作者｜徐莉、黃芳（廣州金融行業(yè)法務(wù)）
*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*
抵押預(yù)告登記非抵押登記，其作為預(yù)售商品房按揭貸款的重要擔(dān)保方式存在一定的法律風(fēng)險。商業(yè)銀行應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，采取多種措施防范抵押預(yù)告登記相關(guān)風(fēng)險，避免債權(quán)脫保。
近年來，隨著人民法院對預(yù)告登記認(rèn)識的轉(zhuǎn)變，目前普遍不認(rèn)可抵押預(yù)告登記的優(yōu)先權(quán)效力，導(dǎo)致預(yù)售房產(chǎn)按揭業(yè)務(wù)風(fēng)險擴大。
一、抵押預(yù)告登記法律風(fēng)險
（一）抵押預(yù)告登記的相關(guān)法律規(guī)定
2007年10月1日實施的《物權(quán)法》第二十條第一款規(guī)定：
“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！?/span>
該規(guī)定首次確立了預(yù)告登記制度，包括預(yù)購商品房預(yù)告登記以及抵押權(quán)預(yù)告登記。依據(jù)《物權(quán)法》，國土資源部與住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布的《房屋登記辦法》，國務(wù)院頒布的《不動產(chǎn)登記條例》和國土資源部頒布的《不動產(chǎn)暫行條例實施細(xì)則》以及《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》對抵押預(yù)告登記作出了進(jìn)一步更具體詳細(xì)的規(guī)定。
2016年2月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權(quán)法司法解釋一》）第四條規(guī)定：
“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照《物權(quán)法》第二十條第一款的規(guī)定，認(rèn)定其不發(fā)生物權(quán)效力?！?/span>
該規(guī)定進(jìn)一步明確預(yù)告登記的法律效力即未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意的處分行為不發(fā)生物權(quán)效力。
（二）對抵押預(yù)告登記法律性質(zhì)的認(rèn)識變化
早在《物權(quán)法》頒布之前，廣州地區(qū)作為全國最早銷售“樓花”的地區(qū)，就已經(jīng)在預(yù)售房產(chǎn)銷售中采取了“抵押備案登記”的方式確立抵押權(quán)利，雖然該備案登記并無明確法律規(guī)定賦予其抵押優(yōu)先受償權(quán)，但實踐中房管部門及法院均一致認(rèn)可其等同于抵押登記的法律效力，支持其優(yōu)先受償，并且一直沿用到2009年。
2007年《物權(quán)法》頒布之后，2008年住建部頒布了《房屋登記辦法》，首次要求預(yù)售房產(chǎn)買賣及抵押辦理買賣預(yù)告登記及抵押預(yù)告登記。2009年廣州地區(qū)廢除了抵押備案登記制度，轉(zhuǎn)而對所有未取得房地產(chǎn)權(quán)證的預(yù)售房產(chǎn)統(tǒng)一使用預(yù)告登記。
