“法眼觀察” 三十萬(wàn)法律人的共同選擇
作者/ 孫珉（上海富誠(chéng)海富通資產(chǎn)管理有限公司風(fēng)控合規(guī)部負(fù)責(zé)人）人
【內(nèi)容提要】企業(yè)資產(chǎn)證券化相比于銀行間的信貸資產(chǎn)證券化，在行業(yè)的法規(guī)層面，所提供的法律基礎(chǔ)并不相同。法規(guī)層面對(duì)企業(yè)資產(chǎn)證券化的法律屬性，未有明確認(rèn)定，導(dǎo)致行業(yè)實(shí)踐只能以合同約定的方式，替代本應(yīng)法定的規(guī)范效力。明確企業(yè)資產(chǎn)證券化的法律基礎(chǔ)，可以依賴(lài)監(jiān)管機(jī)關(guān)制定的各項(xiàng)細(xì)則、辦法，但此類(lèi)抽象行政行為雖然具體，但適用范圍有限。期待立法完善的同時(shí)，也可以依靠法律解釋的方法，總結(jié)目前資產(chǎn)證券化的核心特征，并對(duì)比委托關(guān)系和信托關(guān)系各自的法律特征和規(guī)范效果，委托關(guān)系體現(xiàn)的是主體信用，信托關(guān)系體現(xiàn)的是資產(chǎn)信用。信托關(guān)系更能為資產(chǎn)證券化提供保障和支持。以信托關(guān)系作為法律基礎(chǔ)，符合資產(chǎn)證券化的核心特征，即基礎(chǔ)資產(chǎn)的獨(dú)立性要求，同時(shí)也可以解決目前專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃財(cái)產(chǎn)的范圍受限的問(wèn)題。認(rèn)識(shí)資產(chǎn)證券化的法律基礎(chǔ)，更多的是依靠法律方法中的類(lèi)型觀察，而非單純的概念判斷。此項(xiàng)解釋方法立足于資產(chǎn)證券的事物之本質(zhì)，包含有價(jià)值判斷的因素，能夠具體化法律規(guī)定，助力法律實(shí)踐。
一、 法規(guī)的現(xiàn)狀與問(wèn)題
自從證券公司及基金子公司獲準(zhǔn)開(kāi)展企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)以來(lái)，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展，但隨之而來(lái)的法規(guī)之間對(duì)資產(chǎn)證券化的法律基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)不同，資產(chǎn)證券化的核心問(wèn)題，即制度基礎(chǔ)問(wèn)題，長(zhǎng)久以來(lái)未能獲得澄清，并導(dǎo)致了銀行間與交易所的資產(chǎn)證券化，所適用的法律存在差異。同質(zhì)性的金融業(yè)務(wù)，因監(jiān)管機(jī)構(gòu)的不同，導(dǎo)致法律性質(zhì)被不同認(rèn)定，亟待我們統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，推動(dòng)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的法制進(jìn)程。
(一) 從“客戶資產(chǎn)”到“計(jì)劃資產(chǎn)”
資產(chǎn)證券化與客戶資產(chǎn)管理，是目前證券公司開(kāi)展的最為重要的兩項(xiàng)受托管理業(yè)務(wù)，并和自身傳統(tǒng)的投行業(yè)務(wù)、經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)而有一定的區(qū)分。但資產(chǎn)證券化和客戶資產(chǎn)管理，本身的業(yè)務(wù)本質(zhì)有所不同，導(dǎo)致對(duì)于其中的核心要件，即計(jì)劃資產(chǎn)的歸屬問(wèn)題，法規(guī)之間又有不同的規(guī)定。
1. 資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)
證券公司從事接受客戶的委托、使用客戶資產(chǎn)進(jìn)行投資的證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，投資所產(chǎn)生的收益由客戶享有，損失由客戶承擔(dān)，客戶的交易結(jié)算資金、證券資產(chǎn)管理客戶的委托資產(chǎn)屬于客戶，應(yīng)當(dāng)與證券公司、指定商業(yè)銀行、資產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)的自有資產(chǎn)相互獨(dú)立、分別管理。
基金公司及其子公司從事特定資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，委托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于資產(chǎn)管理人和托管人的固有財(cái)產(chǎn)，并獨(dú)立于資產(chǎn)管理人管理的和托管人托管的其他財(cái)產(chǎn)。
對(duì)于證券公司與基金公司及其子公司，在從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時(shí)，委托的財(cái)產(chǎn)的法律定位，獨(dú)立于管理人和托管人是兩者一致的特點(diǎn)。惟應(yīng)注意者，基金公司及子公司的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中，并未明確委托財(cái)產(chǎn)是否屬于委托人，或者也是獨(dú)立于委托人，但證券公司從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，委托財(cái)產(chǎn)被明確定義為“屬于客戶”。從文義解釋而言，此處所稱(chēng)之“客戶”，似應(yīng)指委托人。
