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不良資產(chǎn)的剝離重組
資產(chǎn)是企業(yè)所擁有或控制的并能給企業(yè)帶來預(yù)期收益的經(jīng)濟(jì)資源。而不良資產(chǎn)則是指處于呆滯狀態(tài)、缺乏流動(dòng)性、使用效能差，雖然以資產(chǎn)形式存在但不能給企業(yè)帶來預(yù)期收益的經(jīng)濟(jì)資源。如何管理與處置不良資產(chǎn)并最終解決企業(yè)不良資產(chǎn)問題，這是當(dāng)前國企改革和國有資產(chǎn)管理的重要課題之一。
不良資產(chǎn)剝離重組的基本思路及主要方式
剝離重組不良資產(chǎn)，可以借鑒國家設(shè)立資產(chǎn)管理公司剝離四大銀行不良資產(chǎn)并進(jìn)行專業(yè)化管理的模式與經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)國企資產(chǎn)狀況及其管理特點(diǎn)，在國企尤其是國有大中型企業(yè)內(nèi)部設(shè)立不良資產(chǎn)管理公司（或管理部門），通過多種合法有效的方式將企業(yè)不良資產(chǎn)予以剝離并轉(zhuǎn)入不良資產(chǎn)管理公司（或管理部門），運(yùn)用市場(chǎng)機(jī)制和不同于一般企業(yè)的管理政策、管理手段對(duì)企業(yè)不良資產(chǎn)進(jìn)行集中與專業(yè)化的管理。
1、以減資方式剝離不良資產(chǎn)
母公司首先對(duì)子公司資產(chǎn)進(jìn)行清理，據(jù)其資產(chǎn)狀況進(jìn)行分類，然后剝離并收回其中的不良資產(chǎn)，同時(shí)相應(yīng)減少母公司對(duì)子公司的投資，子公司按規(guī)定辦理相關(guān)的減資登記手續(xù)。
2、以資產(chǎn)置換方式剝離不良資產(chǎn)
這種方式有兩種情況：一是母公司以其優(yōu)良資產(chǎn)與子公司的不良資產(chǎn)進(jìn)行等值置換，這樣既剝離了子公司的不良資產(chǎn)，優(yōu)化了子公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，又減少了繁瑣的公司變更登記手續(xù)。二是由母公司專門設(shè)立的不良資產(chǎn)管理公司以其優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)與母公司本部及其子公司的不良資產(chǎn)進(jìn)行等值置換，好壞資產(chǎn)籍此完全分離，但前提是不良資產(chǎn)管理公司必須有可以置換的優(yōu)良資產(chǎn)，這需要母公司在內(nèi)部政策、企業(yè)資源等方面予以統(tǒng)籌安排。
3、以收購方式剝離不良資產(chǎn)
以收購方式剝離不良資產(chǎn)也有兩種情況：一是母公司以貨幣資金收購子公司所清理出來的不良資產(chǎn)。二是母公司所設(shè)立的不良資產(chǎn)管理公司以貨幣資金收購子公司的不良資產(chǎn)，前提是不良資產(chǎn)管理公司有足夠支付的貨幣資金。以收購方式剝離不良資產(chǎn)，出讓不良資產(chǎn)的企業(yè)不會(huì)減資。
4、以投資方式剝離不良資產(chǎn)
這種方式主要針對(duì)母公司而言。母公司將其不良資產(chǎn)（包括本部形成的不良資產(chǎn)和以減資方式、以置換方式、以收購方式從子公司收回的不良資產(chǎn)）經(jīng)評(píng)估后作為投資注入到母公司所專門設(shè)立的不良資產(chǎn)管理公司。
5、以委托管理方式“剝離”不良資產(chǎn)
這種方式是將企業(yè)（企業(yè)集團(tuán)本部或者子公司）的不良資產(chǎn)整體打包后委托給不良資產(chǎn)管理公司進(jìn)行專業(yè)化管理。該方式不改變企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系，剝離的只是企業(yè)不良資產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán)。不良資產(chǎn)所屬企業(yè)與不良資產(chǎn)管理公司之間僅僅只是一種委托代理關(guān)系，存在著代理成本。這種“剝離”是一種有限剝離。采用這種方式，將不良資產(chǎn)托管之后，企業(yè)可以集中精力開展其他業(yè)務(wù)，參與市場(chǎng)競(jìng)爭。
6、以核銷方式剝離不良資產(chǎn)
這是一種特殊的剝離方式。企業(yè)（包括母公司和子公司）先進(jìn)行清產(chǎn)核資，然后對(duì)部分由于歷史原因經(jīng)確認(rèn)已成為壞帳的不良資產(chǎn)予以放棄，按規(guī)定程序辦理核銷手續(xù)，并相應(yīng)調(diào)減企業(yè)帳面資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)不良資產(chǎn)的徹底“剝離”。
當(dāng)然，企業(yè)還可以采用其他方式剝離不良資產(chǎn)，如向企業(yè)集團(tuán)外部轉(zhuǎn)讓出售（以協(xié)議或拍賣等形式）不良資產(chǎn)，同企業(yè)集團(tuán)外部單位進(jìn)行置換，將不良資產(chǎn)置出。但這些方式操作上比較被動(dòng)，成功的難度也較大。企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況及現(xiàn)實(shí)可能選擇適宜有效的不良資產(chǎn)剝離方式。在集團(tuán)內(nèi)部對(duì)不良資產(chǎn)進(jìn)行剝離與重組，比較起來更為自主，可操作性更強(qiáng)。
不管以什么方式剝離企業(yè)不良資產(chǎn)，都涉及到資產(chǎn)價(jià)值的確定問題。在對(duì)不良資產(chǎn)實(shí)施剝離轉(zhuǎn)移的過程中，一般需要由中介機(jī)構(gòu)對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，有時(shí)也可以通過協(xié)商方式確定其價(jià)值。
不良資產(chǎn)剝離重組的基本步
1、成立工作小組
國有企業(yè)尤其是國有大中型企業(yè)不良資產(chǎn)的剝離與重組是一項(xiàng)非常復(fù)雜、非常艱巨、非常系統(tǒng)的工作任務(wù)，有較強(qiáng)的政策性、專業(yè)性和技術(shù)性，其工作量也比較大。因此，企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)不良資產(chǎn)剝離與重組工作的組織領(lǐng)導(dǎo)，抽調(diào)經(jīng)營、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、審計(jì)等方面的專業(yè)管理人員組成不良資產(chǎn)剝離與重組工作小組，必要時(shí)也可邀請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)等方面的專業(yè)人員參加。
2、制定剝離與重組方案
工作小組應(yīng)根據(jù)企業(yè)總體戰(zhàn)略部署及企業(yè)重組改制的具體規(guī)劃制定企業(yè)不良資產(chǎn)剝離與重組實(shí)施方案。方案的制定既要符合政策規(guī)定又要切合實(shí)際，并具有可操作性。在實(shí)施過程中，根據(jù)具體情況可以對(duì)剝離與重組方案進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。企業(yè)不良資產(chǎn)剝離與重組方案的制定及對(duì)方案的修改與調(diào)整應(yīng)報(bào)由企業(yè)決策層審批。
3、組建不良資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)
