。
盡管《立法法》中沒有對法律、行政法規(guī)制定與修改所需的時(shí)間周期做出規(guī)定，但從實(shí)踐角度考察，這些效力層級較高的規(guī)則，其制定和修改所需時(shí)間往往較長，動輒幾年以上。以《證券法》的修訂為例，自1998年頒布以來經(jīng)過四次修改，2004年第一次修正，時(shí)隔6年，此后分別于2005年、2013年、2014年三次修改，最新的修改動態(tài)是2015年4月提交全國常委會“一讀稿”，沉寂兩年后于2017年4月提交“二讀稿”，至于正式出臺的修正版或許還是“道路阻且長，會面安可知”。
然而，相較于傳統(tǒng)的民事、刑事法律而言，金融市場瞬息萬變，金融產(chǎn)品不斷創(chuàng)新，飛速發(fā)展變化的市場需要法律法規(guī)予以回應(yīng)調(diào)整，如此遲緩滯塞的立法修法體制顯然不能適應(yīng)金融實(shí)務(wù)的發(fā)展需求。以至于2013年新三板市場問世的時(shí)候，只能采取國務(wù)院決定的方式為其建立發(fā)展提供法律基礎(chǔ)，但卻無奈面臨著現(xiàn)行立法體系下監(jiān)管依據(jù)不足的窘境。因此，有必要對我國現(xiàn)行立法體系加以反思，至少在金融立法體系上，應(yīng)該構(gòu)建更為靈活高效的立法修法體制，為我國金融市場的良性發(fā)展提供法律制度保障。
【注釋】
[1]劉燕：《會計(jì)法（第二版）》，北京大學(xué)出版社，2009年7月第2版，第251-252頁。
[2]同上注，第254頁。
[3]參見《企業(yè)所得稅法》第41條，《企業(yè)所得稅實(shí)施條例》第111條。
[4]詳見投行小兵博客：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0102z52p.html，最后訪問日期：2017年11月29日。
[5]《非公辦法》所規(guī)制的對象為公眾公司，根據(jù)《非公辦法》的規(guī)定，新三板掛牌公司不論股東人數(shù)多少均屬于公眾公司，而公眾公司還包括未在新三板掛牌，但股東人數(shù)超過200人的公司。本案中的行政處罰對象為新三板掛牌公司，故僅對此進(jìn)行討論。
[6]彭冰：《構(gòu)建針對特定對象的公開發(fā)行制度》，載《法學(xué)》2006年第5期。
[7]《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第一條：為規(guī)范信息披露違法行政責(zé)任認(rèn)定工作，引導(dǎo)、督促信息披露義務(wù)人（以下統(tǒng)稱信息披露義務(wù)人）及其有關(guān)責(zé)任人員依法履行信息披露義務(wù)，保護(hù)投資者合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）、《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）和其他相關(guān)法律、行政法規(guī)等，結(jié)合證券監(jiān)管實(shí)踐，制定本規(guī)則。
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