抵押預(yù)告登記實施之初，實踐中法院及房管部門都沿襲了過往抵押備案的認(rèn)知，認(rèn)為抵押預(yù)告登記權(quán)利人同樣享有抵押權(quán)，可以主張對預(yù)售房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。直至2014年最高人民法院公報案例刊載了上海市第二中級人民法院的一則判決（中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思琦保證合同糾紛案），認(rèn)定《物權(quán)法》并未授予抵押預(yù)告登記以抵押權(quán)，從而駁回了銀行對僅辦理抵押預(yù)告登記的房產(chǎn)主張優(yōu)先受償權(quán)的訴請。隨著該公報案例的傳播，個別地區(qū)法院率先不支持抵押預(yù)告登記的抵押優(yōu)先權(quán)，但大部分法院一直持觀望態(tài)度。直至2016年2月最高人民法院頒布了《物權(quán)法司法解釋一》再次明確了《物權(quán)法》并未賦予抵押預(yù)告登記權(quán)利人對不動產(chǎn)本身享有優(yōu)先權(quán)。最高院認(rèn)為，抵押預(yù)告登記權(quán)利人享有的是將來抵押權(quán)設(shè)立的請求權(quán)，因未辦理抵押登記，抵押權(quán)依法未設(shè)立。最高院司法解釋頒布后，絕大部分法院不再支持抵押預(yù)告登記的優(yōu)先權(quán)。
（三）法律后果
根據(jù)上述法律規(guī)定，抵押預(yù)告登記賦予被登記債權(quán)的物權(quán)效力僅限于“限制處分”效力，權(quán)利人并不享有現(xiàn)實的抵押權(quán)益，債權(quán)的擔(dān)保價值受到重大影響，銀行接受抵押預(yù)告登記擔(dān)保貸款的業(yè)務(wù)模式存在一定的法律風(fēng)險。其有以下法律后果：
1.抵押預(yù)告登記的權(quán)利內(nèi)涵僅為“物權(quán)期待、限制處分”。
抵押預(yù)告登記的權(quán)利內(nèi)涵：一是物權(quán)期待，即辦理了抵押預(yù)告登記，在符合抵押登記條件后，抵押預(yù)告登記權(quán)利人可以與抵押預(yù)告登記義務(wù)人一并申請轉(zhuǎn)為抵押登記。二是限制處分，即未經(jīng)權(quán)利人同意，不可再處分?！段餀?quán)法》第三十九條規(guī)定物權(quán)權(quán)利包括占有、使用、收益和處分，具體而言，預(yù)售房產(chǎn)在辦理抵押預(yù)告登記后可以占用、使用和收益，但不能隨意處分，包括不可以未經(jīng)抵押預(yù)告登記權(quán)利人同意轉(zhuǎn)讓或設(shè)定新的抵押。主要作用在于防范一房二賣等損害小業(yè)主權(quán)益的情況。
2.僅辦理抵押預(yù)告登記的債權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán)，淪為普通債權(quán)。
優(yōu)先受償權(quán)是抵押的核心和目的，貸款人只有獲得抵押物處置款項的優(yōu)先受償權(quán)，債權(quán)的擔(dān)保才能坐實。僅辦理了抵押預(yù)告登記的房產(chǎn)，一旦借款人違約不償還貸款，債權(quán)銀行主張對預(yù)售房產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)脑V請將得不到法院的支持，在判決執(zhí)行當(dāng)中銀行債權(quán)只能視為一般普通債權(quán)，特別是在抵押人涉及多重債務(wù)的情況下，抵押預(yù)告登記擔(dān)保形同虛設(shè)，銀行債權(quán)只能按照債權(quán)份額與其他債權(quán)人共同按比例受償，銀行將可能面臨債權(quán)本息損失。
3.抵押預(yù)告登記自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記，預(yù)告抵押登記失效。
《物權(quán)法》第二十條規(guī)定“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效”，根據(jù)該條規(guī)定預(yù)告登記權(quán)利人要積極履行登記義務(wù)及時將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押登記，否則預(yù)告登記失效。如何理解“能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日”是認(rèn)定預(yù)告登記是否失效的關(guān)鍵，法律對此并無明確規(guī)定。