本期的無(wú)訟專欄文章整合了曹文銜律師在無(wú)訟Live《建工房產(chǎn)重點(diǎn)問(wèn)題12講》工程招投標(biāo)法律實(shí)務(wù)中的四大疑難問(wèn)題，為您深入探析新規(guī)之下工程招投標(biāo)疑難實(shí)務(wù)問(wèn)題研究。
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強(qiáng)制招標(biāo)范圍變化的新規(guī)簡(jiǎn)介
一、法定強(qiáng)制招標(biāo)規(guī)定的演化
2000年1月1日，《招標(biāo)投標(biāo)法》
2000年5月1日，《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國(guó)家計(jì)委3號(hào)令）
2003年5月1日，七部委規(guī)章《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（國(guó)家計(jì)委第30號(hào)令）
2012年2月1日，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》
1. 2000年1月1日，《招標(biāo)投標(biāo)法》
第三條 在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；
（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；
（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。
第六十六條 涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)。
2. 2000年5月1日，《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（已經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)）
第二條 關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍包括：
（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目；
（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目；
（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目；
（四）防洪、灌溉、排澇、引(供)水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項(xiàng)目；
（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車(chē)場(chǎng)等城市設(shè)施項(xiàng)目；
（六）生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目；
（七）其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。
第三條 關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：
（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；
（二）科技、教育、文化等項(xiàng)目；
（三）體育、旅游等項(xiàng)目；
（四）衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目；
（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；
（六）其他公用事業(yè)項(xiàng)目。
3. 2003年5月1日，《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（未經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)程序，2013年修訂，但未變更強(qiáng)制招標(biāo)范圍）
第十二條 需要審批的工程建設(shè)項(xiàng)目，有下列情形之一的，由本辦法第十一條規(guī)定的審批部門(mén)批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行施工招標(biāo)：
（一）涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密或者搶險(xiǎn)救災(zāi)而不適宜招標(biāo)的；
（二）屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑需要使用農(nóng)民工的；
（三）施工主要技術(shù)采用特定的專利或者專有技術(shù)的；
（四）施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)符合工程要求的；
（五）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標(biāo)人仍具備承包能力的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
不需要審批但依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，有前款規(guī)定情形之一的，可以不進(jìn)行施工招標(biāo)。
4. 2012年2月1日，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》
第八條 國(guó)有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)招標(biāo)；但有下列情形之一的，可以邀請(qǐng)招標(biāo)：
（一）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇；
（二）采用公開(kāi)招標(biāo)方式的費(fèi)用占項(xiàng)目合同金額的比例過(guò)大。
有前款第二項(xiàng)所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項(xiàng)目，由項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)部門(mén)在審批、核準(zhǔn)項(xiàng)目時(shí)作出認(rèn)定；其他項(xiàng)目由招標(biāo)人申請(qǐng)有關(guān)行政監(jiān)督部門(mén)作出認(rèn)定。
第九條 除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：
