立基案例描述的確定性，我們力求找尋法律人共識之所在，建諸案例表達的未盡性，我們臣服于法律世界的浩瀚無垠。藉由案例策動優(yōu)化的天同內訓體系，將與“天同碼”交互，一內一外、亦精亦齊，內修外展、溢彩流光，終求以沉制浮，得入自由境界。此舉不獨志慶天同沈陽，更是天同人迷戀極致的重彰。
主持人：
劉生亮 北京市天同律師事務所高級顧問
對話嘉賓：（以首輪對話出場先后為序）
常鵬翱 北京大學法學院教授
解 亙 南京大學法學院教授
李 昊 北京航空航天大學法學院教授
周江洪 浙江大學法學院教授
楊代雄 華東政法大學教授
孫良國 吉林大學法學院教授
孫維飛 華東政法大學教授
李志剛 公司法務、博士
朱曉喆 上海財經大學法學院教授
三、寫出來
閱讀、理解、思想、表達是一個輾轉反復與提升的過程，也是研究方法的具體應用過程。對此，各位老師能否結合自己的研究心得，就如何進行案例研習的論證和寫作與大家做一個交流。除了已為大家熟識的一些方法外，希望各位專家把“內功心法”分享一下。
這幾年的案例研究我偏重的還是比較法上的判例研究，對中國案例的研究做的相對比較少。從自己的經驗體會來看，無論是個案研究還是類案研究，案例研究的核心仍然是對裁判文書中體現(xiàn)出的法官的法律適用和法律推理進行剖析，發(fā)現(xiàn)法官在法律推理中存在的進步以及不足。鑒于我們是成文法國家，對案例分析最終仍需要落腳到法律規(guī)范本身，通過具體的個案或者對類案的分析，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律規(guī)范在適用上存在的解釋空間，乃至發(fā)現(xiàn)法律漏洞，提出解決的路徑，為今后同類案件的解決提供方向，這也是解釋論的基本方法。當然，在分析案例中，仍需要借助于現(xiàn)有的理論研究以及比較法的視野，通過理論上的闡述，可以指明現(xiàn)有裁判存在的意義和不足。反過來，對裁判文書提出的挑戰(zhàn)，又可以進一步反思理論存在的缺漏。這樣可以進一步凝練學理和實務的共識，形成通說，這也是案例研究的終局意義。而通過比較法的考察，可以以他山之石攻玉，發(fā)現(xiàn)其他的解決路徑，或者支撐現(xiàn)有的解決路徑，甚或可以發(fā)現(xiàn)人類共同的價值判斷。而在對法律規(guī)范進行分析過程中，也可以為司法解釋乃至將來的修法指明方向。
如果說讀的過程是解剖的過程，那么，寫的過程則是創(chuàng)造一個新的生命的過程。從寫的目的來看，可以區(qū)分為個案和類案。個案的分析，是一個案件的點寫透。在還原裁判邏輯的背后，揭示其法理和價值導向。類案的分析，則取決于多個典型個案中的比照?？陀^地說，這種比照的技術，在英美法國家比較注重培訓和訓練，對于大陸法傳統(tǒng)法律教育繼受的我們而言，并不擅長。比照技術最重要的問題是共同性和差異性的萃取?；趥€案基本事實的豐富性，如果基礎判決對要件事實選取有誤（把非要件事實作為要件事實，而忽略了真正的要件事實），那我們能不能抽絲去繭理出真正的頭緒？并在此基礎上，剝離個案因素，乃至法官的個人偏好因素，尋求一種類案的共性和裁判結果的可預測性？
案例分析寫作中，另一個值得關注的問題是矛盾判決與矛盾觀點的比較、鑒別與論證。同案不同判經常被作為批評裁判不統(tǒng)一的一個重要論據(jù)，但從哲學意義上來說，“沒有兩片葉子是相同的”。因此，可能更嚴謹?shù)恼f法是“類案不同判”。但是不是“類案”，本身就有若干論證的空間。事實上，民商法實務上的爭議問題始終存在。而我們研究文書，并非為了論證對錯，而是尋求不同觀點的差異性、合理性、正當性和可復制性。如果能做實這一點，我想，寫案例文書研究報告的意義，可能已經完成了一半。
不同的研究方法或者前見在事實上決定了案例的選擇和文書的閱讀范圍。因此，在很大程度上，對裁判文書的閱讀、理解、總結和提煉都是個人的研究方法、理論前見與裁判文書相互吸引、相互支撐的過程。我個人在研究方法上主要側重法律經濟學的方法，這就意味著其強調不同的法律規(guī)則所形成的激勵機制對具體當事人或者未來當事人的激勵，進而形成何種社會秩序。就個案研究而言，不同的方法前見會影響甚或決定提出問題的框架。在“新宇公司訴馮玉梅案”中，如果單純從法律教義學的角度講，該判決沒有法律依據(jù)地就解除或者終止了合同，是一個“欠缺法律依據(jù)”甚或“違法裁判”。然而，我個人就發(fā)現(xiàn)，該判決是否在某種程度上創(chuàng)設了“違約方合同解除權”的規(guī)則，在該案中只有合同解除或者終止了，才符合未來形成更加有效率的秩序，同時能夠避免馮玉梅等當事人沒有效率的敲竹杠。當然，個案研究需要受制于法律價值判斷的約束，即，個案研究是否能夠反映一般問題，是否需要進行制度化設計的對待等等。不是說個案研究的結果一定具有形成規(guī)則的必要。