企業(yè)不良資產(chǎn)剝離后必須有專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。不良資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的定位應(yīng)明確，職責(zé)要清楚。不良資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)可以采用法人實(shí)體——子公司（不良資產(chǎn)管理公司）管理模式，也可以采用非法人機(jī)構(gòu)——部門管理模式。不良資產(chǎn)管理公司可以通過新設(shè)方式進(jìn)行組建，也可以通過對(duì)企業(yè)內(nèi)部某一子公司進(jìn)行重組，將其改造成為不良資產(chǎn)管理公司。
4、對(duì)資產(chǎn)及財(cái)務(wù)帳目進(jìn)行清理
對(duì)擬實(shí)施資產(chǎn)剝離與重組范圍內(nèi)的企業(yè)的財(cái)務(wù)帳目及其全部資產(chǎn)進(jìn)行清理與核實(shí)，并編制資產(chǎn)清查報(bào)告，清查報(bào)告應(yīng)包括企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、資產(chǎn)與債權(quán)債務(wù)明細(xì)以及主要資產(chǎn)項(xiàng)目說明等資料。對(duì)企業(yè)資產(chǎn)及財(cái)務(wù)帳目進(jìn)行清理，這是實(shí)施不良資產(chǎn)剝離與重組必須進(jìn)行的基礎(chǔ)工作。
5、由中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行審驗(yàn)
由會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)資產(chǎn)清查報(bào)告進(jìn)行審驗(yàn)，并根據(jù)需要對(duì)有關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，以確保資產(chǎn)清查結(jié)果客觀、公允、有效。資產(chǎn)及財(cái)務(wù)帳目的清理與會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審驗(yàn)工作也可以一并進(jìn)行。工作小組與會(huì)計(jì)師事務(wù)所一同工作，通過充分溝通以提高工作效率與工作效果。
6、確定剝離資產(chǎn)項(xiàng)目與剝離方式
由工作小組根據(jù)清理情況，對(duì)企業(yè)資產(chǎn)狀況進(jìn)行全面系統(tǒng)的分析，并按照資產(chǎn)及財(cái)務(wù)管理制度的有關(guān)規(guī)定對(duì)企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行分類，確定不良資產(chǎn)范圍、項(xiàng)目及具體剝離方式，報(bào)決策層審批。
7、實(shí)施剝離與重組
按所確定的不良資產(chǎn)剝離項(xiàng)目與剝離重組方式進(jìn)行實(shí)施，根據(jù)需要準(zhǔn)備相關(guān)文件，簽訂有關(guān)協(xié)議（資產(chǎn)置換協(xié)議、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、委托管理協(xié)議等），辦理減資、投資及壞帳核銷手續(xù)，分離帳目并辦理資產(chǎn)移交。
8、工作總結(jié)
最后，工作小組應(yīng)對(duì)不良資產(chǎn)剝離重組工作的過程與成果進(jìn)行全面總結(jié)，分析企業(yè)不良資產(chǎn)形成的原因及資產(chǎn)管理過程中存在的問題，針對(duì)企業(yè)不良資產(chǎn)狀況，在內(nèi)部管理政策、管理體制、管理目標(biāo)、管理手段、管理方式等各方面提出意見與建議，供企業(yè)研究決策。
不良資產(chǎn)剝離重組過程中應(yīng)注意的法律問題
1、不管以何種方式剝離企業(yè)不良資產(chǎn)，都可能會(huì)影響到投資者和債權(quán)人的利益。資產(chǎn)剝離與重組應(yīng)以不損害投資者和債權(quán)人的利益為前提。應(yīng)該說，只要資產(chǎn)轉(zhuǎn)移價(jià)格公平，方案合理，過程清楚，企業(yè)不良資產(chǎn)的剝離與重組對(duì)投資者和債權(quán)人的影響有利的一面更多一點(diǎn)，不利的一面更少一點(diǎn)。因此，在剝離與重組時(shí)，要依法辦事，規(guī)范操作，以爭取投資者和債權(quán)人的最大理解與支持，避免不必要的法律隱患。
2、資產(chǎn)的剝離與重組不可避免地涉及到資產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系的改變和資產(chǎn)法律主體的變更問題。尤其是在對(duì)不良資產(chǎn)進(jìn)行委托管理時(shí)，更應(yīng)解決好所委托資產(chǎn)的法律主體問題。在操作過程中，涉及資產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系轉(zhuǎn)移的，一定要明確資產(chǎn)原有的法律限制，如要解決好資產(chǎn)的抵押承接（或解除）和抵押權(quán)人的變更問題，及時(shí)辦理資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)。不涉及資產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系轉(zhuǎn)移的，應(yīng)以協(xié)議方式明確委托方和受托方的權(quán)利與義務(wù)，并根據(jù)既有利于維護(hù)所有者權(quán)益，又有利于受托方行使資產(chǎn)管理權(quán)利的原則確定委托代理的具體模式。
3、對(duì)權(quán)益的維護(hù)與管理要保持連續(xù)性，避免因法律時(shí)效問題加大資產(chǎn)管理工作的難度或直接導(dǎo)致權(quán)益損失。不良資產(chǎn)的剝離與重組工作比較繁雜，完成整個(gè)過程需要一定的時(shí)間，在此期間，對(duì)企業(yè)資產(chǎn)的正常管理可能會(huì)出現(xiàn)真空。因此，在剝離與重組過程中一定要注意及時(shí)維權(quán)并取得相關(guān)依據(jù)，以延續(xù)法律時(shí)效。對(duì)一些雖符合核銷條件已作處理但仍存在“復(fù)活”可能的不良資產(chǎn)，應(yīng)帳銷債留，建立臺(tái)帳，及時(shí)跟蹤，保持法律時(shí)效，并隨時(shí)恢復(fù)行使權(quán)利。
4、根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，其累計(jì)投資額不得超出本公司凈資產(chǎn)的50%.在國有企業(yè)不良資產(chǎn)的構(gòu)成中，由于對(duì)外投資比重較大，集中不良資產(chǎn)而組建的不良資產(chǎn)管理公司，其對(duì)外投資規(guī)模有可能超出法律限制，因此，在對(duì)不良資產(chǎn)進(jìn)行重組時(shí)，要研究資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，根據(jù)法律規(guī)定對(duì)具體方案予以適當(dāng)調(diào)整。