一般認(rèn)為“能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日”應(yīng)指房屋具備辦理不動產(chǎn)登記的客觀條件，針對預(yù)售房產(chǎn)應(yīng)指房屋已辦理了初始登記至開發(fā)商名下（即俗稱的“大確權(quán)”），方才具備將預(yù)售商品房買賣的預(yù)告登記轉(zhuǎn)變?yōu)檎降姆课菟袡?quán)轉(zhuǎn)移登記的條件?！恫粍赢a(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》和《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》規(guī)定，辦理預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)抵押權(quán)登記，可以與預(yù)購商品房預(yù)告登記轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)登記一并申請，也可以在辦妥房屋所有權(quán)登記后再申請辦理。這意味著抵押預(yù)告登記與不動產(chǎn)權(quán)屬登記雖存在先后關(guān)系，但可以一并辦理。在此種情況下，我們認(rèn)為抵押預(yù)告登記的辦理條件應(yīng)當(dāng)為取得不動產(chǎn)登記權(quán)屬證書之日起三個月內(nèi)。但從審慎的角度出發(fā)，抵押登記與不動產(chǎn)權(quán)屬登記一并辦理，能夠防范因兩證辦理脫節(jié)抵押預(yù)告登記逾期未轉(zhuǎn)抵押登記而導(dǎo)致的預(yù)告登記失效的法律風(fēng)險。
4.抵押預(yù)告登記對抗預(yù)告登記后的租賃關(guān)系法律依據(jù)不足。
法律對于抵押權(quán)人保護(hù)的制度相對完善，除了優(yōu)先受償權(quán)外，還包括對于抵押之后發(fā)生的租賃關(guān)系，不適用買賣不破租賃的一般法律規(guī)定，而是規(guī)定不得對抗抵押權(quán)的實現(xiàn)。也即是抵押后設(shè)定的租賃拍賣時可以去除，或者買受人取得房產(chǎn)后可以主張去除租賃關(guān)系。如前所述，既然法律已經(jīng)明確規(guī)定抵押預(yù)告登記并非抵押登記，則關(guān)于抵押的相關(guān)法律規(guī)定不能當(dāng)然適用于預(yù)告登記。那么預(yù)告登記的相關(guān)法律又是如何規(guī)定的呢？《物權(quán)法》及《物權(quán)法司法解釋一》均規(guī)定，預(yù)告登記權(quán)利人享有的是限制房產(chǎn)再處分的權(quán)利，而出租一般理解為不動產(chǎn)的收益權(quán)利，是與處分并列的一種權(quán)利，從當(dāng)前關(guān)于預(yù)告登記的法律規(guī)定來看，我們無法得出抵押預(yù)告權(quán)利人可以對抗承租人的結(jié)論。如抵押預(yù)告登記后，預(yù)告登記抵押人又將房屋出租的，抵押預(yù)告權(quán)利人將不能適用現(xiàn)行關(guān)于抵押的保護(hù)制度，抵押預(yù)告登記的房產(chǎn)拍賣的，租賃合同可繼續(xù)有效。如出租人與承租人簽訂長期租約，并一次性付清租金的，則房產(chǎn)將喪失使用價值，導(dǎo)致房屋無使用價值，無法處分。
5.抵押預(yù)告登記難以對抗預(yù)售房產(chǎn)的司法強制執(zhí)行。
司法實踐中，雖然預(yù)售房產(chǎn)并非完整物權(quán)，但基于預(yù)售房產(chǎn)具備使用、收益等市場價值，因此法院仍將其視為可供執(zhí)行的財產(chǎn)予以拍賣，而不論是否具備辦理房產(chǎn)證的條件。同時《物權(quán)法》第二十八條也規(guī)定人民法院的法律文書可以導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或消滅。也即是說買受人持有法院的裁判文書既視為其取得不動產(chǎn)所有權(quán)，司法拍賣中買受人的權(quán)利可以得到保障?；诖?，預(yù)售房產(chǎn)的拍賣在司法實踐中非常普遍。