（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；
（二）采購(gòu)人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；
（三）已通過(guò)招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；
（四）需要向原中標(biāo)人采購(gòu)工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；
（五）國(guó)家規(guī)定的其他特殊情形。
二、最新立法情況
2018年6月1日，發(fā)改委第16號(hào)令《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》
2018年6月6日，發(fā)改法規(guī)規(guī)（2018）843號(hào)《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》
1. 2018年6月1日，發(fā)改委第16號(hào)令《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》
第二條 全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目包括：
（一）使用預(yù)算資金200 萬(wàn)元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目；
（二）使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。
2. 如何理解“資金占控股或者主導(dǎo)地位”？
1）出資額占到50%以上的股份，絕對(duì)控股。
2）出資額即使不足50%，所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響，也被認(rèn)為是相對(duì)控股。
3）國(guó)有資金占主導(dǎo)地位，是指雖達(dá)不到控股，但在出資比例中，占據(jù)了主導(dǎo)地位，能夠主導(dǎo)或支配公司決策的情形。鑒于此情形在實(shí)踐中表現(xiàn)形式多樣，不宜作太詳細(xì)的規(guī)定，而要根據(jù)實(shí)踐中出現(xiàn)的情形去把握。類(lèi)似于“實(shí)際控制人”“上市公司控制權(quán)”“一致行動(dòng)人”的概念。具體可參照：
（1）實(shí)際控制人
《公司法》關(guān)于“實(shí)際控制人”的解釋：是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。
（2）上市公司控制權(quán)
中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八十四條，有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán):
（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東;
（二）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過(guò)30%;
（三）投資者通過(guò)實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任;
（四）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。
（3）一致行動(dòng)人
中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八十三條，本辦法所稱一致行動(dòng)，是指投資者通過(guò)協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。 在上市公司的收購(gòu)及相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)中有一致行動(dòng)情形的投資者，互為一致行動(dòng)人。如無(wú)相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動(dòng)人:
（一）投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系;
（二）投資者受同一主體控制;
（三）投資者的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員中的主要成員，同時(shí)在另一個(gè)投資者擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員;
（四）投資者參股另一投資者，可以對(duì)參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響;
（五）銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排;
（六）投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營(yíng)等其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系;
（七）持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份;
（八）在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，與投資者持有同一上市公司股份;
（九）持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份;
（十）在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其前項(xiàng)所述親屬同時(shí)持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項(xiàng)所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時(shí)持有本公司股份;
（十一）上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份;
（十二）投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。 一致行動(dòng)人應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算其所持有的股份。投資者計(jì)算其所持有的股份，應(yīng)當(dāng)包括登記在其名下的股份，也包括登記在其一致行動(dòng)人名下的股份。 投資者認(rèn)為其與他人不應(yīng)被視為一致行動(dòng)人的，可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提供相反證據(jù)。