2. 資產(chǎn)支持專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃
證券公司及基金管理公司子公司從事資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃的資產(chǎn)獨(dú)立于原始權(quán)益人、管理人、托管人及其他業(yè)務(wù)參與人的固有財(cái)產(chǎn)，因管理、運(yùn)用、處分或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)，歸入專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃資產(chǎn)。
對(duì)于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃財(cái)產(chǎn)較之于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，有了更為清晰的獨(dú)立性。不僅僅獨(dú)立于管理人和托管人，更是獨(dú)立于原始權(quán)益人，甚至包括獨(dú)立于“其他業(yè)務(wù)參與人”，而不似資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中，要么歸屬于客戶或委托人，要么語(yǔ)焉不詳。
(二) 存在的問(wèn)題
資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，對(duì)資產(chǎn)獨(dú)立性所提出的較高要求，其實(shí)更多的是依靠業(yè)務(wù)中的合同關(guān)系予以體現(xiàn)，法規(guī)的“法定”層面，很難完全覆蓋合同“意定”需要達(dá)到的效果?！胺ǘā钡男Яξ浑A越高，其實(shí)越不利于對(duì)規(guī)范的具體化。資產(chǎn)證券化的法律基礎(chǔ)，其實(shí)在于各項(xiàng)細(xì)則，而非立法機(jī)關(guān)制定的法律。監(jiān)管細(xì)則受限于法律授權(quán)和制定機(jī)關(guān)的權(quán)限，雖然具體，但適用范圍有限。法律具體化一方面可以依靠國(guó)家立法來(lái)正式完善，一方面也可以依靠法律解釋的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。
1. “意定”與“法定”
資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，計(jì)劃財(cái)產(chǎn)的屬性，是通過(guò)合同約定的方式賦予效力，抑或根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的效力？由于資產(chǎn)支持專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃未有明確的國(guó)家立法，其設(shè)立依據(jù)，僅停留在部門(mén)規(guī)章的層面，因此專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃層面的法律效力，尤其是計(jì)劃財(cái)產(chǎn)的法律地位，往往通過(guò)監(jiān)管部門(mén)、審核部門(mén)，對(duì)計(jì)劃項(xiàng)下的法律文件，規(guī)定了格式化的標(biāo)準(zhǔn)條款，而獲得相對(duì)統(tǒng)一的表述和效力。
監(jiān)管部門(mén)主導(dǎo)的規(guī)定法律文件的必備條款，以替代“立法”的活動(dòng)，可以解決很多具體層面的問(wèn)題，但對(duì)于專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃財(cái)產(chǎn)的法律地位等，涉及專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃的法律基礎(chǔ)的問(wèn)題，其實(shí)超出了當(dāng)事人合同約定的層次，是一個(gè)普遍性的規(guī)范問(wèn)題，應(yīng)該以“法定”來(lái)解決目前“意定”的現(xiàn)象。
2. “法定”的效力位階
國(guó)家立法層面的制定法，相當(dāng)多的法律規(guī)定需要具體化后才能夠付諸實(shí)踐，資產(chǎn)證券化即是顯著之例。因此監(jiān)管部門(mén)制定實(shí)施的部門(mén)規(guī)章，在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，對(duì)所監(jiān)管的對(duì)象可以適用。監(jiān)管部門(mén)對(duì)于某一細(xì)分業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的普遍性問(wèn)題，又可以委托負(fù)責(zé)更為具體的審核、備案、行業(yè)自律監(jiān)管等實(shí)際部門(mén)，制定實(shí)施更有針對(duì)性的條例、辦法或細(xì)則，委托其實(shí)施抽象行政行為。