關(guān)于抵押預(yù)告登記能否排除法院采取拍賣等強制執(zhí)行措施問題，法律并無明確規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第三十條規(guī)定：
“金錢債權(quán)執(zhí)行中，對被查封的辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的不動產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應(yīng)予支持；符合物權(quán)登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應(yīng)予支持?！?/span>
該條規(guī)定主要針對的辦理了物權(quán)受讓（買賣）預(yù)告登記的受讓人作為案外人的情況下，預(yù)告登記可排除法院強制執(zhí)行，針對的仍是一房二賣的情形，如預(yù)告登記人本身即為案件債務(wù)人的，將不能適用該規(guī)定。面對其他合法債權(quán)的強制執(zhí)行，法院在無明確法律規(guī)定，且抵押預(yù)告登記無優(yōu)先權(quán)的情況下，很難適用該條規(guī)定支持抵押預(yù)告登記權(quán)利人的異議，停止對房產(chǎn)的執(zhí)行。
6.預(yù)告抵押登記不能適用抵押權(quán)法院優(yōu)先處分權(quán)的規(guī)定。
2016年4月14日施行的《最高人民法院關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院可以協(xié)調(diào)首封法院將案件移送至優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院執(zhí)行處置。但因抵押預(yù)告登記并非抵押權(quán)，不能直接適用該條規(guī)定。
綜上，我們認(rèn)為，抵押預(yù)告登記作為銀行按揭貸款的重要擔(dān)保方式，與抵押權(quán)不同，在法律保護(hù)方面存在先天不足，存在一定的法律風(fēng)險，有必要對預(yù)售房產(chǎn)的按揭業(yè)務(wù)設(shè)置必要的風(fēng)險控制措施。
二、商業(yè)銀行當(dāng)前抵押預(yù)告登記貸款業(yè)務(wù)現(xiàn)狀
（一）預(yù)售房產(chǎn)抵押貸款擔(dān)保模式
一般銀行法人貸款業(yè)務(wù)以房地產(chǎn)作為抵押物的（在建工程可以辦理在建工程抵押登記而具有抵押權(quán)效力），擔(dān)保設(shè)定要求在不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理抵押登記，取得他項權(quán)利。因此本文分析對象僅限于涉及抵押預(yù)告登記的一手住房按揭貸款業(yè)務(wù)。銀行一手樓按揭業(yè)務(wù)當(dāng)中，除針對預(yù)售房產(chǎn)辦理抵押預(yù)告登記外，還設(shè)定了開發(fā)商階段性擔(dān)保，擔(dān)保期限分為兩種，一種是自貸款發(fā)放之日起至辦妥抵押登記手續(xù)止，一種是自貸款發(fā)放之日起至辦妥抵押預(yù)告登記為止。
（二）當(dāng)前銀行抵押預(yù)告登記貸款業(yè)務(wù)流程分析
銀行個人一手住房按揭貸款業(yè)務(wù)流程一般為：1.借款人先與開發(fā)商簽訂《預(yù)售房買賣合同》；2.借款人向銀行提出貸款申請，銀行審批同意貸款；3.借款人（抵押人）、開發(fā)商與銀行簽訂《個人購房擔(dān)保借款合同》；4.辦妥抵押預(yù)告登記手續(xù)后發(fā)放貸款；5.能夠辦理抵押登記的再申請辦理抵押登記。
（三）抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)抵押登記的情況分析
與一般抵押貸款不同的是，預(yù)售商品房的貸款業(yè)務(wù)存在兩個辦理登記的環(huán)節(jié)，一是辦理抵押預(yù)告登記，二是抵押權(quán)登記。