對類案而言，不同的方法論前見也會發(fā)現(xiàn)不同的問題。例如，我們應當如何看待民間借貸中的24%的利率？如果只是從傳統(tǒng)觀點看待，這類案件的合法性就取決于法院是否認定了借貸的本金以及所約定的利率是否超過了24%。然而，更為主要的問題是24%的利率是否具有正當性。法院在裁判中通常并不會對該問題進行反思和評判，而學界也大都認同此種規(guī)定，甚至還有人認為24%的利率不能有效地反映民間借貸市場中的融資成本，很多利率遠超過24%。然而問題是24%設定的利率標準是什么？其對實體經濟會產生何種影響？在既有的市場競爭行業(yè)純利率均不超過24%情況下，任何實體企業(yè)進行民間借貸的較長時期的融資都只能是賠錢，是“得不償失”，這個結果是否就是“良法”。法律設定如此高的標準值得商榷。
如果是為了寫論文或者寫法條評注而考察案例，那么對于檢索到的并且閱讀過的案例需要進行整理。所謂整理無非就是分門別類。具體而論，如果打算對某個問題提出一種觀點，那就需要了解司法實踐中對于該問題主要存在哪些觀點，每種觀點的代表性案例有哪些。此時的分門別類就是以裁判觀點為標準對案例予以類型化。比如我在研究公司為他人擔保之效力問題時，就發(fā)現(xiàn)實踐中法院有兩種分析路徑，一是審查公司未經決議為他人擔保是否違反強制性法律規(guī)定，從而決定是否依據(jù)《合同法》第52條第5項認定合同無效，二是審查公司未經決議為他人擔保是否構成越權代表。我分別考察了兩種路徑的代表性案例。如果打算寫法條評注，由于法條通常包含若干要件，所以，首先需要根據(jù)所涉及的要件對檢索到的案例進行分類，然后再根據(jù)裁判觀點的不同對案例予以進一步分類。無論是寫論文還是寫評注，當然都不需要在正文中對某個案例進行詳細介紹，必要時予以簡要評論即可。關于案例的信息和評價更多地應該放在注釋中。以案例為素材的寫作還有一種特殊類型是案例報告，既包括對某個案例的裁判結論進行評價的報告，也包括從方法論層面上對該案例采用的法律方法進行評價的報告。前者是教義學作品，后者是關于教義學方法的作品。這兩種案例報告都是研究性的。案例報告也可以訓練為目的，比如學生撰寫的案例報告。我這幾年讓我?guī)У难芯可\用請求權基礎方法撰寫案例報告，每個學生至少做一次，寫完后當眾演示匯報。所用的案例都是我挑選出來的裁判文書中的案例。通過這樣的訓練，學生初步掌握了請求權基礎的案例分析方法。
就實體法研究來說，案例研究的寫作大致可分為個案研究和類案研究兩種。個案研究的寫作可區(qū)分批判的視角和描述的視角，前者適用于單一個案的研究，后者適用于個案的比較研究。就單一個案來說，如果贊成裁判的結論和說理，往往只是以案說法，可供研究性寫作的空間不大。因此，單一個案的研究常常采用批判的視角，關鍵是針鋒相對，不能忽略扭曲裁判的見解。就個案比較來說，重點之一在于展示不同裁判對同一法律適用問題的相同或不同見解。因此，選取有代表性的案例作有條理的描述成為關鍵。描述的內容是規(guī)范的生長變遷與差異，生長變遷涉及時間維度，差異涉及區(qū)域維度。類案研究的寫作常采用描述的視角，旨在發(fā)現(xiàn)經由裁判案例顯現(xiàn)出的生活中的“活法”。此時，寫作的關鍵是能否為裁判結論所體現(xiàn)的價值觀在法教義學體系上做出合理的重述，使裁判中的價值觀在法教義學體系上得到較好的安置。比如，男女雙方未婚同居，分手時女方懷孕，后女方因人工流產支出醫(yī)療費。女方要求男方賠償約一半的醫(yī)療費。檢索此類案件，假如發(fā)現(xiàn)法官大都支持了女方的訴請。那么，寫作的關鍵之一就是探尋能否將此結論建立在合理的法教義學基礎上。比如，是適用公平責任，還是類推適用合伙人分擔費用，更合理。
根據(jù)我個人以往的研究經驗和觀察同類研究成果，寫作案例或說進行案例分析研究，簡單可分為兩種研究方式，幾位老師剛才也已經談及。