從國(guó)家立法、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、自律協(xié)會(huì)的受委托而實(shí)施的抽象行政行為，“法定”的位階雖然降低，但“法定”內(nèi)容的具體化程度，卻反而獲得增加。但需要說(shuō)明的是，“法定”內(nèi)容的具體化，伴隨而來(lái)的是，適用范圍的縮減化。國(guó)家制定的法律，對(duì)所有行為主體均得以適用，但未必所有內(nèi)容均已具體而可操作。從目前金融監(jiān)管實(shí)踐來(lái)看，指導(dǎo)某項(xiàng)業(yè)務(wù)操作的細(xì)則、辦法或意見(jiàn)，往往都是通過(guò)委托立法或者委托行政而得以實(shí)現(xiàn)。若被監(jiān)管的主體性質(zhì)，不屬于制定單位的監(jiān)管范圍，即使所制定的業(yè)務(wù)細(xì)則或者辦法，具備了實(shí)施的基礎(chǔ)，但對(duì)該行為主體，卻可能是無(wú)法適用。
3. “法定”與解釋
法律解釋也是具體化法律規(guī)定的一種方法。對(duì)法律的權(quán)威解釋?zhuān)酥贫ǚ伞⒎ㄒ?guī)、規(guī)章或者其他抽象性行政行為的主辦部門(mén)，自身做出的制定說(shuō)明之外，司法機(jī)關(guān)、學(xué)說(shuō)見(jiàn)解，也可以根據(jù)一定的科學(xué)的方法，解釋法律規(guī)定，具體化法律內(nèi)容，并助力于法律實(shí)踐。資產(chǎn)證券化的法律基礎(chǔ)，有待于法律解釋的參與和貢獻(xiàn)。
二、 克服“具體化”的局限性
資產(chǎn)證券化的法律基礎(chǔ)，其實(shí)并未見(jiàn)之于現(xiàn)行的國(guó)家立法中，需要通過(guò)行政監(jiān)管部門(mén)的授權(quán)立法、委托立法等活動(dòng)，將此項(xiàng)業(yè)務(wù)的法律基礎(chǔ)，得以具體化的規(guī)定。但在具體化的過(guò)程中，產(chǎn)生了法律位階下移、適用范圍收窄的現(xiàn)象，這些問(wèn)題需要通過(guò)一定的法律解釋的方法來(lái)克服，并最終發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)證券化的法律基礎(chǔ)在于信托關(guān)系。
(一) “解釋論”的優(yōu)先性
企業(yè)資產(chǎn)證券化，目前限制在證券公司及基金子公司，但計(jì)劃的法律屬性，尤其是計(jì)劃財(cái)產(chǎn)的法律地位，顯然已超越了《證券公司及基金子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理辦法》可以解決的范圍。目前在短期內(nèi)，可能無(wú)法期待立法機(jī)關(guān)通過(guò)專(zhuān)門(mén)立法的方式解決此問(wèn)題?？蛇x擇的替代方案，是在現(xiàn)行有關(guān)法律中，尋找與資產(chǎn)證券化有關(guān)的法律規(guī)定，總結(jié)他們的特征，并與資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)進(jìn)行類(lèi)比，以法律方法，發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的法律基礎(chǔ)。
(二) 兩項(xiàng)解釋?zhuān)何信c信托
目前對(duì)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的法律解釋?zhuān)饕行磐嘘P(guān)系和委托關(guān)系。由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)不同，一般而論，信托關(guān)系由于以《信托法》為基礎(chǔ)，適用對(duì)象主要為信托公司，屬于銀監(jiān)會(huì)的監(jiān)管范圍；委托關(guān)系以《合同法》為基礎(chǔ)，適用對(duì)象包括一切民商事主體，并未有專(zhuān)屬的適用對(duì)象，有利于廣泛適用。但解釋適用某項(xiàng)法律規(guī)定，更多的應(yīng)該面向法律事實(shí)本身，總結(jié)企業(yè)資產(chǎn)證券化的業(yè)務(wù)本質(zhì)，可以發(fā)現(xiàn)《信托法》所提供的信托財(cái)產(chǎn)的法律屬性，對(duì)此項(xiàng)事物之本質(zhì)，更有支持和保障。
1. 事物之本質(zhì)：資產(chǎn)信用還是主體信用
法學(xué)方法上提倡事物之本質(zhì)，認(rèn)為事物的實(shí)際存在的結(jié)構(gòu)中，蘊(yùn)含了規(guī)范性