如何管理與處置不良資產(chǎn)，有各種不同的方式。企業(yè)應(yīng)根據(jù)其總體規(guī)劃、內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)、不良資產(chǎn)的規(guī)模及其管理狀況，以及內(nèi)部管理資源等各方面實(shí)際情況選擇合適方案。國有企業(yè)剝離不良資產(chǎn)并進(jìn)行集中管理，這是根據(jù)當(dāng)前國企資產(chǎn)狀況重組企業(yè)資產(chǎn)管理模式的一種有效嘗試和重要?jiǎng)?chuàng)新。但我們應(yīng)該清楚，國有企業(yè)剝離不良資產(chǎn)并進(jìn)行重組只是一種手段，不是目的。建立現(xiàn)代企業(yè)制度，完善企業(yè)經(jīng)營管理機(jī)制，消除產(chǎn)生不良資產(chǎn)的根源，努力提高企業(yè)經(jīng)營管理水平和國有資產(chǎn)的運(yùn)營效果，才是國有企業(yè)改革的最終目標(biāo)。
不良資產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中問題匯總及解決策略
在處置不良資產(chǎn)的過程中，債權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)不是一件簡單的事情，往往會(huì)遇到一些困難和障礙，設(shè)定的抵押物是否有效?抵押物是否登記?抵押的財(cái)產(chǎn)被查封或抵押的企業(yè)破產(chǎn)，銀行如何實(shí)現(xiàn)債權(quán)等等。本文試就不良資產(chǎn)中出現(xiàn)的抵押問題，提出解決的辦法。
同一財(cái)產(chǎn)重復(fù)抵押與抵押重復(fù)登記的問題
當(dāng)遇到同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，若要實(shí)現(xiàn)抵押債權(quán)，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得，應(yīng)區(qū)分以下幾種情況：
1、同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，抵押合同均登記并有效，清償順序以登記在先為準(zhǔn)，先登記的抵押權(quán)可以對(duì)抗后登記的抵押權(quán)；
2、如果同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，其中一個(gè)抵押合同登記，另一個(gè)抵押合同未登記，那么未登記的抵押權(quán)不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)；
3、如果同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，兩個(gè)以上抵押權(quán)均未登記，債務(wù)的清償按照合同簽定時(shí)間的先后順序清償；
4、同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，順序在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價(jià)值超出順序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的部分受償。
抵押的財(cái)產(chǎn)被查封，不影響抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)
抵押人與抵押權(quán)人簽訂抵押合同時(shí)，去有關(guān)部門履行了登記手續(xù)，抵押合同生效。抵押合同生效后，抵押的財(cái)產(chǎn)因其他原因，被人民法院查封或凍結(jié)，抵押權(quán)人還能實(shí)現(xiàn)自己的抵押債權(quán)嗎?這是我們?cè)诓涣假Y產(chǎn)處置過程中曾經(jīng)遇到過的問題。當(dāng)?shù)盅旱呢?cái)產(chǎn)被人民法院查封時(shí)，有的抵押權(quán)人非常焦急，擔(dān)心已擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)流失。
其實(shí)，遇到這種問題不必驚慌，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第55條規(guī)定，'已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被采取查封，扣押的財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力'。
破產(chǎn)企業(yè)中被抵押的財(cái)產(chǎn)不參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配
《破產(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)已設(shè)定抵押的，該抵押財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)人即債權(quán)銀行對(duì)該財(cái)產(chǎn)具有優(yōu)先受償權(quán)，但抵押權(quán)人在破產(chǎn)還債案件受理后至破產(chǎn)宣告前請(qǐng)求優(yōu)先受償?shù)模瑧?yīng)經(jīng)人民法院準(zhǔn)許。
流質(zhì)契約條款不受法律保護(hù)
流質(zhì)契約是指抵押人和抵押權(quán)人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期限屆滿，抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于抵押權(quán)人所有。我國《擔(dān)保法》第40條規(guī)定，禁止流質(zhì)契約。流質(zhì)契約為大多數(shù)大陸法系國家所禁止，許多國家立法上禁止流質(zhì)契約，其目的在于保護(hù)債務(wù)人的利益。
債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)，在多數(shù)情況下都是因?yàn)橐粫r(shí)經(jīng)濟(jì)上的困難，往往以經(jīng)濟(jì)價(jià)值較高的財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保較小的債權(quán)，如果在抵押合同中約定了流質(zhì)契約條款，將使債務(wù)人蒙受較大的損失，所以許多國家立法禁止流質(zhì)契約。在不良資產(chǎn)的債權(quán)中，有的抵押合同中約定有流質(zhì)契約條款，依據(jù)我國法律規(guī)定，該條款無效，不受法律保護(hù)。
雙重?fù)?dān)保抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的問題
不良資產(chǎn)中的有些債權(quán)，設(shè)有雙重?fù)?dān)保。雙重?fù)?dān)保的形成，源于商業(yè)銀行發(fā)放貸款時(shí)，要求借款人除提供保證擔(dān)保，還要求借款人提供財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保。當(dāng)債權(quán)到期，債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)，擔(dān)保人將承擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任。這里的擔(dān)保人包括保證人和抵押人。
對(duì)于雙重?fù)?dān)保的債權(quán)，我們應(yīng)首先區(qū)別抵押人是主債務(wù)人還是第三人。如果抵押人是第三人，第三人與保證人的法律地位一樣，處于平等地位，債權(quán)人對(duì)此具有選擇權(quán)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人既可以請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，也可以請(qǐng)求抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。如果抵押人是主債務(wù)人，那么保證人與抵押人就不處于同等的法律地位。因?yàn)楦鲊⒎ǘ甲裱餀?quán)優(yōu)先的原則，我國立法也不例外。