個案研究的對象須建立在“精讀”的基礎上。所以，首先個案具有很高的典型意義。這樣的案件說明了在我國司法實踐中出現(xiàn)了某個或某類問題，而以往的立法、學理或司法都未曾解決過的，或解決的方法和結果不好。個案研究可以是支持論證法院的裁判方法和結果，也可以是批評式的。但無論如何要超越個案裁判的意義，才能在學理或規(guī)則提煉層面上有所啟發(fā)、有所推動。例如，我曾經研究過買賣合同中買賣標的物給付不能時，買受人可否就“代償利益”主張“代償請求權”。這個問題在我國合同法中并無規(guī)定，但基層法院做了實質上支持、但理由并不清楚的裁判，且《人民法院案例選》將其刊登出來。我研究的結論是，雖然合同法未規(guī)定代償請求權，但司法實踐中實際上作出支持的結論，這個制度在比較法上也獲得各國的支持，那么我國立法機關何不將其上升為正式的合同法規(guī)定、作為解決給付不能后續(xù)問題的方案呢？
類案研究是一種歸納，也即對于同一法律現(xiàn)象或案件糾紛的大量裁判文書，進行案例的整理，歸納出同類案件的裁判結論，進而引申得出一定的法律理論或教義?！皻w納”在科學意義上，是一種發(fā)現(xiàn)新知的方法，與演繹相對而言，因此類案研究或許有創(chuàng)新價值，發(fā)現(xiàn)之前的立法或學理上未曾總結的規(guī)律，乃至創(chuàng)設新的規(guī)則。例如，耶林在著名的《論締約過失》一書中基于羅馬法的大量案例素材，歸納得出在合同責任和侵權責任之外，還存在一個締約過程中的責任領域，進而總結了“締約過失責任”規(guī)則，并得到20世紀大陸法系很多國家立法、司法和學理上的認可。我國民法學者孫維飛歸納司法實踐中關于祭奠糾紛的案件裁判規(guī)律，總結出祭奠、追悼是一種“可以做特定行為”（參加儀式）的權益，與其他權利不一樣。由于類案研究所收集和分析的素材體量龐大，耗神耗力，研究的周期較長，難度較大，況且萬一判斷失準，對象的研究價值較低，因此風險較大，當然，一旦成功，得出成果價值也較高。具體采取個案研究還是類案研究，端在于研究者的目的選擇了。
與前兩個問題一樣，這也是高度個人化的作業(yè)，就本人體會而言，難有什么成型的方法或經驗可說，我就簡單說說本人寫作經驗里兩種處理方式。
一是顯性表達。這是市面上常見的從制度層面上展開的專門案例分析，即對典型個案中的具體法理加以闡釋。在闡釋時，既可以圍繞單一主線來展開，也可以把案例中蘊含的若干法律問題挑出來分別分析。在分析時，又有兩種模式，一是把案例當作論據(jù)，即寫作其實與案例沒有實質關聯(lián)，不要案例也能完成寫作，有案例只是讓寫作看上去更鮮活、更容易接受一些，如2007年本人出過一本《物權法典型案例研究》，其中每一個案件針對一個法律問題，當時出這本書是配合《物權法》的頒布實施，以便讀者通過案例更容易掌握《物權法》的主要制度，故選的案例與基本法理吻合，從而達到圖書預設的目的。二是把案例當作寫作的出發(fā)點，即案例本身起到展示問題意識的作用，接下來可能需要論證是否為問題、為何有這樣的問題、解決問題需要怎樣的方案、解決方案的限制要素有哪些、如何對待這些限制要素等，只有進行全盤理順，才能讓人讀下來能感受到“山窮水盡疑無路，柳暗花明又一村”的思維樂趣，進而增智增識，也才能全面分析和回應問題，并使解決方案接地氣，更容易被采納。當然，即便不是案例分析，一篇好的作品也應如此。
二是隱性表達。顯性表達是說從形式上明顯看的出就是案例分析，隱性表達則沒有這樣明顯的形式，但實質包含了案例分析，不少制度類研究作品多是如此。隨著民法規(guī)范的齊備以及司法實踐的積累，案例作為學理資源，被越來越多的學者所重視，他們常常在作品中或多或少地運用案例分析。本人更偏好這種方式，因為在問題引導下，這一方式無需拘泥于個案，可通過諸多案例的對比，發(fā)現(xiàn)更多的規(guī)律性東西，從而強化論證的說服力。上述說法終歸抽象，我舉個具體實例來說明。我國《物權法》第5條規(guī)定了物權法定，即“物權的種類和內容，由法律規(guī)定”，從文義上看，其中的“法律”應指全國人大及其常委會制定的法律，但學理有所擴張，有擴及行政法規(guī)，有擴及地方性法規(guī)、司法解釋等其他規(guī)范性法律文件，有擴及習慣法，看法不一而足。而就本人經驗來看，除了前述的擴及，政策也實實在在地影響著物權，農村土地改革的現(xiàn)實就是適例。在此情況下，究竟如何理解《物權法》第5條中的“法律”，顯然是個大問題。本人在處理該問題時（詳見拙文《多元的物權法源及其適用規(guī)律》，《法學研究》2014年第4期），從多個角度運用了案例分析。又如，在分析前述的規(guī)范性文件的法律地位時，通過統(tǒng)計特定時段、特定類型的案例，并閱讀它們在法律文書中的表達，分析它們的適用規(guī)律或比例。又如，在分析新法和舊法之間關系時，通過具體法條適用的個案分析，來驗證預設的立場在司法中是否為現(xiàn)實。