要求，有待發(fā)現(xiàn)，并可形成法源。就此而論，以資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的核心邏輯，即從主體信用，邁向資產(chǎn)信用而觀察，可以發(fā)現(xiàn)，資產(chǎn)證券化的價(jià)值在于基礎(chǔ)資產(chǎn)，而非僅在于提供基礎(chǔ)資產(chǎn)的原始權(quán)益人。因此基礎(chǔ)資產(chǎn)的獨(dú)立性，必然要高于其他的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。在其他非屬資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中，可以模糊化或者干脆將基礎(chǔ)資產(chǎn)歸屬于委托人，但在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，則必不可如此，否則資產(chǎn)的信用必將混同于主體的信用，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)將和普通債券發(fā)行，必?zé)o甚區(qū)別?？梢哉f(shuō)基礎(chǔ)資產(chǎn)的法律地位，決定了資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的存在價(jià)值。反之，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的事物本質(zhì)，決定了基礎(chǔ)資產(chǎn)法律性質(zhì)的現(xiàn)實(shí)要求。
2. 委托關(guān)系與主體信用
委托關(guān)系是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的所簽訂的合同關(guān)系。受托人根據(jù)委托人的指示處理委托事務(wù)，受托人處理委托事務(wù)所取得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)交付給委托人。從法條文義來(lái)看，委托合同的利益保護(hù)，以委托人為核心9，委托財(cái)產(chǎn)歸屬于委托人，以此項(xiàng)法律關(guān)系作為資產(chǎn)證券化的法律基礎(chǔ)，基礎(chǔ)資產(chǎn)的法律地位必將與委托人的其他財(cái)產(chǎn)無(wú)法分離，資產(chǎn)證券化的委托關(guān)系的解釋?zhuān)瑢?dǎo)致主體信用成為核心邏輯。
3. 信托關(guān)系與資產(chǎn)信用
《信托法》第二條規(guī)定，本法所稱(chēng)信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。本條規(guī)定，自立法開(kāi)始即有重大爭(zhēng)議，即信托財(cái)產(chǎn)的交付是否是信托關(guān)系的成立要件，但至少?gòu)臓I(yíng)業(yè)信托的實(shí)踐來(lái)看，信托關(guān)系均以開(kāi)立獨(dú)立的信托賬戶為運(yùn)作載體，尤其是以交付資金所成
立的集合資金信托，賬戶名義的變更，其實(shí)表明了財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的關(guān)系。
交付信托財(cái)產(chǎn)以成立信托關(guān)系，信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于委托人、受托人和受益人，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)若能以信托關(guān)系作為法律基礎(chǔ)，可以更好的支持“資產(chǎn)信用”的業(yè)務(wù)邏輯。
(三) 信托關(guān)系的類(lèi)型思考
《信托法》對(duì)資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)信用，較之民法委托關(guān)系，更有支持和保障，此項(xiàng)觀察結(jié)果，將有助于對(duì)信托與資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)之間，做類(lèi)型上的思考。相比于概念和定義，類(lèi)型的認(rèn)定和判斷，更多的體現(xiàn)了類(lèi)比的方法，以價(jià)值導(dǎo)向取代完全的邏輯推論，面向資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的核心特征，提出信托關(guān)系作為法律適用的結(jié)論，可以統(tǒng)一銀行間市場(chǎng)與交易所市場(chǎng)中兩類(lèi)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的法律基礎(chǔ)，促進(jìn)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)健康發(fā)展。
1. 信托的概念與類(lèi)型
《信托法》第二條對(duì)信托的定義，只是揭示了信托的若干特點(diǎn)，諸如信任、財(cái)產(chǎn)委托或交付關(guān)系、信托目的是為受益人利益等，其實(shí)遠(yuǎn)未達(dá)到法律概念在邏輯上的要求，即“窮舉一切特征”。因此，舉凡法律上重要的定義，諸如《合同法》中的各類(lèi)有名合同，《民法總則》中的物權(quán)、債權(quán)或其他各類(lèi)權(quán)利，更多的其實(shí)是“類(lèi)型”，而非“概念”。
類(lèi)型與概念的重要區(qū)別在于各自的思考方法的不同。概念的判斷，須結(jié)合形式邏輯的方法，以涵攝的思考方式為之。類(lèi)型則是總結(jié)事物特征，并與所提出的類(lèi)型特征相類(lèi)比。概念系以舍棄不重要的特征，并不斷抽象而成，而類(lèi)型相比于概念，其規(guī)范含義更為豐富，亦更有具體化之可能。
2. 核心特征與類(lèi)型判斷