地上物與土地使用權(quán)抵押其一抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方法
根據(jù)法學(xué)理論上物的不可分原則，主物用于抵押時(shí)，主物抵押的效力及于主物的從物。土地使用權(quán)用于抵押，它是主物，其地上建筑物為從物。土地使用權(quán)抵押的范圍及于從物，即土地上的建筑物。土地上的建筑物用于抵押，它是主物，其所占用的土地為從物，土地上建筑物抵押的范圍及于從物，即該建筑物所占用的土地使用權(quán)。抵押物中的主物與從物不可分原則，為我國立法所肯定。
既設(shè)定留置、質(zhì)押、又設(shè)定抵押、保證擔(dān)保問題
資產(chǎn)處置的實(shí)踐中，同一債權(quán)有時(shí)既設(shè)定第三人保證，又設(shè)定物權(quán)擔(dān)保。擔(dān)保物權(quán)主要是指抵押、質(zhì)押和留置。根據(jù)法學(xué)原理，同一財(cái)產(chǎn)上物的擔(dān)保中的抵押、質(zhì)押或者留置等擔(dān)保物與其他擔(dān)保并存時(shí)，擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先于其他擔(dān)保權(quán)。但是，法律另有規(guī)定，依照法律法規(guī)行使權(quán)利。
不良資產(chǎn)的擔(dān)保中，如遇到同一財(cái)產(chǎn)既有物的擔(dān)保又有保證擔(dān)保的，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)時(shí)，我們應(yīng)首先看合同的約定，如果合同約定的擔(dān)保為按份擔(dān)保，既同一債權(quán)，擔(dān)保是按份額約定的，那么以合同約定為準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)。
抵押設(shè)定后，抵押物出租的實(shí)現(xiàn)問題
在不良資產(chǎn)債權(quán)中，曾經(jīng)遇到過這樣的情況，有的財(cái)產(chǎn)，在設(shè)定抵押前已經(jīng)出租。財(cái)產(chǎn)出租后，抵押人(借款人或第三人)與抵押權(quán)人(債權(quán)人)約定，將財(cái)產(chǎn)抵押給抵押權(quán)人，這種情形不影響租賃合同的效力，但是抵押人有義務(wù)將同一財(cái)產(chǎn)又抵押的事實(shí)通知承租人。債務(wù)人到期不能履行清償義務(wù)的時(shí)候，抵押的財(cái)產(chǎn)可以依據(jù)法律條款拍賣、變賣或者協(xié)議報(bào)價(jià)以物抵債。抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同未到期，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效。
一文解析不良資產(chǎn)處置的稅務(wù)處理要點(diǎn)
近年來，隨著銀行資產(chǎn)的整體情況越來越復(fù)雜，不良率逐漸上升，國家開始逐步推行不良資產(chǎn)證券化，控制銀行資產(chǎn)不良率的增長，但是證券化也給不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)帶來了一些問題。對(duì)于不良資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中涉及到的稅務(wù)問題在此給大家做一些分享。
隨著銀行資產(chǎn)的整體情況越來越復(fù)雜，國家也開始推行不良資產(chǎn)證券化了。那么，證券化給原來的不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)帶來了哪些問題?在講不良資產(chǎn)證券化前，首先講一些對(duì)外處置不良資產(chǎn)，以及同AMC之間收購不良資產(chǎn)的稅務(wù)方面的問題。
不良資產(chǎn)的交易
其實(shí)，不良資產(chǎn)的交易是非常簡單的。賣方一般是銀行或者是資產(chǎn)管理公司，他們把不良資產(chǎn)賣給買方，而買方可以是境內(nèi)投資者或者境外投資者。購買不良資產(chǎn)以后，買方再將它進(jìn)行處置或者是再處置，又或者找債務(wù)人進(jìn)行清收。當(dāng)然，在這個(gè)過程中也會(huì)發(fā)生一些費(fèi)用，因?yàn)橛兴茫鄬?duì)應(yīng)的就需要去交稅。在此過程中需要繳納什么稅？第一，是否需要繳納所得稅；第二，是否需要繳納流轉(zhuǎn)稅。截止到目前為止，國家稅務(wù)總局對(duì)于一般的不良資產(chǎn)處置業(yè)務(wù)沒有出臺(tái)過任何文件(對(duì)外資和AMC除外)，對(duì)不良資產(chǎn)的收入或者交易的交稅問題進(jìn)行規(guī)定。國家稅務(wù)總局只對(duì)AMC出過56和39號(hào)文,對(duì)外資則出過03年的3號(hào)文(后被廢止)。在這個(gè)過程當(dāng)中，總局是沒有出過所得稅的相關(guān)文件的，因?yàn)槠髽I(yè)所得稅法中的原則就是：有所得交稅，無所得不交稅，誰有所得誰交稅。
至于流轉(zhuǎn)稅，它在過去的十年中有比較大的變化，雖然去年國家把營業(yè)稅改成了增值稅，但是總體的原則是沒有變化的。在不良資產(chǎn)交易中，銀行把不良資產(chǎn)賣給AMC時(shí)并沒有繳納流轉(zhuǎn)稅。目前在增值稅體系下的實(shí)際操作中，是沒有人為不良資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓繳納增值稅的，因?yàn)樵谠鲋刀惗惙ㄖ?，不良資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為不在增值稅的征稅范圍內(nèi)。從理論上講，在單純的不良資產(chǎn)交易中，買方是不需要繳納增值稅的，當(dāng)然如果在交易中有所得，就需要繳納所得稅，無所得就不繳納任何稅。
對(duì)于銀行來說，他是第一手的賣方，在此過程中是不需要考慮任何稅負(fù)的，只需要考慮扣除資產(chǎn)損失。根據(jù)25號(hào)公告，在資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，包括做證券化出表的過程中，作為銀行需要考慮的只是如何扣除資產(chǎn)損失，也就是當(dāng)他的資產(chǎn)出表，真實(shí)地發(fā)生了損失后，到底是選擇清單申報(bào)還是專項(xiàng)申報(bào)做資產(chǎn)扣除。
對(duì)于轉(zhuǎn)讓方的稅務(wù)處理需要考慮兩個(gè)方面。首先，有沒有流轉(zhuǎn)稅；第二，資產(chǎn)損失的稅前扣除。
受讓方的收購架構(gòu)與稅負(fù)分析
如果你作為銀行，可能就不會(huì)考慮受讓方的稅負(fù)問題，但是處置過程中，需要考慮雙方的稅負(fù)，因?yàn)橛袝r(shí)這會(huì)影響到雙方的定價(jià)。如果受讓方的稅負(fù)高，而銀行定價(jià)過高，就不會(huì)形成交易；如果銀行定價(jià)過低，又會(huì)損傷自身的利益。因此，在這個(gè)過程當(dāng)中，一般買方和賣方都需要把各自交易的稅負(fù)講清楚。
境外投資者在做不良資產(chǎn)的收購時(shí)的常用方法