就我個人而言，非常想推廣先例規(guī)范抽取式的案例研究。對此，也有一定的“八股文式”的寫作框架。對此作一簡單描述。在對案例作先例規(guī)范抽取時，通?？梢宰裱韵禄窘Y構：（一）基本案情；該部分整理歸納案件的關鍵事實。（二）爭點；該部分對當事人爭議的焦點作出歸納；（三）裁判結果及裁判理由；該部分歸納、整理法院的判決結論及判決理由。（四）評析。其中，“評析”部分又可以細分為以下幾個層次：1.本案判決思路；2.現(xiàn)行法律規(guī)定及學說，以鏈接相關法律規(guī)定、學說與所探討案例之間的關系，進而明確所探討案例中呈現(xiàn)的解釋論命題及其定位問題；3.所探討案例公布前的案例狀況，以明確所探討案例在既往案例中的定位問題；4.本案指導效力范圍或參考效力的界定。結合前述解釋論定位和既往案例的定位，根據(jù)案情與事實的對應關系，明確所抽取先例規(guī)范的適用范圍；5.本案判決遺留的問題。該部分主要點明所探討案例尚未明確的法理，以及所探討案例在解釋論上可能存在的問題的反思等?？傮w上而言，這一案例研究方法表現(xiàn)為分析案情和判決理由本身，抽取案例本身的裁判要旨或規(guī)范，并將其與以往判決、現(xiàn)行學說、法規(guī)范等一一檢驗，并進而檢視所評述判例本身對今后相關案件的判決可能產生的影響。這一案例研究方法相對保守，屬于“內斂式”的研究方法，但該研究思路較之目前流行的解題式案例研究方法，將會更有利于加強學界和司法實務界的互動，也是案例指導制度中不可或缺的研究方式之一。
上述方法的原型是日本民法學領域的案例研究方法。該方法源于英美法系判例法式的先例抽取，但與原汁原味的判例抽取模式又有不同。盧埃林在《普通法傳統(tǒng)》中曾根據(jù)不同的情形歸納了幾種不同的先例識別技術。即：先例遵循技術、先例規(guī)避技術和其他不常見的技術（如舊材料中另起爐灶、法律淵源擴張技術等等）。日本的判例識別技術，雖遠未達到如此細致的程度，但在成文法的背景下對判例技術的導入，也不能說不具有其特色。而中國的案例指導制度，如何能夠延伸出適合中國自己的判例技術，也有待我們今后進一步開拓。
當然，各類案例研究方法，都有其不同的寫作方法。比如曉喆教授主導的比較法研究進路。即，從各國的法學理論與法律實踐出發(fā)，就我國發(fā)生的某一典型案例加以評析，以期尋求各國法律處理相同問題時的類似規(guī)則或差異，為我國的司法實務和將來的立法改進提供理論支持，或用以構建各國法制共同的“上位模式”。這一功能主義比較法理論模式下的案例研究，試圖將“法教義學、比較法與案例研究”結合起來，通過判例研究展開學界與司法實務界的良性互動，促進法律的合理化發(fā)展。這一方法在我國仍處于探索的階段，但其對于案例研究方法的推進作用，值得肯定。我已積極參與其中，并從中受益良多。
如果研究判例的目的，是為了探索裁判文書中所蘊含的先例性規(guī)范，那么整個寫作就應當僅僅圍繞這一點展開，盡可能不要跑題。不妨直截了當?shù)卣∠壤砸?guī)范，然后小心翼翼地結合本案中的定型化事實，劃定先例性規(guī)范的適用范圍，即所謂判例的射程。如果可能，還應當為所研究的判例作判例史上的定位，即這個判例較之于之前的判例推進了多少，或者說后退了多少。在所研究的判例之后，后案的判決又是如何對待這個判例的。最后，還應當自我檢驗抽取出來的先例性規(guī)范是否具有妥當性。判斷的標準，就是新生的規(guī)范是否會引發(fā)體系矛盾。
四、講出去
這里的講出去，我是站在說服之責的立場上表達的。這里有說服的邏輯、技巧、語境的問題，我想可能更多是一個方法論的問題。對此，各位老師有哪些心得和大家交流。飛哥先給我們說一下吧。
就實體法案例研究來說，不論個案研究還是類案研究，講出去的關鍵是體系邏輯和價值判斷的結合。僅依性質推論，缺乏價值判斷上的實質論證，是脆弱的概念法學；僅有價值判斷，缺乏現(xiàn)行實證法體系下的妥當安置，是恣意的社科法學。以實體法研究來說，既不脆弱，也不恣意，關鍵是在現(xiàn)行實證法體系下妥當安置實質考量合理的法律適用問題上的案例研究結論。