第一個登記環(huán)節(jié)抵押預(yù)告登記，實踐中由于與放款息息相關(guān)，往往與購房的預(yù)告登記一并登記辦理，且一般均有開發(fā)商階段性擔(dān)保，因此操作風(fēng)險不大。
第二個登記環(huán)節(jié)抵押登記環(huán)節(jié)，需具備兩個條件，一是預(yù)售房產(chǎn)可以辦理正式產(chǎn)權(quán)，二是抵押人與銀行共同申請。這兩個環(huán)節(jié)均具有不確定性，非銀行單方可控制，特別是《預(yù)售房產(chǎn)買賣合同》中約定的辦房產(chǎn)證時間不一，通常為房產(chǎn)交付之日起1-2年期間。根據(jù)《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》的規(guī)定，抵押登記的辦理可以與房產(chǎn)證一并申請，也可以在辦妥房產(chǎn)證后再申請辦理抵押登記。部分地區(qū)房管登記部門采取房產(chǎn)證與抵押權(quán)登記一并辦理的操作模式，在此種操作模式下，可以防范已辦理房產(chǎn)證但未辦理抵押登記的情況。但據(jù)我們目前了解仍有相當(dāng)?shù)貐^(qū)的的房管登記部門要求房產(chǎn)證與抵押權(quán)登記必須分開辦理，甚至限制預(yù)告登記轉(zhuǎn)為正式登記的數(shù)量，因此也出現(xiàn)了部分貸款擔(dān)保物已辦理房產(chǎn)證，但未辦理抵押登記的情形，此外因購房者拖欠稅費、預(yù)告登記房產(chǎn)被法院查封等原因，也會導(dǎo)致不能按期辦理房產(chǎn)登記及抵押登記。
三、當(dāng)前抵押預(yù)告登記貸款業(yè)務(wù)流程存在的問題
在抵押預(yù)告登記仍支持優(yōu)先受償權(quán)的情況下，是否辦理抵押登記對債權(quán)實現(xiàn)影響不大，但當(dāng)前局勢已發(fā)生變化，是否辦理抵押登記成為了債權(quán)銀行抵押擔(dān)保能否落實的核心問題。銀行應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，重視預(yù)告登記轉(zhuǎn)房產(chǎn)所有權(quán)登記以及抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)抵押登記的業(yè)務(wù)辦理流程，以控制脫保的風(fēng)險。當(dāng)前一手樓按揭業(yè)務(wù)中的抵押登記辦理，存在以下問題：
（一）對開發(fā)商違約辦理房產(chǎn)證缺乏有效約束
抵押登記的辦理必須建立在房產(chǎn)證辦理的基礎(chǔ)上，因此開發(fā)商是否按照約定辦理房產(chǎn)證成為辦理抵押登記的前置條件。實踐中，存在因開發(fā)商原因?qū)е聼o法按期辦理房產(chǎn)證，直接影響債權(quán)銀行不能辦理抵押登記的情況。當(dāng)前銀行與開發(fā)商之間的合作協(xié)議》雖有約定開發(fā)商協(xié)助預(yù)購人與銀行辦理正式抵押登記，但未約定具體的協(xié)助義務(wù)及違約責(zé)任。由于開發(fā)商的辦證期限根據(jù)開發(fā)商與預(yù)購人交樓時間不同而不同，并無統(tǒng)一的時限，執(zhí)行中較難監(jiān)督房產(chǎn)證辦理時間，導(dǎo)致房產(chǎn)登記與抵押登記存在脫節(jié)。
（二）對預(yù)購人逾期辦證及拒絕辦理抵押登記缺乏有效約束
1.因預(yù)購人欠繳稅費或面積補差款等原因，導(dǎo)致開發(fā)商未按照約定辦理房產(chǎn)證時，缺乏必要的救濟措施。
實踐中常出現(xiàn)房產(chǎn)已具備辦證條件，但因預(yù)購人欠繳稅費，開發(fā)商也不愿意代其墊付，導(dǎo)致房產(chǎn)證長期不能取得。房產(chǎn)證不能辦理則銀行的抵押登記也不能辦理。這種情況同時還引發(fā)“能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效”的問題，買賣的預(yù)告登記失效，那么抵押的預(yù)告登記也將隨之失效。相較于動輒百萬的按揭貸款，預(yù)購人所欠繳的稅費往往是小額的，但由于缺乏必要的救濟措施，開發(fā)商和銀行均不會墊付該費用，從而帶來預(yù)告登記失效，抵押擔(dān)保脫保的風(fēng)險。