境外投資者會(huì)在境外設(shè)立一個(gè)特殊目的公司，一般會(huì)設(shè)立在盧森堡或者是開曼等稅負(fù)比較低的地方，然后直接向中國境內(nèi)的AMC購買不良資產(chǎn)包。購買之后，境外特殊目的公司作為債權(quán)人會(huì)在中國聘請(qǐng)代理人、法律顧問、稅務(wù)和監(jiān)管顧問，幫他去收不良資產(chǎn)包，而且他會(huì)被允許在中國開一個(gè)銀行賬戶，所有的資金都是通過這個(gè)銀行賬戶進(jìn)行收支的。在此過程中，不良資產(chǎn)包的資產(chǎn)會(huì)被打包，或者是再分割，最后賣給第三方，這是第一種情況。第二種情況，如果在不良資產(chǎn)包中，一部分債務(wù)人是有部分償還能力的，那么就會(huì)找他進(jìn)行清收。關(guān)于其中的稅負(fù)，分為以下幾個(gè)方面：第一，轉(zhuǎn)讓債權(quán)是不涉及稅負(fù)的，不會(huì)產(chǎn)生流轉(zhuǎn)稅；第二，如果聘請(qǐng)別人去收債，作為債權(quán)人，收債也是不涉及流轉(zhuǎn)稅的；第三，有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)一些抵押資產(chǎn)，如果把這些抵押資產(chǎn)進(jìn)行變賣，變賣之后就會(huì)形成所得，然后轉(zhuǎn)到投資者在中國的賬戶。
但是接下來需要考慮的另外一個(gè)問題是，投資者肯定是有所得的，而且這部分所得包括三個(gè)部分：
第一部分是處置資產(chǎn)包所獲得的人民幣的收益。例如購買了一個(gè)億的資產(chǎn)包，但收取了兩個(gè)億，這樣就產(chǎn)生了一個(gè)億的債務(wù)收益，相當(dāng)于重組收益。
第二部分是不良資產(chǎn)包的資金在中國是會(huì)產(chǎn)生利息的，也就是銀行存款的利息，這也是投資人的所得。
第三部分是匯兌收益。這部分收益原則上應(yīng)該是資產(chǎn)包的收益，理論上是應(yīng)該在中國繳稅,但是現(xiàn)在的法規(guī)中并沒有明確這一點(diǎn)。這是第一種情況，投資者是非居民的情況。
這時(shí)候，利潤匯回會(huì)有兩種情況，一種是繳納25%的企業(yè)所得稅，一種是繳納10%的預(yù)提所得稅。兩者征稅方式的差別在于境外這家公司是如何去收取資產(chǎn)包的。如果投資者在中國形成常設(shè)機(jī)構(gòu)，那么這時(shí)候就要繳納25%的企業(yè)所得稅；如果是不形成常設(shè)機(jī)構(gòu)，只在中國聘請(qǐng)第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)，那么應(yīng)該適用的就是繳納10%的預(yù)提所得稅。有人認(rèn)為，繳納10%的預(yù)提所得稅要好于25%的企業(yè)所得稅，事實(shí)上并不見得。因?yàn)?5%的企業(yè)所得稅的所得基礎(chǔ)是凈利潤（收入-成本-費(fèi)用），但是10%的預(yù)提所得稅的交稅基礎(chǔ)是資本利得（收入-成本），假如清收費(fèi)用特別大的話，第一種方法并不見得比第二種方法稅負(fù)高，因?yàn)閷?shí)際收益的25%可能要比10%的資本利得要小。當(dāng)然其他的外匯方面的要求，跟稅務(wù)方面并無太多關(guān)系，并不需要太多關(guān)注。
第二種情況是一種并不常用的方法，就是境外公司直接投資一家外商獨(dú)資企業(yè)，用外商投資企業(yè)進(jìn)行清收，那么外商獨(dú)資企業(yè)的清收過程其實(shí)跟原來的非公企業(yè)是一樣的，但是在稅負(fù)上會(huì)存在差別。由于獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)實(shí)體，所以需要先繳納25%的企業(yè)所得稅，才能把剩下的利潤匯出去。在匯回去的過程當(dāng)中，還需要繳納5%或者10%稅，如果投資者所在的國家和我國有稅收協(xié)定，對(duì)于資金的匯回，則可以減低5%的稅率，否則就是10%。這樣來看，他的實(shí)際稅負(fù)就相當(dāng)于25%加上7.5%的稅。所以，實(shí)際操作當(dāng)中，很少有境外投資者采取這樣的方式投資中國的不良資產(chǎn)包。
第三個(gè)是關(guān)于境內(nèi)投資者的，也是比較常見的。他在稅負(fù)上只需要考慮“誰有所得誰交稅”，在整個(gè)過程中不存在流轉(zhuǎn)稅，因?yàn)橘I賣的過程中標(biāo)的都是債權(quán)。
境外投資者在做不良資產(chǎn)的收購時(shí)的常用方法
1、在整個(gè)資產(chǎn)證券化的過程當(dāng)中，我們涉及到了哪些交易的標(biāo)的？
首先是最底層債務(wù)人層面上的抵押資產(chǎn)。在銀行層面上，原來它是債權(quán)資產(chǎn)，背后會(huì)有抵押資產(chǎn)。如果把債權(quán)資產(chǎn)進(jìn)行證券化，就意味著它由原來的債券資產(chǎn)變成了證券資產(chǎn)。在征稅的領(lǐng)域中，我們經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的兩個(gè)東西就是：第一，我對(duì)誰征稅；第二，我對(duì)什么征稅。這種情況當(dāng)中，如果剛才是債權(quán)資產(chǎn)，債券資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓根本就不屬于增值稅的征稅范圍。但是反過來，如果是證券資產(chǎn)，這件事情就會(huì)變得不一樣了，轉(zhuǎn)讓金融商品是需要繳納增值稅的。所以，如果投資人拿到了金融資產(chǎn)，尤其是證券化后的金融資產(chǎn)，在進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)，現(xiàn)在是要繳納增值稅的。如果不轉(zhuǎn)讓，只是持有，是不會(huì)產(chǎn)生稅負(fù)的，但是新增值稅法中提出了一個(gè)特別的概念，尤其是最近出臺(tái)的140號(hào)文的第一條和第二條提出了一個(gè)概念：如果投資者是保本收益，那么這個(gè)收益應(yīng)該被認(rèn)定為是利息收益，利息收入又屬于增值稅的征稅范圍。所以，在資產(chǎn)證券化的過程當(dāng)中，投資人（當(dāng)然銀行作為賣方可能會(huì)反過來成為投資人）在這個(gè)過程當(dāng)中，需要考慮的問題就是，持有或者留有的這部分資產(chǎn)是否會(huì)出售。如果我把它出售掉，那么這個(gè)交易差額就應(yīng)該屬于增值稅的應(yīng)稅范圍，應(yīng)該繳納增值稅。
第二，如果持有的是優(yōu)先級(jí)的資產(chǎn)，那這個(gè)資產(chǎn)能否被認(rèn)定為是保本的，或者說在持有這個(gè)資產(chǎn)的過程中，在增值稅稅法下，是否有這部分收入被認(rèn)定為是利息的可能性。
在證券化的整個(gè)過程當(dāng)中，稅負(fù)問題既簡單又復(fù)雜。復(fù)雜是因?yàn)樵谙旅娴倪^程中有很多的交易，如果是單純的債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是不涉及稅負(fù)的。但是債權(quán)債務(wù)的清收過程中，會(huì)涉及各種各樣的稅。比如說，如果我有一個(gè)抵押物，這個(gè)抵押物是機(jī)器設(shè)備，那么我在變賣這個(gè)抵押物的過程中，可能就會(huì)涉及流轉(zhuǎn)稅。