信托關(guān)系中最重要的特征，即信托財(cái)產(chǎn)的交付與歸屬。委托關(guān)系與信托關(guān)系的區(qū)別亦在于此，資產(chǎn)證券化的邏輯，資產(chǎn)信用與主體信用的區(qū)別，其實(shí)亦在于此。結(jié)合目前的業(yè)務(wù)實(shí)踐，尤其是法規(guī)本身已經(jīng)提出了資產(chǎn)獨(dú)立性的要求，交付資產(chǎn)至管理人處，應(yīng)該符合信托的財(cái)產(chǎn)交付的特征，以信托關(guān)系總結(jié)資產(chǎn)證券化的核心觀點(diǎn)，即資產(chǎn)獨(dú)立所帶來(lái)了信用或收益，較委托關(guān)系所體現(xiàn)的主體信用，更符合業(yè)務(wù)的本質(zhì)。
3. 交付財(cái)產(chǎn)的形式：貨幣與財(cái)產(chǎn)權(quán)利
《信托法》第十四條規(guī)定，受托人因承諾信托而取得的財(cái)產(chǎn)為信托財(cái)產(chǎn)。法條文義并未對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的具體形態(tài)做出規(guī)定。信托公司開(kāi)展?fàn)I業(yè)信托的實(shí)踐中，發(fā)展出來(lái)兩類(lèi)最主要的信托財(cái)產(chǎn)形態(tài)，即貨幣資金和其他財(cái)產(chǎn)性權(quán)利13。前者稱(chēng)之為資金信托，后者稱(chēng)之為財(cái)產(chǎn)權(quán)信托。
目前資產(chǎn)證券化的廣義市場(chǎng)，包括銀行間的信貸資產(chǎn)證券化與證券交易所掛牌的企業(yè)資產(chǎn)證券化。兩項(xiàng)業(yè)務(wù)中，銀行間市場(chǎng)的證券化基本以《信托法》及其附屬的監(jiān)管法規(guī)作為法律基礎(chǔ)，其初始計(jì)劃財(cái)產(chǎn)可以是信貸資產(chǎn)等非貨幣形式的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。企業(yè)資產(chǎn)證券化，因尚未確立《信托法》作為適用基礎(chǔ)，無(wú)法完全適用《信托法》對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的廣義規(guī)定，行業(yè)目前僅能開(kāi)展初始計(jì)劃財(cái)產(chǎn)為貨幣資金的專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃。
由此可見(jiàn)，確立專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃的信托屬性，能夠使專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃，得以適用《信托法》對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的規(guī)范方式，跳出監(jiān)管機(jī)關(guān)的專(zhuān)門(mén)法規(guī)的適用限制，真正具體化法律規(guī)定，推動(dòng)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的進(jìn)一步開(kāi)展。
三、 結(jié)論
目前資產(chǎn)證券化行業(yè)中，對(duì)于計(jì)劃財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性有了較高的要求。此項(xiàng)獨(dú)立
性要求是資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)立足于資產(chǎn)信用的內(nèi)在邏輯的開(kāi)展。如果以委托關(guān)系作為資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的法律基礎(chǔ)，計(jì)劃財(cái)產(chǎn)的法律屬性將從屬于委托人自身的其他財(cái)產(chǎn)，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中的資產(chǎn)信用，其實(shí)無(wú)從發(fā)揮。如果以信托關(guān)系作為資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的法律基礎(chǔ)，信托關(guān)系中財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的特色可以充分發(fā)揮，資產(chǎn)證券化真正開(kāi)展以資產(chǎn)信用的法律條件，已經(jīng)具備。
此項(xiàng)法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)方法，不是從概念的定義出發(fā)，而是信托關(guān)系的類(lèi)型觀察，并對(duì)比資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的核心特征而得出。法律解釋的方法基礎(chǔ)，可以提供認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象，解釋法律條文的不同視角。信托關(guān)系作為資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的法律基礎(chǔ)，可以使目前的銀行間和交易所兩類(lèi)資產(chǎn)證券化的法律屬性，得以統(tǒng)一，使企業(yè)資產(chǎn)證券化可以真正享有《信托法》所提供的制度供給。
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