認(rèn)定實(shí)際控制人的原則是事實(shí)重于形式原則。也就是說(shuō)，雖然法律法規(guī)列示了一些屬于實(shí)際控制人的具體情形，但實(shí)際控制人的情況通過(guò)列舉是不能窮盡的，所以中國(guó)證監(jiān)會(huì)除了列舉具體形式外，還經(jīng)常規(guī)定“中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形”。
3. 新舊法對(duì)比
舊法：《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國(guó)家計(jì)委3號(hào)令）
新法：《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（發(fā)改委第16號(hào)令）
*紅色部分為新舊法規(guī)定的不同之處
疑難問(wèn)題一：強(qiáng)制招標(biāo)范圍變化的沖突處理
一、簽約時(shí)屬于法定強(qiáng)制招標(biāo)范圍但新法實(shí)施后的沖突處理
“法不溯及既往“原則：舊事用舊法，新事用新法。
“法不溯及既往“原則的例外：'有利追溯'原則。
在我國(guó)民法當(dāng)中，有利追溯的原則體現(xiàn)為，如果先前的某種行為或者關(guān)系在行為時(shí)并不符合當(dāng)時(shí)法律的規(guī)定，但依照現(xiàn)行法律是合法的，并且與相關(guān)各方都有利，就應(yīng)當(dāng)依照新法律承認(rèn)其合法性并且予以保護(hù)。
2018年6月1日或之后的一、二審案件適用新法，2018年6月1日之前已經(jīng)審結(jié)的一二審案件的再審適用舊法。
注意舊法的演變：
2000年1月1日至2000年4月30日（招投標(biāo)法、國(guó)家計(jì)委3號(hào)令）
2000年5月1日至2003年4月30日（國(guó)家計(jì)委3號(hào)令、七部委30號(hào)令）
2003年5月1日至2012年1月31日（七部委30號(hào)令、招投標(biāo)法實(shí)施條例）
2012年2月1日至2018年5月31日（實(shí)施條例、發(fā)改委16號(hào)文）
2018年6月1日至6月5日（發(fā)改委16號(hào)令、發(fā)改委法規(guī)司（2018）843號(hào)文）
2018年6月6日至今
二、 新法施行前，住建部規(guī)定與相應(yīng)地方規(guī)定的效力認(rèn)定
住建部規(guī)定屬于經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的改革試點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)在司法裁判中認(rèn)定為在試點(diǎn)地區(qū)、試點(diǎn)范圍和試點(diǎn)期限（如有）內(nèi)，不違反行政法規(guī)的規(guī)定，否則改革將不具有合法性。
三、行政備案與合同效力的關(guān)系
行政備案的性質(zhì)
觀點(diǎn)1：備案也是一種行政監(jiān)督的手段或方式，只是是事后監(jiān)督，而不是事前監(jiān)督。不像事前監(jiān)督的行政許可，未取得行政機(jī)關(guān)許可，當(dāng)事人不可作為，作為了就構(gòu)成違法。事后監(jiān)督是如果在審查中發(fā)現(xiàn)有問(wèn)題，再采取行政措施，如責(zé)令當(dāng)事人停止已實(shí)施的行為，責(zé)令限期改正。
觀點(diǎn)2：備案只是一種形式上的備份登記，備份在案，以便審查。備案并不意味著審查，并不必然導(dǎo)致審查程序的啟動(dòng)。
觀點(diǎn)3：備案機(jī)關(guān)是否需要對(duì)備案事項(xiàng)進(jìn)行審查，應(yīng)結(jié)合具體的規(guī)定進(jìn)行判斷，不宜一概而論。
《合同法》第四十四條 依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。
備案是相對(duì)于審批而言的一種管理方式。是否備案不影響合同的效力，能否對(duì)抗善意的第三人亦存在疑問(wèn)。前提是備案能夠被第三人通過(guò)合理方式知悉。
登記是法律規(guī)定的某些權(quán)利記載和公示方式，通常，未經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人，但對(duì)合同當(dāng)事人之間的約束力不變。
疑難問(wèn)題二：非必須招標(biāo)項(xiàng)目自愿招標(biāo)的相關(guān)問(wèn)題
一、《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)禁止性規(guī)定
第三十三條 投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)。
第四十三條 在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。
第四十六條 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
第五十二條 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效。
第五十三條 串標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效。
第五十四條 騙標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效。
第五十五條 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效。
二、非必須招標(biāo)情形下，低于成本價(jià)投標(biāo)中標(biāo)的后果
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條 投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)。
其后果不必然導(dǎo)致中標(biāo)無(wú)效，或者合同無(wú)效。強(qiáng)制招標(biāo)情形下，亦不必然導(dǎo)致中標(biāo)無(wú)效或者合同無(wú)效。
三、非必須招標(biāo)情形下，違反招法第四十三條的后果
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條 在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。
