【全文】
【報告提要】實際施工人的相關(guān)行為構(gòu)成對承包人的代理或者表見代理，并不能否定實際施工人地位。因?qū)嶋H施工人系借用承包人資質(zhì)承攬工程，故其以承包人項目經(jīng)理名義在相關(guān)文件上簽字屬于正?，F(xiàn)象，并不影響實際施工人的認定。
案件名稱：四川省遂寧市欣茂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、王天成與四川省遂寧市欣茂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、王天成等建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書
案件類型：建設(shè)工程施工合同糾紛
案號：（2015）民申字第2280號
文書來源：裁判文書網(wǎng)
關(guān)鍵詞：實際施工人-合同履行-表見代理-結(jié)算
【再審背景】
2007年5月11日，甲方為四川省遂寧市欣茂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱欣茂公司）與乙方華貫建設(shè)有限公司（以下簡稱華貫公司）簽訂了《西郡蘭庭項目建筑施工協(xié)議》，約定甲方將西郡蘭庭工程發(fā)包給乙方，協(xié)議由雙方的法定代表人簽字并加蓋公章，王天成作為華貫公司委托代理人簽字。
2007年6月12日，甲方是華貫公司，乙方是王天成、謝華富簽訂了《項目工程承包經(jīng)營協(xié)議書》，約定乙方是甲方在工程項目的代理人受企業(yè)法定代表人的委托，對項目的施工全過程、全方位負責；乙方自愿以甲方名義承攬西郡蘭庭建設(shè)項目工程，工程造價約1600萬元，以最后決算為準；上交管理費按工程總造價計算……乙方應(yīng)上繳的稅收率為按國家規(guī)定稅率；工程項目承包人對施工過程發(fā)生的一切事故負有獨立責任和義務(wù)……工程價款的支付，所有工程款發(fā)包人必須按承包人指令的銀行賬號轉(zhuǎn)賬支付。同時，王天成、謝華富與華貫公司又簽訂了《工程質(zhì)量安全協(xié)議書》。上述兩份協(xié)議，華貫公司簽字并加蓋公章，王天成和謝華富簽字加蓋“華貫建設(shè)有限公司西郡蘭庭技術(shù)專用章”。協(xié)議簽訂后，王天成向華貫公司交納了15萬元的管理費。
2008年8月1日，王天成與謝華富簽訂《退伙協(xié)議書》，約定謝華富自愿退出上述協(xié)議中約定的合伙項目，一切債權(quán)債務(wù)由王天成享有和承擔。
工程竣工后，王天成制作了結(jié)算書，工程結(jié)算總價為24332969.08元。2010年6月9日，王天成向欣茂公司送交了全部結(jié)算資料，欣茂公司向王天成開具收據(jù)，收據(jù)寫明了受到的決算資料明細，同時簽章處批注“資料未完善，應(yīng)加蓋華貫公司印鑒處未蓋章”。
2011年10月14日，欣茂公司為甲方與華貫公司為乙方簽訂了《“西郡蘭庭”項目工程結(jié)算協(xié)議》。
2010年6月9日，王天成將3棟1號樓（原8單元）裝修鑰匙99把移交給西郡蘭庭A區(qū)客服中心。
因工程款結(jié)算無法達成一致，王天成向成都市中級人民法院（以下稱成都中院）起訴。
成都中院認為：
第一、欣茂公司將西郡蘭庭工程發(fā)包給華貫公司，雙方簽訂了《西郡蘭庭項目建筑施工協(xié)議》。協(xié)議簽訂后，華貫公司與王天成、謝華富簽訂《項目工程承包經(jīng)營協(xié)議書》，約定由王天成、謝華富以華貫公司名義承攬該工程，因而，王天成和謝華富是借用華貫公司資質(zhì)的實際施工人。華貫公司將工程發(fā)包給無施工資質(zhì)的個人，合同應(yīng)當無效。因謝華富自愿退出協(xié)議，該合同的承包方僅剩王天成。簽訂協(xié)議后，王天成遂購買材料、組織人員進場施工，工程完工后向欣茂公司送交了全部竣工資料和結(jié)算書。王天成履行了華貫公司與欣茂公司《西郡蘭庭項目建筑施工協(xié)議》的義務(wù)，華貫公司并未直接組織施工。