2.未在貸款前落實預(yù)購人授權(quán)銀行辦理抵押登記，如預(yù)購人貸款后不配合銀行辦理抵押登記，則銀行無法單方辦理
根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》規(guī)定預(yù)告抵押登記轉(zhuǎn)抵押登記，必須預(yù)購人與抵押預(yù)告登記權(quán)利人共同申請。如預(yù)購人拒絕與銀行共同辦理抵押登記的，則銀行無法單方向房管部門申請辦理抵押登記，只能通過訴訟等途徑強制辦理，耗時較長成本較大還存在訴訟風(fēng)險。
（三）貸后管理中對抵押預(yù)告登記房產(chǎn)的辦證進(jìn)度了解不足，導(dǎo)致錯失辦證時機
貸款發(fā)放后，部分銀行對于抵押預(yù)告房產(chǎn)竣工、辦證進(jìn)度缺乏有效監(jiān)管，對開發(fā)商何時竣工驗收、何時辦理房屋所有權(quán)首次登記、是否辦理房產(chǎn)證等信息未全面了解，如開發(fā)商因種種原因未及時辦理房產(chǎn)證、或已經(jīng)辦理了房產(chǎn)證但未及時通知銀行，則容易導(dǎo)致預(yù)告登記超過3個月有效期，或者房產(chǎn)登記已辦理，但抵押登記未及時辦理，甚至超期3個月有效期未辦理。
（四）因預(yù)購人涉及其他債務(wù)導(dǎo)致預(yù)售房產(chǎn)被司法查封的，缺乏積極有效措施化解風(fēng)險
根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》、《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》規(guī)定，預(yù)售房產(chǎn)被查封的，不影響預(yù)售房產(chǎn)辦理房產(chǎn)及抵押的首次登記。但當(dāng)前實踐中部分房管部門對于已被司法查封的預(yù)售房產(chǎn)，不予辦理預(yù)告登記轉(zhuǎn)房產(chǎn)所有權(quán)登記及抵押登記的手續(xù)。該做法與行政規(guī)章規(guī)定不符，可以通過行政訴訟糾正其不作為的錯誤行政行為。但當(dāng)前部分銀行在預(yù)售房產(chǎn)被司法查封后，認(rèn)為房管部門不予辦理登記已成事實，因此怠于向房管部門申請辦證，這同樣可能帶來預(yù)告登記三個月失效的風(fēng)險。
四、法律風(fēng)險防范建議
根據(jù)上述分析，控制預(yù)告抵押登記法律風(fēng)險主要在于：一是延長開發(fā)商階段性擔(dān)保至辦妥抵押登記；二是及時全面掌握預(yù)售房產(chǎn)辦理房產(chǎn)登記的進(jìn)度；三是控制預(yù)告抵押登記轉(zhuǎn)為抵押登記的流程，及時將預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押登記，保障優(yōu)先受償權(quán)；四是明確因開發(fā)商違約或預(yù)購人違約等原因?qū)е虏荒苻k證情況下的救濟措施。我們提出相關(guān)法律風(fēng)險防范建議，具體如下：
（一）延長開發(fā)商階段性擔(dān)保至辦妥抵押登記
如前所述，開發(fā)商作為房產(chǎn)登記和抵押登記的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在預(yù)告登記轉(zhuǎn)為正式登記的過程中，起到?jīng)Q定性的作用，將開發(fā)商的擔(dān)保責(zé)任由辦妥抵押預(yù)告登記延長至辦妥抵押登記，可以分散預(yù)售房產(chǎn)不能辦理抵押登記的風(fēng)險。同時可以迫使開發(fā)商主動關(guān)注房產(chǎn)登記及抵押登記，及時辦理房產(chǎn)登記以及抵押登記，從源頭減少預(yù)告登記風(fēng)險。
（二）掌握預(yù)售房產(chǎn)辦理房產(chǎn)所有權(quán)登記的進(jìn)度