其后果不必然導(dǎo)致中標(biāo)無(wú)效，或者合同無(wú)效。強(qiáng)制招標(biāo)情形下，必然導(dǎo)致中標(biāo)無(wú)效與合同無(wú)效（招法55條）。
四、非必須招標(biāo)情形下，違反招法第四十六條的后果
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條 招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
其后果不必然導(dǎo)致中標(biāo)無(wú)效，或者合同無(wú)效。強(qiáng)制招標(biāo)情形下，必然導(dǎo)致中標(biāo)無(wú)效與合同無(wú)效（招法59條：責(zé)令改正）。
疑難問(wèn)題三：聯(lián)合體投標(biāo)和中標(biāo)的相關(guān)問(wèn)題
一、投標(biāo)人聯(lián)合體成員的適格性
聯(lián)合體成員資質(zhì)“就低不就高”的理解誤區(qū)：
《建筑法》第二十七條第二款 兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條 由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)。
案例情形1：
A只有設(shè)計(jì)資質(zhì)
B只有施工總承包1級(jí)資質(zhì)
問(wèn)：A+B可否承接設(shè)計(jì)+施工工程總承包1級(jí)資質(zhì)范圍內(nèi)工程？
案例情形2：
A有設(shè)計(jì)資質(zhì)+施工總承包2級(jí)資質(zhì)
B只有施工總承包1級(jí)資質(zhì)
問(wèn)：A+B可以承接設(shè)計(jì)+施工工程總承包1級(jí)資質(zhì)范圍內(nèi)工程？
二、發(fā)包人與聯(lián)合體之間合同的訂立
《招投標(biāo)法》第三十一條 聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第四十四條 聯(lián)合體各方必須指定牽頭人，授權(quán)其代表所有聯(lián)合體成員負(fù)責(zé)投標(biāo)和合同實(shí)施階段的主辦、協(xié)調(diào)工作，并應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提交由所有聯(lián)合體成員法定代表人簽署的授權(quán)書(shū)。
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十一條 投標(biāo)聯(lián)合體沒(méi)有提交共同投標(biāo)協(xié)議的，評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)。
因此，聯(lián)合體投標(biāo)中標(biāo)的，與發(fā)包人的簽約是否由牽頭人還是全體聯(lián)合體成員簽署，還應(yīng)符合招標(biāo)文件的規(guī)定。
三、聯(lián)合體成員之間的法律關(guān)系性質(zhì)與聯(lián)合體僵局
1. 聯(lián)合體僵局問(wèn)題一：牽頭人怠于行使權(quán)利的，如何處理？聯(lián)合體其他成員可以代位行使?fàn)款^人權(quán)利嗎？
觀點(diǎn)1：不屬于代位權(quán)?？山梃b合伙企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定。牽頭人對(duì)招標(biāo)人主張聯(lián)合體權(quán)利，基于聯(lián)合體全體成員的授權(quán)，當(dāng)被授權(quán)人不當(dāng)履行受托權(quán)的，其他成員可以撤銷(xiāo)對(duì)牽頭人的授權(quán)，自行共同向招標(biāo)人主張權(quán)利。
觀點(diǎn)2：可借鑒公司法股東代表訴訟制度（在具有代表公司對(duì)外主張權(quán)利的人員不對(duì)外主張權(quán)利，導(dǎo)致公司利益可能受損的，股東可代表公司訴訟主張權(quán)利）。
2. 聯(lián)合體僵局問(wèn)題二：聯(lián)合體成員退出聯(lián)合體，如何處理？
對(duì)外合同中約定：重要的聯(lián)合體成員在合同主要義務(wù)履行完畢之前不能退出聯(lián)合體，否則構(gòu)成聯(lián)合體違約。成員退出聯(lián)合體的權(quán)利受到外部合同的約束。
困境：爭(zhēng)議產(chǎn)生后缺乏法律規(guī)制。
啟示：組成聯(lián)合體時(shí)的協(xié)議安排應(yīng)盡可能約定聯(lián)合體僵局的處理方式。
四、聯(lián)合體成員之間如何簽訂分工合同？
【案例】華東某越江隧道案
聯(lián)合體（A+B+C）牽頭人A與其他成員之一B簽訂中標(biāo)工程中的部分工程承包合同。
1. 該合同是否是分包合同？
2. 該合同中牽頭人A僅代表自身，還是代表聯(lián)合體全體成員？
3. 如A代表聯(lián)合體全體成員，則該合同發(fā)包人為A+B+C，承包人為B。B既是發(fā)包人之一，又是承包人。如A僅代表其自身，則A的發(fā)包人資格從何而來(lái)（除非有B、C的授權(quán)）？
牽頭人A與成員之一B簽訂的分工合同，牽頭人是否構(gòu)成對(duì)其他成員的代理權(quán)或者代表權(quán)，應(yīng)視具體情況而定。
牽頭人A只有在對(duì)外關(guān)系中才能代表聯(lián)合體，在內(nèi)部關(guān)系中只能代表部分成員，不能代表全體成員。
可能的結(jié)果：
1）牽頭人A與成員之一B簽訂分工合同，其他成員C知悉合同而不持異議，視為A+C與B之間的合同；
2）牽頭人A與成員之一B簽訂分工合同，其他成員C知悉合同而并持異議，視為A與B之間的合同，對(duì)C不生效力。未來(lái)，如A、B之間合同履行對(duì)招標(biāo)人產(chǎn)生違約的后果，對(duì)招標(biāo)人而言，A+B+C依然承擔(dān)連帶責(zé)任，在聯(lián)合體內(nèi)部，C可以免責(zé)。
3）A與B的合同中，A獲得B、C明確授權(quán)的情況下，A可能代表B+C，類(lèi)似A為公司，B為公司股東。A與B的合同相當(dāng)于公司與其股東之間的合同。
疑難問(wèn)題四：《招標(biāo)投標(biāo)法》在PPP項(xiàng)目中的適用
一、PPP項(xiàng)目投資人的遴選是否屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)制范圍
1. 爭(zhēng)議：
1）“有償”一定表現(xiàn)為金錢(qián)給付？PPP項(xiàng)目中的投資者收益的來(lái)源：使用者付費(fèi)、政府補(bǔ)貼或者政府付費(fèi)
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