這里首先有個說服對象的問題。案例研究不是學者的自娛自樂，其對話對象包括同行學者，也包括立法者，但更重要的是面向實務人士，尤其是法官。因此說服的過程需要考慮不同受眾的需求。面向學者，主要看的是論證的方法和論證的依據(jù)。面向立法者，則需要指明現(xiàn)行立法在解釋適用上存在的問題，指明可能的修法方法。面向裁判者，則首先要提供類似案件的解決途徑，并結合現(xiàn)行法展示裁判可以借鑒的論證說理的思路。面向律師，則需要揭示法律適用中各種法律規(guī)范的關聯(lián)關系，特別是可能的請求權基礎和抗辯規(guī)范，便于訴辯雙方尋找各自主張的法律依據(jù)，做好應對。而滿足這些不同的需求，就是法教義學的功能所在，案例研究中的論證需要從現(xiàn)行法律的體系性出發(fā)，借助于不同的法律解釋方法乃至法律漏洞補充技術的呈現(xiàn)，實現(xiàn)說理過程的透明化和融通，并形成對現(xiàn)行法律體系的批判和創(chuàng)新。
對于律師來說，講出去就是如何運用判例研究的結果去說服法官、說服客戶。如果是為了說服法官，最好的辦法就是直接提交書面的判例研究報告，因為法官也是專家。這樣的報告一定要簡潔明了，避免長篇大論；盡可能地運用小標題限制自己的意識流；關鍵的信息用醒目的字體標注。如果根據(jù)判例研究得出的結論是現(xiàn)行的法院立場不正確，有待突破，則需要言說者給法官更堅強的理論支撐，特別是比較法上的支持，以鼓勵法官作出劃時代意義的判決。如果是為了說服客戶，最好的辦法是將研究報告的內容通俗化、形象化。當然，如果對象是客戶的法務人員，則可以采用說服法官的方法，直接提交項目的判例研究報告。
只要是向他人傳遞信息的寫作，無論是有公開發(fā)表意圖的寫作（如發(fā)表論文），還是沒有公開發(fā)表意圖的寫作（如向法院提交代理詞），都是在說理，就此而言，寫出來本身就蘊含了講出去的意思。當然，為了有效增加受眾的接受度，把自己想著重強調的信息予以突出化、有序化處理，如各級標題醒目、表達層次有序等，是任何寫作者均在實踐的活動。在此必須指出的是，本人認為，律師在向法官說理時，案例及其分析只是說服的工具之一，它應與法理闡釋、規(guī)范分析等綜合在一起運用，特別是在法律沒有明文規(guī)定，而最高法院或上級法院有相應支持案例的情形，宜將其中的法理加以闡述，并通過“舉重明輕”或“舉輕明重”援引既有的法律規(guī)范，再用實際案例予以佐證，相信說服力會更強一些。
這個涉及說服技巧問題。如果只是為了將所研判的案例作為說服律師、法官的工具，前述規(guī)范抽取式的案例研究就非常重要。特別是涉及案件的關鍵事實與裁判結論之間的對應關系，擬處理案例與已研讀案例之間的“同案”與否的判斷等等。若厘清這些，對于說服工作或許具有一定的意義。從來沒有闡釋過這個工作，沒有什么心得。但有一點是肯定，積極肯定裁判文書的權威性，而不是簡單地以學理批評所研讀的案例，在準確理解裁判思路和可能的說理邏輯的背景下再開展討論，會更容易對話和說服。
說到“講出去”，除了專門作案例報告之外，我能想到的就是在上課過程中講案例。我給博士生開了一門商法專題課程，因為不知道要給他們講哪些原理，所以就采用純粹案例研討的教學方式。歪打正著，發(fā)現(xiàn)效果很好。我事先列出幾個主題，比如名股實債、公司為他人擔保、股權善意取得、公司清算責任等，讓每個博士生都去檢索代表性案例，每次課我讓一個博士生對案例作簡要匯報，在此過程中我不斷提問，引導學生討論相關問題，借此發(fā)現(xiàn)值得進一步思考和研究的問題，同時也能澄清既有理論上的一些誤區(qū)。一門課下來，師生都有很大的收獲。
生亮所說的講出去，我理解是研究成果的最終運用。從實務工作者的角度來看，裁判文書的研究，似乎不是以發(fā)表核心期刊論文為終極目標，而是以說服裁判者為終極目標。如果有了上述研究工作做基礎，那么，真正的成果就是有規(guī)范依據(jù)、法理證成和案例支撐的純干貨。法律本身是說服的藝術。而有裁判文書研究為基礎的說服，則超越了辯術，成為一種專業(yè)問題的深度交流。一旦據(jù)以研究的抽象法律問題從裁判文書中分離，則寫的重點必然轉移到核心法律問題的論證上。這是一個立論和建構的過程。個人傾向于按照規(guī)范——法理——實證——案例的思路推進和展開。一是規(guī)范解釋，即遵循法律解釋的基本方法，按照文義解釋、體系解釋、目的解釋、立法解釋、歷史解釋的路徑，探尋法律的本意。二是探尋法理，即爭議背后的行為邏輯和法律規(guī)范的功能和目的。三是方案比較，即以一種向前看的視角，根據(jù)兩種爭議觀點產生的行為導向，權衡利弊。四是案例說明，即通過同向案例的一致性及其裁判理由，強化論理，從反向案例的差異性論證對立觀點之不可采。此外，在立法空白的情形下，比較法的視野，對高級法院、最高法院，可能也是一個有利的論證工具。