如前所述，預(yù)售房產(chǎn)的房產(chǎn)證辦理與銀行抵押登記的辦理息息相關(guān)，是能夠辦理抵押登記落實擔(dān)保的前置條件。因此有必要及時全面掌握辦證信息。這些信息均掌握在開發(fā)商手中，建議在與開發(fā)商的合作協(xié)議中明確，樓盤整體取得大確權(quán)以及單戶符合辦證條件的應(yīng)在在限定期限內(nèi)通知銀行，未按期通知銀行導(dǎo)致銀行未能辦理抵押登記手續(xù)的，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。銀行方面應(yīng)針對預(yù)售房產(chǎn)抵押設(shè)置臺賬指定專人管理，根據(jù)預(yù)售商品房買賣合同逐戶登記辦證期限、實際辦證進(jìn)度，明確抵押登記辦理時限。
（三）獲取預(yù)購人授權(quán)，控制抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押登記的流程，在法定時限內(nèi)將預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押登記，保障優(yōu)先受償權(quán)
要求預(yù)購人在簽訂貸款合同時，出具符合房管部門要求的授權(quán)委托書，明確授權(quán)銀行辦理抵押登記，并經(jīng)公證機關(guān)公證，留存抵押人身份證明復(fù)印件，便于符合辦證條件時，銀行持授權(quán)書即可向房管部門申請辦理抵押登記，規(guī)避預(yù)購人違約辦證風(fēng)險。
因各地房管部門操作模式不同，銀行應(yīng)全面了解房產(chǎn)所在地房管部門對于辦理預(yù)售房產(chǎn)權(quán)證及抵押登記的有關(guān)規(guī)定，符合辦證條件的，與房產(chǎn)證同時辦理抵押登記，不能同時辦理的，應(yīng)在取得房產(chǎn)證之日起三個月內(nèi)遞交抵押登記申請。
此外，建議在《個人購房擔(dān)保借款合同》中約定，為辦理抵押登記銀行所墊付的預(yù)購人欠繳的各類稅費，屬于抵押擔(dān)保范疇，銀行有權(quán)自抵押物變現(xiàn)款項中優(yōu)先受償。
（四）明確逾期不能辦理房產(chǎn)證導(dǎo)致抵押登記無法辦理情況下的救濟措施
實踐中不能辦理房產(chǎn)證的原因有多種，包括開發(fā)商違約、預(yù)購人違約或者雙方均存在違約，又或者預(yù)售房產(chǎn)因司法查封導(dǎo)致房管部門不予辦理權(quán)屬登記等等,并常常引發(fā)雙方糾紛，導(dǎo)致房產(chǎn)證遲遲不能辦理。如果細(xì)分不能辦證的原因設(shè)置相應(yīng)的風(fēng)險控制措施，將導(dǎo)致銀行卷入開發(fā)商與預(yù)購人的糾紛當(dāng)中，從而引發(fā)更多的爭議。最優(yōu)方案是約定不論何種原因，只要預(yù)售房產(chǎn)未在約定的時限內(nèi)取得房產(chǎn)證，開發(fā)商需向銀行承擔(dān)違約責(zé)任。逾期一定期限仍不能辦理的，且預(yù)購人又欠供的，開發(fā)商應(yīng)對貸款承擔(dān)連帶還款責(zé)任。以此推動開發(fā)商積極解決辦證中存在的各類問題。
（五）加強預(yù)售房產(chǎn)抵押預(yù)告登記后出租的風(fēng)險防范措施
由于抵押預(yù)告登記的法律保護(hù)尚不完善，對于抵押預(yù)告登記后又出租的目前沒有法律保護(hù)規(guī)定，也不能適用抵押相關(guān)規(guī)定，只能通過在借款協(xié)議中增加約束條款，但也很難從根本上防范該類風(fēng)險。為此，我們建議：
一是在借款合同中明確約定借款人（預(yù)購人）出租房產(chǎn)的，應(yīng)取得銀行書面同意，并將租賃合同向銀行備案。借款人（預(yù)購人）未經(jīng)銀行同意擅自出租的，銀行有權(quán)提前收回貸款，并要求借款人承擔(dān)違約責(zé)任。