有人之前做過一個(gè)很有意思的項(xiàng)目，就是一家破產(chǎn)企業(yè)對(duì)外出售機(jī)器設(shè)備和廠房土地。因?yàn)槠飘a(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)的過程中，制定的價(jià)格其實(shí)是“打包價(jià)”，但是對(duì)于這個(gè)“打包價(jià)”，他認(rèn)為是凈到手的價(jià)格。但實(shí)際上，稅法并不是這樣規(guī)定的，稅法會(huì)認(rèn)為所有的交易價(jià)格都是含稅的，尤其在破產(chǎn)的過程當(dāng)中，會(huì)出現(xiàn)一種情況，就是破產(chǎn)企業(yè)根本就沒有足夠的資金交稅。所以，在此過程中，實(shí)際進(jìn)行處置這些抵押資產(chǎn)時(shí)，資產(chǎn)的買方多半會(huì)被要求代資產(chǎn)的所有者交稅，雖然資產(chǎn)的所有者應(yīng)該是納稅主體。其實(shí)，在很多涉及不良資產(chǎn)交易過程當(dāng)中，多數(shù)是資產(chǎn)的買方代為交稅的。這就是說，作為一個(gè)不良資產(chǎn)證券化的管理者，也就是資產(chǎn)管理人時(shí)，那么就需要考慮在處置這份資產(chǎn)時(shí)，是否會(huì)有額外的由于債務(wù)人需要交稅，而導(dǎo)致資產(chǎn)管理人需要幫他去履行的納稅義務(wù)。其實(shí)在這個(gè)過程當(dāng)中，他需要考慮的其實(shí)不是納稅義務(wù)的問題，而是定價(jià)的問題，因?yàn)椤把蛎鲈谘蛏砩稀?，如果是資產(chǎn)管理人去交稅，那他肯定會(huì)從價(jià)格中扣留這部分費(fèi)用，如果資產(chǎn)所有人去交稅，資產(chǎn)管理人就會(huì)把價(jià)格補(bǔ)償給他。
2、作為一個(gè)管理人，應(yīng)該考慮什么？
因?yàn)?40號(hào)文的出現(xiàn)，即使它出臺(tái)才兩個(gè)月的時(shí)間，目前市場(chǎng)上也都已怨聲載道了，原因有二。第一，140號(hào)文的規(guī)定并不明確。第二，在實(shí)際操作過程中也確實(shí)存在相當(dāng)難度。如果持金的管理人不報(bào)或者瞞報(bào)，稅務(wù)局是無計(jì)可施的，因?yàn)樗揪筒皇钦嬲饬x上的納稅人，稅務(wù)局沒有任何的手段或者途徑監(jiān)管這個(gè)賬戶或者這個(gè)交易。目前，雖然140號(hào)文已經(jīng)出來了，但具體的實(shí)施細(xì)則還沒有出臺(tái)，至于最后會(huì)怎樣實(shí)行140號(hào)文，現(xiàn)在還是一個(gè)未知數(shù)。這次稅務(wù)總局出文時(shí)，雖然沒有說具體的執(zhí)行期限，但是緊接著，它出了一個(gè)補(bǔ)充規(guī)定，即從7月1號(hào)開始執(zhí)行。這也就給出一個(gè)緩沖的余地，至少在現(xiàn)階段所做的業(yè)務(wù)不需要受140號(hào)文的管轄。但如果從7月1號(hào)之后，大家還有新的資管計(jì)劃或者是新的資管安排，在此過程當(dāng)中，一定要記得去修改資管計(jì)劃的條款。因?yàn)槔碚撋蟻碇v，這些資管計(jì)劃所對(duì)應(yīng)交易債權(quán)的稅負(fù)應(yīng)該是由投資人去承擔(dān)的，而不是由管理人去承擔(dān)的，但現(xiàn)在，稅務(wù)局強(qiáng)行把管理人作為了納稅義務(wù)人。其實(shí)，從稅的邏輯上來講，這種做法是存在問題的，因?yàn)閺膰?yán)格意義上講，管理人既不是資產(chǎn)的所有者，也不會(huì)從交易過程中獲得任何收益。所以，從管理人的角度來講，稅務(wù)局的行為是有問題的，最起碼應(yīng)該是代扣代繳，但現(xiàn)在卻是很奇怪，稅務(wù)總局出文直接把資管人作為了納稅人，其實(shí)這是和通常意義上的稅法原則是相違背的。但反過來看,稅務(wù)機(jī)關(guān)也是沒有辦法的辦法,因?yàn)檎鞫愐兄黧w,畢竟技術(shù)上不可能對(duì)那么多的投資人征稅,對(duì)于資管計(jì)劃和資管安排征稅更是不可能辦到的。
最后，如果在這樣的資管計(jì)劃中，在稅負(fù)考量時(shí)，要謹(jǐn)記在資管計(jì)劃中，把相對(duì)應(yīng)的稅務(wù)的成本考慮在資管計(jì)劃中。
不良資產(chǎn)證券化的盡職調(diào)查
不良資產(chǎn)證券化市場(chǎng)現(xiàn)狀和發(fā)展前景
2016年2月，人民銀行等八部委印發(fā)《關(guān)于金融支持工業(yè)穩(wěn)增長調(diào)結(jié)構(gòu)增效益的若干意見》，提出“在審慎穩(wěn)妥的前提下，選擇少數(shù)符合條件的金融機(jī)構(gòu)探索開展不良資產(chǎn)證券化試點(diǎn)”的意見。2016年，六家不良資產(chǎn)證券化試點(diǎn)機(jī)構(gòu)共有14單不良資產(chǎn)證券化產(chǎn)品在銀行間市場(chǎng)相繼發(fā)行，累計(jì)處理不良資產(chǎn)高達(dá)510.22億元，不良資產(chǎn)證券化的再一次啟動(dòng)提高了商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的處置效率，有效緩釋了銀行業(yè)存量信用風(fēng)險(xiǎn)。
根據(jù)銀監(jiān)會(huì)于2016年11月發(fā)布的主要監(jiān)管指標(biāo)數(shù)據(jù)顯示，截至2016年三季度末，我國商業(yè)銀行不良貸款余額14939億元，較上季末增加566億元，商業(yè)銀行不良貸款率1.76%，比上季末上升0.01個(gè)百分點(diǎn)。2017年1月，中債登發(fā)布《2016年資產(chǎn)證券化發(fā)展報(bào)告》，報(bào)告中其對(duì)2017年資產(chǎn)證券化市場(chǎng)的發(fā)展提出了“有序增加試點(diǎn)機(jī)構(gòu)，加快不良資產(chǎn)證券化”的建議。由此可見，我國不良資產(chǎn)證券化仍處于上升周期。
不同類型不良資產(chǎn)證券化法律盡職調(diào)查的有關(guān)問題
不良資產(chǎn)證券化的第一步是要在盡職調(diào)查基礎(chǔ)上確定合適的入池資產(chǎn)。不良資產(chǎn)由于其特殊性，部分財(cái)產(chǎn)可能涉及訴訟及執(zhí)行程序，因此在盡職調(diào)查過程中除了對(duì)主債務(wù)人、擔(dān)保人的法律存續(xù)狀態(tài)和重大財(cái)產(chǎn)情況進(jìn)行調(diào)查外，還需要對(duì)涉及的訴訟及執(zhí)行程序保持關(guān)注，判斷債務(wù)人的償債能力、債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性，為資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、受托機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行不良資產(chǎn)現(xiàn)金流分析與回收價(jià)值評(píng)估提供法律支持及意見。
(一)信用卡不良貸款債權(quán)
在基礎(chǔ)資產(chǎn)類型為信用卡個(gè)人消費(fèi)類不良債權(quán)的盡職調(diào)查中，由于信用卡不良債權(quán)從信用卡的申領(lǐng)、審核、還款到拖欠等過程的同質(zhì)化較強(qiáng)，其領(lǐng)用合約均采用格式化文本，且作為發(fā)起機(jī)構(gòu)的商業(yè)銀行信用卡核心業(yè)務(wù)系統(tǒng)功能的設(shè)置及內(nèi)部控制較為完善，因此采用具有代表性的抽樣審查方式進(jìn)行盡職調(diào)查。盡管入池資產(chǎn)的貸款筆數(shù)、借款人戶數(shù)眾多，但入池貸款分散度較高，借款人集中度風(fēng)險(xiǎn)較低，通過前期較為完善抽樣維度的搭建，抽樣審查可以在一定程度上反應(yīng)入池資產(chǎn)的總體狀況。
1.盡職調(diào)查的關(guān)注要點(diǎn)
(1) 對(duì)入池資產(chǎn)的盡職調(diào)查