從立論和駁論的角度看，論點是研究的結論性觀點的移用，論據(jù)是研究結果抽象出來的精要法理，論證是符合法律解釋方式的路徑展示。三者的結合，構成一個完整的立論。但是，光有立論還不夠，可能公說公有理婆說婆有理，裁判者始終在兩種觀點的膠著當中躊躇，難下結論。這時，強有力的駁論就顯得非常必要。在文書研究的基礎上，如果我們對相反的觀點已經進行了細致的歸納、審示和總結，那么，逐一回應的駁論，可能是完成說服任務的關鍵一步。
案例研究的說服力既取決于研究者的研究方法，也取決于受眾的不同類型。所以，說服之責需要區(qū)分不同受眾而做出不同設計。法律人研究案例不僅僅對專業(yè)的法官、律師，當然也包括了普通民眾。但兩者的說服邏輯和技巧可能是不同甚或是具有較大的不同。針對專業(yè)人士而言，說服之責可能在兩個層面上展開，一個是從法律教義學的角度進行研判。即，裁判文書的理由是否正確地引用了法律條文以及引用的法律條文的理解是否準確合適。不得不承認的是，我國的裁判文書在引用法律條文這一方面整體上不容樂觀，對法律教義、法律條文的忠實程度不夠。裁判文書經常出現(xiàn)“根據(jù)相關法律規(guī)定”“根據(jù)法律規(guī)定”等等，這是非常不負責任的體現(xiàn)，也無助于法院判決的說服力。而且即使引用法律條文，裁判文書所引用的法律條文的數(shù)量也滿足不了達成該裁判結果的要求。
因此，我認為，這個問題還是要從兩個方面入手：第一，在尊重裁判文書推理的同時，盡量地推知裁判文書的真正推理過程。盡管相當部分裁判文書能夠反映法官或者法院的推理，但是相當一部分判決則沒有反映此種推理過程。對此，我們有兩種方案，一是假定裁判文書都反映了法官的推理過程從而進行分析和評判，二是在既有的知識范圍內可以盡量設想法院在裁判文書背后的真實裁判過程。第二，對裁判說服理由的重新塑造。學者進行案例研究的意義在很大程度上要塑造一種真正描述法院或者法官真正推理的過程。該種描述有可能和法官本人的推理并不完全一致。例如，我發(fā)現(xiàn)，目前我國合同案件裁判在相當大程度上是以經濟效率為主要價值判斷，以經濟分析作為理解法律條文和理解法律事實的重要方法，強調“自負其責”的意義。在案件推理過程中，有的法院會選擇“理性人”“理性主體”等詞語表達，而更多的法院則愿意使用“完全民事行為能力人”進行推理。
裁判理由部分本身自帶著說理，若談到研究者如何再更好地“講出去”，而不重復裁判理由，是個有難度的事情。就個人體會而言，案例研究者的說理，大致可從如下幾方面著手：首先，還是要著重強調法律教義。案例裁判始終是“決疑式”個別論斷，只有聯(lián)系到法律的原理，才能使個案的裁判匯入法律教義學體系之內，從而超越個案的裁判意義。如何聯(lián)系法律教義，要看案例研究者的理論素養(yǎng)，俗話說的“理論功底”。功底不好，再怎么有價值的案例，也無法被闡發(fā)出高級的意義。功底好的話，看似平淡無奇的案件，但也會被研究者拔高到一般原理層面，激發(fā)出個案的深遠意義。因此，在我心目中，所謂把案例“講出來”，不是坊間流行的“某某案例評析”、“某某論案”、“某某審判研究”等，這些案例分析大多是實務者解讀個案心得，拘泥于個案事實和結論，不能作為案例研究的模范。換言之，如果研究者的眼光不看遠一些，案例研究將仍停留于“決疑論”。其次，注重法學方法論的運用。大陸法系司法比較穩(wěn)定的方法論還是法律解釋和法律續(xù)造?？疾彀讣牟门欣碛桑瑧⒁夥ü僭谡f理中應用的解釋方法，包括文義、體系、立法歷史沿革、客觀目的等，以及（少數(shù)案例裁判中采用的）類推、目的性擴張或限縮?？疾觳门姓f理的方法論，就是檢驗裁判的理由是否符合法律的邏輯推論，是否站得住腳，進而促進立法和司法的進步。此外，還有輔助性的工具。例如，比較法雖然主要是一種學術方法，但在案件裁判的進程中，乃至裁判中不妨考察各國的立法和判例。在新型的疑難案件中，例如人工生殖技術代孕所生子女的監(jiān)護糾紛案，上海市第一中級人民法院在作出裁判前，進行了詳細的比較法考察，并組織專家論證，最終才作出裁判。此外，我近年來倡導的“比較民法與判例研究”也突出了案例比較的意義和價值，茲不贅。事實上，在我國當下學術評價體系中，案例研究是個費力不討好的工作。因為法學刊物編輯們普遍認為案例研究太過于低級，似乎人人都可以做。殊不知，在西方國家的法律體系和法學教育中，案例研究占據(jù)重要的地位。案例研究的結論既能彌補純粹學理研究的空洞，也能回饋指導法律實務工作。
五、期許案例研習