二是在貸后管理中，如發(fā)現(xiàn)借款人（預(yù)購人）擅自出租房產(chǎn)的，應(yīng)向借款人調(diào)查了解租賃情況收集租賃合同，如租賃合同存在租期長、租金一次性付清等約定的，應(yīng)主張立即收回貸款。必要時可提起撤銷權(quán)訴訟，主張租賃合同嚴(yán)重?fù)p害銀行利益，要求確認(rèn)合同撤銷，但該訴訟要獲得法院支持需建立在證據(jù)充分的基礎(chǔ)上，訴訟風(fēng)險較大。
六、對于當(dāng)前已發(fā)放的預(yù)告抵押登記擔(dān)保貸款的法律風(fēng)險化解建議
（一）梳理當(dāng)前預(yù)售房產(chǎn)辦證情況，明確辦證時限
通過向開發(fā)商了解及向房管局、陽光家緣網(wǎng)查詢等方式，及時獲悉預(yù)告登記房產(chǎn)是否符合辦證條件，并及時與開發(fā)商、抵押人辦理房產(chǎn)證和抵押登記，確保符合辦證條件的抵押預(yù)告登記房產(chǎn)在法定期限內(nèi)轉(zhuǎn)為抵押登記。
（二）及時了解不能辦證的原因，排除阻礙辦證的不利因素，及時辦理抵押登記
如因開發(fā)商未繳清土地出讓金、市政配套費、未取得規(guī)劃驗收等開發(fā)商過錯導(dǎo)致未辦理房產(chǎn)證的，應(yīng)按照合作協(xié)議要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，并督促其盡快辦理房產(chǎn)證。
如因預(yù)購人未按面積差異結(jié)算房屋價款，未向稅務(wù)部門繳納契稅、印花稅等稅費等預(yù)購人過錯導(dǎo)致未辦理房產(chǎn)證的，建議與開發(fā)商協(xié)商由其墊付費用，或在權(quán)衡利弊后，直接由銀行墊付費用以取得房產(chǎn)證辦理抵押他項權(quán)證，銀行墊付后可通過訴訟向預(yù)購人主張返還墊付款，并申請參與抵押物拍賣款項分配。
如因房產(chǎn)被司法查封導(dǎo)致無法辦理房產(chǎn)證或抵押權(quán)證的，建議與預(yù)購人共同向房管部門正式提出辦證申請，如房管部門以查封為由不予辦理的，應(yīng)取得房管部門不予辦理的書面回復(fù)，并向法院提起行政訴訟，訴請房管部門辦理相關(guān)權(quán)證。如預(yù)購人不予配合辦理抵押登記的，應(yīng)提起民事訴訟要求預(yù)購人履行辦理抵押權(quán)證的義務(wù)，并追究其違約責(zé)任。
（三）收集租賃情況，積極主張權(quán)利
對于預(yù)告登記后又簽訂了長期租賃合同的，建議收集相關(guān)證據(jù)材料，租賃合同存在租期長租金一次性收取等嚴(yán)重影響銀行抵押權(quán)實現(xiàn)的，應(yīng)向法院主張租賃合同損害銀行利益，應(yīng)予撤銷。
（四）完善抵押預(yù)告登記貸款訴訟清收法律措施
對于未能按期辦理抵押他項權(quán)證的貸款訴訟清收時，除主張借款人還款及開發(fā)商階段性擔(dān)保責(zé)任外，區(qū)分以下情況提出訴訟請求：
一是因開發(fā)商原因不具備辦證條件的，應(yīng)根據(jù)合作協(xié)議主張開發(fā)商的違約責(zé)任，并主張具備辦證條件時，開發(fā)商、預(yù)購人應(yīng)辦理房產(chǎn)證及抵押他項權(quán)證，辦妥權(quán)證后銀行享有抵押優(yōu)先受償權(quán)。
二是房產(chǎn)已具備辦證條件的，但因開發(fā)商或預(yù)購人的原因未辦理房產(chǎn)證或抵押他項權(quán)證的，訴請開發(fā)商及預(yù)購人辦理權(quán)證及辦證后的優(yōu)先受償權(quán)，并主張開發(fā)商及預(yù)購人的違約責(zé)任。涉及墊付費用的可一并主張返還。
三是預(yù)售房產(chǎn)被其他案件查封的，建議向首封法院提出執(zhí)行異議，為辦理抵押權(quán)證爭取時間。
綜上，抵押預(yù)告登記制度作為擔(dān)保方式尚存在諸多不完善，存在一定的風(fēng)險，延長發(fā)展商階段性擔(dān)保及在法定期限內(nèi)盡快將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押登記是控制風(fēng)險的核心，銀行應(yīng)重視該環(huán)節(jié)的風(fēng)險控制，減少脫保風(fēng)險。