第二、根據(jù)審理查明的事實，欣茂公司知曉并認可王天成是實際施工人，事實和理由如下：一、欣茂公司的付款，幾乎都是王天成先出具借款單，欣茂公司負責人同意后，轉(zhuǎn)賬給華貫公司；或是王天成出具借款委托，向其他材料商直接支付。上述付款手續(xù)均沒有蓋華貫公司公章，僅加蓋華貫公司西郡蘭庭技術(shù)專用章或華貫公司西郡蘭庭項目部章等，項目部章和技術(shù)專用章都不是正式的公章，欣茂公司仍按其指示付款，表明欣茂公司認可由王天成代表的華貫公司項目部是實際施工人。二、欣茂公司與王天成簽訂《“西郡蘭庭”項目工程結(jié)算協(xié)議》只有王天成簽字和華貫公司西郡蘭庭項目部公章，也無華貫公司的公章。結(jié)算是合同履行中非常重要的環(huán)節(jié)，欣茂公司直接與王天成簽訂結(jié)算協(xié)議，表明欣茂公司認可王天成是實際施工人。三、欣茂公司在接收王天成遞交竣工資料的收條上標注的是“西郡蘭庭華貫項目部A區(qū)8單元王天成”的資料，而非華貫公司。以上事實表明，欣茂公司知道并認可王天成是實際施工人，雙方建立事實上的建設(shè)工程承包合同關(guān)系。
判決后，欣茂公司、華貫公司不服一審判決，向四川省高級人民法院（以下稱四川高院）上訴。
四川高院認為：本案爭議焦點之一為王天成是否是案涉工程的實際施工人。
第一，從合同內(nèi)容看，欣茂公司與華貫公司簽訂《西郡蘭庭項目建筑施工協(xié)議》，約定由欣茂公司將西郡蘭庭工程發(fā)包給華貫公司，之后，華貫公司與王天成、謝華富簽訂《項目工程承包經(jīng)營協(xié)議書》，約定由王天成、謝華富以華貫公司名義承攬該工程，由王天成、謝華富向華貫公司上繳管理費，負責上繳稅費，實行獨立核算、自負盈虧，自行負責材料采購、設(shè)備租賃，對項目的施工全過程、全方位負責，并對施工期間發(fā)生的一切事故負有獨立責任和義務(wù)，雙方簽訂《工程質(zhì)量安全協(xié)議書》，約定王天成、謝華富對工程質(zhì)量負有終身責任。以上協(xié)議內(nèi)容證明，華貫公司同意王天成、謝華富以華貫公司的名義承攬案涉工程，華貫公司與王天成、謝華富之間系借用資質(zhì)承攬工程關(guān)系。
第二，從實際履行情況看，王天成、謝華富自籌資金，自行組織施工，負責工程管理、負責采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備等，并負責進行結(jié)算，華貫公司只收取管理費，沒有參與工程施工、管理，不承擔工程技術(shù)、質(zhì)量，除轉(zhuǎn)付、墊付工程款、材料款外沒有充分證據(jù)證明其實際投入了建設(shè)資金；工程款的支付是王天成、謝華富向欣茂公司出具借條后欣茂公司進行支付，華貫公司與欣茂公司之間沒有實質(zhì)上的工程款收付關(guān)系，欣茂公司支付的材料款、工程款等均是由王天成、謝華富開具委托后進行支付；王天成、謝華富與華貫公司之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財務(wù)管理關(guān)系。以上一系列事實證明，王天成、謝華富是借用華貫公司資質(zhì)承攬工程的實際施工人。因謝華富自愿退出協(xié)議，該合同的實際施工人僅剩王天成。
第三，根據(jù)本案審理查明的事實，可以認定欣茂公司是知曉并認可案涉工程是由王天成投資并組織施工建設(shè)的。理由同一審法院。王天成已經(jīng)全面履行了案涉工程的合同權(quán)利義務(wù)，王天成與欣茂公司之間已經(jīng)形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，王天成作為案涉工程的實際施工人，其合法權(quán)益依法應(yīng)予保護。