各位老師，對于我們組織經常性的“案例研習”活動有什么好的建議；對于法律職業(yè)共同體下各職業(yè)群體如何更好地開展案例研習工作有哪些期許。
案例研習是形成法律職業(yè)共同體的必由之路。過去，我們學術界與實務界缺乏實質性的來往，學者研究純理論問題，實務工作者只關注具體案件的處理，各說各話，甚至互相看不上。在這種狀態(tài)下不可能形成法律職業(yè)共同體。共同體必須有共同的素材與共同的方法。案例就是法律職業(yè)共同體的共同素材，僅當學者、法官、檢察官、仲裁員、律師共同關注案例時，才有共同的話題，也才有可能形成共同的話語。共同的方法其實也離不開案例研習，沒有案例，法律方法就沒有用武之地，也只有在運用于處理案例的過程中，法律方法才能得到檢驗和完善。今后，我們需要做的事情是以案例為媒介，加強學術界與實務界的交流、互動，使學術研究與實務工作互相促進，共同推動中國法教義學的發(fā)展。
我建議將案例研習活動制度化，定期報告，指定評判人。此外，最好能通過恰當?shù)姆绞桨l(fā)表（例如公眾號）。唯有長期的積累，才能產生出巨大的影響力。此外，最好盡可能多地邀請法官、學者加入研習活動。
常規(guī)性的案例研讀，無論是對于實務也好，對于研究好，與對新法保持跟蹤一樣重要。這如同法律人的“日課”。同時，強烈建議推進規(guī)范抽取式案例研究，以推動學說和實務的更好地互動。
案例研習對于法學知識體系的把握較為重要，法條、制度和理論的深刻把握離不開“以案說法”。典型案例的搜集整理是較好的達到法學訓練的途徑。在比較法研究和案例研習的結合上，重點則在于選取測試性案例，即可以較精準地顯示研究價值和比較法異同的案例。法律職業(yè)共同體的建立不一定建立在結論的共識上，主題的共識可能有著重要的作用。法條中的問題構成法律人共同的關注主題，案例中的問題也應越來越多地成為法律人共同關注的主題。避免武斷的批判，強調同情的理解，著眼于現(xiàn)行實證法的解釋與完善，是對實務界與學界共同的期許。
案例研習是民商法實證研究的重要內核。就既有研究看，可能存在這幾個方面的問題:一是基于大數(shù)據(jù)的簡單統(tǒng)計多，基于法理論證的梳理少；二是學術研究與實務研究呈現(xiàn)出各自的思維特性與偏好，對話與交流少；三是散點式多，體系化少；四是淺度的摘句、重復的轉載，甚至斷章取義的標題黨多，深入挖掘個案判決之間的差異、裁判者個人的經歷與偏好、以超越審級的視角，檢視法理的學理探討，仍然偏少。這些問題，可能正是值得我們努力和改進的方向。我個人也非常期待，生亮搭建的這個非常好的平臺，能帶領我們在這些方面做出有益的探索，并留下有價值的印記。
我國的司法案例是我國司法制度以及學術研究的“寶藏”，是取之不盡用之不竭的資源。對案例的歷時性研究和共時性研究能夠反映諸多法律難題和社會難題，能夠為未來的走向提供豐富的理論和實踐資源。案例研究不是太多了，而是太少了，甚或是少的可憐。對案例的深度研究更是鳳毛麟角，沒有引起學術界和理論界的充分重視?？上驳氖?，青年一代學者包括諸位教授在案例研究上都做出了基礎性和開拓性的工作，這些工作有助于提升中國學術界、司法界和律師界的視野，目前從司法界尤其是從法院離職的諸多精英法官在案例研究在上更是拓展了研究的思路和范圍，如志剛法官。本人從他們的研究成果中受益良多。案例研習作業(yè)可以聚焦于對民法基礎理論以及民法熱點案件的探討進行長期的可持續(xù)的探討，既有解釋論的闡釋，也有立法論的設計；既要講合法性，也要講正當性；既要講實證法，也要講自然法。所有的熱點案件在深度層次上往往都是基礎理論問題研究不足，熱點案例和典型案例的研究與基礎理論的研究不是相互排斥，而是相互包容、相互促進。上述諸位教授的研究都有一個共同的特征，即通過具體案件反思基礎理論。參與群體既要有學者，也要有法官，還要有律師，不同群體的不同立場的確會產生不同的碰撞，在觀點碰撞中不斷凝聚法律職業(yè)共同體的共識，降低不同法律職業(yè)之間溝通的成本，減少溝通的障礙。
個人一直認為案例研習對于民法這樣的實用法律領域是十分重要和必要的，我在《法律事實的意義辨析》（《法學研究》2013年第5期）一文中曾說過“法律人既要有超越常識把握法律規(guī)范的能力，民法運用因此需要專業(yè)思維，還應有在規(guī)范觀點下分析生活事實，并從具體事實中獲取法律事實規(guī)范意義的能力，而獲取該能力的正確方法不在于儲存概念的含義，而在于訓練類型學思維，即從判例類型中領悟法律事實及其運作規(guī)律，由此可以看出案例分析對民法學的重要性?！边@種認識保持至今。生亮兄即將投入到律師工作中去，其主持的“案例研習”活動也是律所的成分，但案例研習既不是律師的專利，也不是學者的專利，它是法律職業(yè)者共同應為的學習活動和職業(yè)技能，個人期許天同的案例研習活動是一個開放的平臺，除了律師和學者，法官、檢察官、仲裁員、公證員、企業(yè)法務等均有介入進來的機會，通過對話和商談，共同提升案例研習的質量。