在確定抽樣資產(chǎn)后，需對(duì)商業(yè)銀行提供的資產(chǎn)池信息的準(zhǔn)確性及可靠性進(jìn)行調(diào)查。針對(duì)資產(chǎn)類型為信用卡個(gè)人消費(fèi)類不良債權(quán)，其具體方法為核對(duì)商業(yè)銀行所提供的資產(chǎn)信息與銀行信用卡中心業(yè)務(wù)處理平臺(tái)中的數(shù)據(jù)是否一致，其中包括貸款的發(fā)放時(shí)間、自填信息、信用卡額度、所在區(qū)域、信用卡種類、未償本金余額、未償息費(fèi)余額、目前貸款狀態(tài)、五級(jí)分類等。此外，律師需格外關(guān)注借款人在辦理信用卡時(shí)留存的身份信息、工作信息以及領(lǐng)用合約等內(nèi)容。
(2) 對(duì)歷史回收數(shù)據(jù)的盡職調(diào)查
商業(yè)銀行對(duì)于不良債權(quán)的歷史回收數(shù)據(jù)是資產(chǎn)池估值的重要基礎(chǔ)，因此，確保歷史回收數(shù)據(jù)的真實(shí)性和準(zhǔn)確性在盡職調(diào)查中尤為重要。
(3) 對(duì)催收機(jī)構(gòu)的盡職調(diào)查
在盡職調(diào)查過程中通常會(huì)對(duì)外包催收規(guī)模占比前十位的催收機(jī)構(gòu)進(jìn)行電話訪談或現(xiàn)場(chǎng)訪談，訪談內(nèi)容主要包括催收機(jī)構(gòu)的主營業(yè)務(wù)、組織架構(gòu)、人員規(guī)模，以及其常規(guī)催收政策、催收手段、催收傭金等。通過電話訪談和現(xiàn)場(chǎng)考察公司的經(jīng)營情況來判斷外包催收機(jī)構(gòu)的規(guī)范性和專業(yè)性。
2.需關(guān)注的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)
由于入池貸款為純信用類不良貸款且均無任何擔(dān)保方式，因此貸款回收過程中僅依靠商業(yè)銀行對(duì)借款人催收的回款。在此過程中存在諸多影響貸款實(shí)際回收率和回收時(shí)間的因素，其中關(guān)注度較高的為入池資產(chǎn)存在信用卡詐騙的法律風(fēng)險(xiǎn)。在盡職調(diào)查中，我們發(fā)現(xiàn)借款人可能涉嫌信用詐騙犯罪且發(fā)起機(jī)構(gòu)已針對(duì)該部分資產(chǎn)采取了向公安機(jī)關(guān)報(bào)案、向法院提起訴訟或向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁等相關(guān)司法措施，該類資產(chǎn)的回收可能性較低，需重點(diǎn)關(guān)注。
(二)不良個(gè)人/小微貸款債權(quán)
不良資產(chǎn)證券化試點(diǎn)重啟以來，共有四單入池資產(chǎn)為個(gè)人抵押貸款的不良資產(chǎn)支持證券成功發(fā)行，具體包括小微貸款不良資產(chǎn)支持證券2單，分別為“和萃2016年二期”、“和萃2016年四期”；個(gè)人住房抵押貸款不良資產(chǎn)支持證券1單，“建鑫2016年二期”；以及個(gè)人抵押貸款不良資產(chǎn)支持證券1單，“工元2016年三期”。四單產(chǎn)品基礎(chǔ)資產(chǎn)均有抵押擔(dān)保，其抵押物多為住宅和商鋪。由于入池資產(chǎn)數(shù)量巨大，且資產(chǎn)池由分布在全國各地的不良個(gè)人貸款債權(quán)組成，因此在抽樣維度取得各個(gè)機(jī)構(gòu)一致認(rèn)可的情況下，參與機(jī)構(gòu)采用具有代表性的抽樣方法對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行盡職調(diào)查，并通過詳盡的盡調(diào)工作剔除了個(gè)別具有法律瑕疵或不符合合格標(biāo)準(zhǔn)的個(gè)人貸款債權(quán)。
1.盡職調(diào)查的關(guān)注要點(diǎn)
現(xiàn)場(chǎng)的法律盡職調(diào)查工作主要從以下4個(gè)方面進(jìn)行：第一，對(duì)抽樣資產(chǎn)的信貸資料、相關(guān)訴訟材料和催收記錄進(jìn)行逐一核查；第二，結(jié)合資料的核查結(jié)果對(duì)銀行的零售部業(yè)務(wù)人員、客戶經(jīng)理、催收?qǐng)F(tuán)隊(duì)等人員進(jìn)行訪談，更全面的了解債務(wù)人、擔(dān)保人、以及可償債資產(chǎn)的相關(guān)情況；第三，通過外部調(diào)查手段了解債務(wù)人抵質(zhì)押物及其他財(cái)產(chǎn)情況，如走訪工商行政管理部門、房產(chǎn)土地管理部門等單位調(diào)取相關(guān)信息；第四，對(duì)抽樣資產(chǎn)所涉及的抵押物進(jìn)行逐一現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，根據(jù)抵押物的實(shí)際狀態(tài)判斷該筆資產(chǎn)可能涉及的相關(guān)法律問題。
2.需關(guān)注的法律風(fēng)險(xiǎn)
(1) 僅辦理抵押權(quán)預(yù)告登記
個(gè)別抽樣資產(chǎn)項(xiàng)下的抵押房屋存在商業(yè)銀行僅對(duì)預(yù)售商品房辦理抵押權(quán)預(yù)告登記，尚未辦理房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)的正式抵押登記手續(xù)之情況。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的，預(yù)告登記失效。《最高人民法院公報(bào)》2014年第9期“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺”一案中，裁判要旨中認(rèn)為“預(yù)售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人（購房人）對(duì)預(yù)售商品房做了抵押預(yù)告登記，但該預(yù)告登記并未使銀行獲得現(xiàn)實(shí)的抵押權(quán)，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全。如果房屋建成后的產(chǎn)權(quán)未登記至借款人名下，則抵押權(quán)設(shè)立登記無法完成，銀行不能對(duì)該預(yù)售商品房行使抵押權(quán)。”即預(yù)告登記并不具有擔(dān)保物權(quán)的法律效力，而作為一種預(yù)先的排他性保全。
(2) 僅對(duì)抵押房屋辦理抵押登記
在對(duì)抵押物的盡職調(diào)查中，我們發(fā)現(xiàn)部分抽樣債權(quán)資產(chǎn)在辦理抵押登記時(shí)，商業(yè)銀行僅對(duì)房屋辦理抵押登記而未辦理土地使用權(quán)抵押登記。在房屋和土地使用權(quán)管理機(jī)構(gòu)分設(shè)的地區(qū)，只要向房產(chǎn)管理部門辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，即登記的房產(chǎn)存在抵押效力，但仍需進(jìn)一步核實(shí)是否滿足《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》中有關(guān)房地產(chǎn)一并抵押的規(guī)定。
(3) 抵押人未經(jīng)配偶同意以其共有房屋提供抵押擔(dān)保
在夫妻一方以其在婚姻存續(xù)期間取得的房屋為個(gè)人貸款提供抵押擔(dān)保的情況中存在抵押人的配偶尚未簽署同意抵押的相關(guān)文件之現(xiàn)象，且商業(yè)銀行無法提供抵押人的配偶知道或應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的證明，此時(shí)，銀行的抵押權(quán)存在被認(rèn)定為具有法律瑕疵。