欣茂公司認為王天成是持有華貫公司的授權(quán)委托書擔任項目經(jīng)理并履行協(xié)議，不屬于實際施工人，因而向最高人民法院（以下稱最高院）申請再審。
【再審裁判要旨】
最高院經(jīng)審理認為，在王天成、華貫公司與其債權(quán)人的法律關(guān)系中，即使王天成的相關(guān)行為構(gòu)成對華貫公司的代理或者表見代理，亦不能否定王天成在本案中的實際施工人地位。因王天成系借用華貫公司資質(zhì)承攬工程，故其以華貫公司項目經(jīng)理名義在相關(guān)文件上簽字屬于正?，F(xiàn)象，并不影響認定王天成系實際施工人。
【簡評】
實際施工人的概念首次出現(xiàn)于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱《解釋》）中，在公布該《解釋》答記者問時，最高院的負責人對實際施工人的闡述是：“承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將工程違法轉(zhuǎn)包或分包給第三人，此時第三人就是實際施工人。”最高人民法院民一庭《建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用》對實際施工人的定義為“無效合同的承包人，轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人。”這是目前對實際施工人較為權(quán)威的解釋。由于我國立法并未對實際施工人進行規(guī)范性定義，這造成了實踐中對實際施工人認識的混亂。實踐中通常認為實際施工人包括：無效建設(shè)工程施工合同的承包人（包括轉(zhuǎn)承包人），違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)的承包人等。由于實際施工人是對合同相對性的突破，是在特殊時期為了解決農(nóng)民工工資問題而創(chuàng)設(shè)的概念，因此不能隨意擴大實際施工人的解釋。
一、在同一個建設(shè)工程中，是否可以存在多個實際施工人？
從《解釋》第二十六條的字面意思來看，實際施工人似乎僅指一層非法轉(zhuǎn)包、違法分包時的施工主體。但實踐中，層層轉(zhuǎn)包、分包的情形比比皆是，此時到底誰才是實際施工人？或者是否可以同時認定多個人均為實際施工人？在目前的司法實踐中，大部分法院均認可一個工程中可以存在多個實際施工人。但是筆者認為，實際施工人是在特殊時期為了解決特殊的社會矛盾而創(chuàng)設(shè)的概念，在現(xiàn)階段雖然還無法做到一個建設(shè)工程項目只允許一個實際施工人存在，但在司法實踐中，仍應(yīng)以最大限度限制實際施工人起訴發(fā)包人為原則，盡量將實際施工人壓縮到最小的范圍內(nèi)，回歸合同相對性這一合同法的基本原則。
二、如何界定實際施工人與內(nèi)部承包人？
一般從兩方面認定：1. 主體身份，項目管理機構(gòu)的主要管理人員（包括項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人）是否屬于下屬分支機構(gòu)或在冊職工（以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等認定）；2.管理性認定標準，如對內(nèi)在資金、技術(shù)、裝備、人力等方面予以支持；對外承擔施工合同權(quán)利和義務(wù)。
三、實際施工人是否應(yīng)當以合同無效為前提？
目前主流觀點持肯定意見。馮小光認為“適用《解釋》第26條第2款的規(guī)定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當無效。”為了規(guī)范建筑市場秩序，在審判實踐中應(yīng)當對實際施工人的認定作最大限度的限定為宜。