中國的司法案例數(shù)據(jù)庫是個“大寶庫”，其中蘊涵著法律的理性規(guī)律，也或許隱含著中國司法的幼稚或無奈。如何判斷案例研習的未來走向，我也說不準。我想大概有這幾種可能吧。第一，結合教義學的案例研究仍應為主流。法律的教義學體系是骨骼框架，而案例是鮮活的血肉，二者結合的研究才是一個豐滿的有機成果。第二，社科類、實證類、數(shù)據(jù)分析的研究結論，一般屬于事實型的結論，與社會學家、經濟學家的工作接近。最好能夠結合特定的法律教義問題，其理論的適用面才更能夠為法律人所接受。第三，教學類的案例研究。教材市場上流行的各類法律案例教材、某某配套案例解讀等等，大多屬于“印證式”的案例匯編，也即為了印證教材中的某個觀點或某個規(guī)則，相當于重復了知識點。這種案例匯編不足為鑒。其實，我心目中更加期待的是能夠由教學專家編寫的“請求權基礎實例研習”類的教材，即采取“歸入法”對于民商事案例的教學案例分析。推而廣之，刑法、行政法也應出品此類此類教學案例。第四，法律實務類的案例研究。此類由法院系統(tǒng)、律師們組織編寫的案例，收集整理很多的典型案例，反映司法實務中的代表性觀點，是進一步深加工的好素材?？傊?，我還是認為案例研究得講究“功夫在詩外”。一者，案例研究的目的為何，根據(jù)研究者的眼光來選??；二者，案例研究的原理和方法論，還是依賴研究者的理論素養(yǎng)。因此，建議案例研習者一方面加強基礎理論的學習、訓練，另一方面多結合案例檢驗理論，從抽象到具象，由具象到抽象，如此循環(huán)往復，必將提升自己解決法律問題的能力。
我想從法律教學的角度切入一下案例研究。對請求權基礎的鑒定式分析方法的研習是我這幾年一直在國內推動的工作，希望借助這一方法的推廣，能夠為將來的法律人培養(yǎng)乃至法律人共同體的建立奠定基礎。案例分析始終是一個法律人應具備的基本技能，案例解答的訓練能充分調動學生學習法律的積極性，并將其所學的法律知識融會貫通。而請求權基礎的分析方法，則是立基于大陸法系的制定法體制，以演繹邏輯的方式，借助于請求——抗辯的思考方式，從請求權的發(fā)生、消滅和抗辯三個層次入手，將相關法律規(guī)范勾連起來并形成遞進式的分析結構，在分析過程中，將不斷通過在事實和法律規(guī)范之間的目光流轉，充分呈現(xiàn)法律適用的過程，這也是法官判案的基本邏輯，只是在寫作體裁上正好相反而已。這種方法也成為法律人訓練的最初一環(huán)，借此來形成法律人共同的思維模式和分析方法。
但我國目前存在的主要問題是法律制定得過于粗疏，甚至存在體系上難以化解的矛盾，因此，找法以及法律適用的過程是個比較困難的工作。立法不能完成的工作，只能借助于理論和實務的互動，逐步形成通說和共識，這樣才能為請求權基礎的分析方法的展開提供可靠的基礎。同時，在德國的法律人培養(yǎng)模式下，二次國考更注重對候補文官的實際操作能力的訓練，更多地加入了程序法訓練的元素，這也是我國現(xiàn)行法律人培養(yǎng)缺失的一環(huán)。
生亮組織的案例研習活動是一個非常好的對話平臺，有利于讓學理和實務充分對話，形成共識，并借助于個案和類案的研究探索法律適用的方法。當然，這里需要形成一個長期的穩(wěn)定機制，要發(fā)掘爭議案例引發(fā)的法律話題，讓更多的實務人士和學者參與進來討論對話，產生更多思想上的碰撞和火花，并進而能夠影響實務乃至立法。同時，也希望能夠在這個平臺上通過學者和實務人士的合作形成相應的案例分析課程和非訟業(yè)務課程，建立成熟的培訓體制，尤其是我們目前欠缺的類似于德國二次國考前的培訓機制，為理想的法律人的培養(yǎng)以及法律人共同體的建立探索模式。
“功夫在詩外”，從各位老師針對五個設問的說明來看，能深深地體會到這個五個字的涵義。我視案例研習工作為美的發(fā)現(xiàn)、塑造與傳播過程，如何增強“說服的美感與力量”仍需慢慢體味。再次感謝各位老師的真知灼見，期待各位老師為讀者奉獻更多案例研習作品，也期待天同的案例研習活動得到各位老師的持續(xù)關注與支持！向裁判者致敬！
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