(4) 抵押房產(chǎn)為抵押人的唯一住房
《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第20條第1 款規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，符合下列情形之一，被執(zhí)行人以執(zhí)行標(biāo)的系本人及所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的居住房屋為由提出異議的，人民法院不予支持：（一）對(duì)被執(zhí)行人有扶養(yǎng)義務(wù)的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋的；（二）執(zhí)行依據(jù)生效后，被執(zhí)行人為逃避債務(wù)轉(zhuǎn)讓其名下其他房屋的；（三）申請(qǐng)執(zhí)行人按照當(dāng)?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標(biāo)準(zhǔn)為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者同意參照當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場(chǎng)平均租金標(biāo)準(zhǔn)從該房屋的變價(jià)款中扣除五至八年租金的?！睋?jù)此，如被執(zhí)行人的唯一住房作為執(zhí)行標(biāo)的，且具備以上規(guī)定的三種情形之一的，其唯一住房具有可執(zhí)行性，但仍需注意各地司法實(shí)踐中對(duì)該解釋的理解與適用的差異性。
(三)不良對(duì)公貸款債權(quán)
在本輪不良資產(chǎn)證券化試點(diǎn)熱潮中，所有試點(diǎn)銀行均發(fā)行了基礎(chǔ)資產(chǎn)為對(duì)公貸款債權(quán)的不良資產(chǎn)支持證券，包括“和萃2016年三期”、“工元2016年一期”、“建鑫2016年一期”、“交誠2016年一期”、“農(nóng)盈2016年一期”、“中譽(yù)2016年一期”、“中譽(yù)2016年二期”在內(nèi)的總計(jì)7單產(chǎn)品。7單產(chǎn)品中，入池貸款為抵質(zhì)押貸款的占比最低為73.06%、最高為96.35%，其中房產(chǎn)和土地類資產(chǎn)占比較高。區(qū)別于其他兩種基礎(chǔ)資產(chǎn)采用抽樣的盡調(diào)方式，不良對(duì)公貸款入池資產(chǎn)則根據(jù)相關(guān)監(jiān)管部門的要求采用了現(xiàn)場(chǎng)逐筆開展盡職調(diào)查的方式。
1.盡職調(diào)查的關(guān)注要點(diǎn)
不同于抵押率高達(dá)100%的個(gè)人抵押貸款，商業(yè)銀行的對(duì)公貸款中存在較多純信用擔(dān)保和保證擔(dān)保的擔(dān)保方式，其相關(guān)債權(quán)償付來源更受限于借款人償還意愿和擔(dān)保人的配合程度，以及當(dāng)?shù)厮痉ōh(huán)境和效率。在盡職調(diào)查過程中，在對(duì)資產(chǎn)池信息及信貸檔案展開核對(duì)工作的基礎(chǔ)上，需對(duì)資產(chǎn)池所涉及的抵質(zhì)押物、查封物及借款人和保證人其他相關(guān)財(cái)產(chǎn)線索進(jìn)行逐一走訪查看。
2.需關(guān)注的法律風(fēng)險(xiǎn)
(1) 抵押財(cái)產(chǎn)被其他債權(quán)人首先查封
在盡職調(diào)查過程中存在標(biāo)的債權(quán)項(xiàng)下的抵押財(cái)產(chǎn)被其他債權(quán)人首先查封的情況。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財(cái)產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》：“執(zhí)行過程中，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押、凍結(jié)（以下簡稱查封）法院負(fù)責(zé)處分查封財(cái)產(chǎn)。但已進(jìn)入其他法院執(zhí)行程序的債權(quán)對(duì)查封財(cái)產(chǎn)有順位在先的擔(dān)保物權(quán)、優(yōu)先權(quán)（該債權(quán)以下簡稱優(yōu)先債權(quán)），自首先查封之日起已超過60日，且首先查封法院就該查封財(cái)產(chǎn)尚未發(fā)布拍賣公告或者進(jìn)入變賣程序的，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院可以要求將該查封財(cái)產(chǎn)移送執(zhí)行。”上述最高院的司法解釋對(duì)于解決抵押財(cái)產(chǎn)被其他債權(quán)人首先查封具有積極的意義，但仍需要注意該司法解釋在實(shí)踐中貫徹的有效性。
(2) 司法執(zhí)行中參與分配的問題
在對(duì)入池資產(chǎn)進(jìn)行盡職調(diào)查的過程中，我們發(fā)現(xiàn)部分基礎(chǔ)資產(chǎn)存在涉及執(zhí)行財(cái)產(chǎn)參與分配的現(xiàn)象。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》：“90.被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財(cái)產(chǎn)已被一個(gè)人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對(duì)該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請(qǐng)對(duì)該被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)參與分配。”鑒于上述規(guī)定，可以認(rèn)為部分基礎(chǔ)資產(chǎn)涉及被執(zhí)行人為公民或其他組織，特別是沒有設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)存有因被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)而被法院依據(jù)上述規(guī)定適用參與分配的法律風(fēng)險(xiǎn)。
(3) 最高額抵押主債權(quán)確定期限尚未屆滿
《物權(quán)法》第二百零四條的規(guī)定：“最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。”因此，根據(jù)抽樣借款合同中可轉(zhuǎn)讓的協(xié)議約定，盡管部分抽樣債權(quán)資產(chǎn)項(xiàng)下最高額抵押的主債權(quán)確定期間尚未屆滿，但通過商業(yè)銀行向受托機(jī)構(gòu)作出關(guān)于不再向上述資產(chǎn)項(xiàng)下債務(wù)人發(fā)放新的貸款或提供任何債務(wù)性融資的書面承諾之方式，我們認(rèn)為商業(yè)銀行可以轉(zhuǎn)讓其最高額抵押主合同債權(quán)。
結(jié)語
不良資產(chǎn)證券化過程中諸如現(xiàn)金流預(yù)測(cè)、資產(chǎn)評(píng)估等都建立在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)之上，不同類型不良資產(chǎn)法律盡職調(diào)查的方法及注意要點(diǎn)不盡相同，需要在盡職調(diào)查過程中根據(jù)實(shí)際情況予以分析研究。
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