張淑芳：上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
一、立題背景
公法和私法的相互滲透與融合是社會發(fā)展過程中一個重要的法現(xiàn)象，它不僅僅是某一個國家法治進(jìn)程的問題，幾乎所有法治發(fā)達(dá)國家或者法治發(fā)展中國家都存在著該問題。我國行政法作為傳統(tǒng)意義上典型的公法，自20世紀(jì)90年代以來，也不例外的或多或少融入了私法元素。主要原因在于，20世紀(jì)30年代以后，人類進(jìn)入了“福利國家”時代，在這樣的時代背景下，行政權(quán)的運(yùn)行呈現(xiàn)出新的傾向，行政法和行政法治亦必須有所轉(zhuǎn)型，必須契合福利國家和給付行政的屬性。特別是近年來，私法滲入公法呈現(xiàn)普遍化的傾向。公私法的界限越來越模糊，私法滲入公法的范圍越來越廣、內(nèi)容越來越具體，私法滲入公法日益有序。然而，私法滲入公法究竟是一種正向的東西還是負(fù)面的東西，我國學(xué)界還很少有學(xué)者去做深入思考。從西方國家走過的法治實踐歷程來看，公法私法化的弊端也是顯而易見的。本文認(rèn)為，公法與私法在當(dāng)今社會機(jī)制之下也許不一定涇渭分明，但至少還是有界限的，私法能夠滲入公法但并不等于私法和公法可以完全融為一體，公法與私法應(yīng)當(dāng)各自有著自身的質(zhì)的規(guī)定性。私法存在于市民社會的機(jī)制之中，而公法則是以公共權(quán)力為運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制的法律部門，正因為如此，我們必須將二者的關(guān)系予以厘清。當(dāng)然，并不是說公法與私法的區(qū)分等于二者的絕對排斥，相反，在有些情形下，二者之間具有相互吸收的特性，二者關(guān)系的相對性是私法能夠滲入公法的邏輯前提，本文就是圍繞這一思路展開的。由此得出的結(jié)論是：私法滲入公法是必然的，也是有積極意義的，但私法滲入公法也應(yīng)當(dāng)是有邊界的。 二、私法滲入公法的內(nèi)涵與源流
私法滲入公法是指私法的精神、原則以及規(guī)則等被公法所吸收進(jìn)而成為公法相關(guān)內(nèi)容的狀態(tài)。它主要包含私法價值的滲入、私法概念的滲入、調(diào)控方式的滲入。私法滲入公法是一個歷史過程，它不是一蹴而就的。本文試對私法滲入公法的歷史做出如下斷代：第一，大陸法系泛化的私法滲入階段。兩大法系在近現(xiàn)代法律的發(fā)展中具有交織性，然而，在這個相互吸收和滲透的過程中，大陸法系是占上風(fēng)的，它的基本的理念已經(jīng)被絕大多數(shù)國家所接受。大陸法系精神和方式的泛化也使其能夠很好的滲入到公法之中。第二，行政程序革命的私法滲入階段。諸多法治發(fā)達(dá)國家在20世紀(jì)中期都制定了行政程序法，這種法典化一定程度上體現(xiàn)了私法對公法的滲入，因為私法體系的本質(zhì)之一便是法典化。行政程序的另一個革命便是人們對程序價值的認(rèn)知，而程序性正當(dāng)程序所追求的內(nèi)容是什么，就是隱藏于傳統(tǒng)私法中的平等，隱藏于傳統(tǒng)私法中的公平，隱藏于傳統(tǒng)私法中的正義。第三，行政契約普遍化的滲入階段。契約本身是私法范疇的東西，然而，它在一個特定歷史時期則成為公法的一個內(nèi)容，在公法中起著非常重要的作用。契約已經(jīng)被絕大多數(shù)國家的行政法治所接受，諸國行政程序法也都對行政契約作了規(guī)定，它們既是行政程序的構(gòu)成部分，也是行政程序法的主要調(diào)控方式。第四，行政參與的私法滲入階段。參與行政或者行政的參與是行政法治在20世紀(jì)后半期所呈現(xiàn)出的一種現(xiàn)象，諸多行政決策必須在公眾參與下做出，而行政執(zhí)法也似乎必須有公眾的參與才能夠完成，公眾參與到行政過程中，實質(zhì)上是私法滲入公法的體現(xiàn)。第五，作為自治的私法滲入階段。近年來，有一種新的行政法認(rèn)知，那就是行政過程中的社會自治。該論認(rèn)為政府的行政控制應(yīng)該限制在非常小的范圍之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)讓社會公眾自己決定自己的事情。諸多發(fā)達(dá)國家盡可能的淡出某些傳統(tǒng)的行政領(lǐng)域，將決定權(quán)和治理權(quán)回歸到民間，回歸到行政相對人之中，這樣的回歸和治理方式的轉(zhuǎn)化實質(zhì)上是私法在公法中的運(yùn)用。三、私法滲入公法的若干前提條件
私法要順利地滲入公法其中一個重要的條件就是私法要相對成熟，乃至于已經(jīng)成熟。若私法的概念尚未形成、技術(shù)方法尚不成熟，或者諸多的問題還處在探索階段，它就很難滲入到公法中去。當(dāng)然私法滲入公法所要求的是相對成熟，而不是私法的絕對成熟，因為私法的精神和理念以及其他內(nèi)容也是不斷發(fā)展和變化的。從私法滲入公法的若干歷史階段來看，每一個歷史階段中私法的滲入都是以公法的完善和發(fā)展為特征的，甚至常常有重大的公法事件正在發(fā)生，或者制定公法典的重大事件，或者正在發(fā)生其他重大公法事件。也就是說私法滲入公法與這個重大的歷史事件勾連在一起。這足以表明私法滲入公法是以公法的尚未成熟為條件的，反過來說，如果一國公法處于相對成熟或者完備的歷史階段，它即使能吸收私法也是非常個別的。私法滲入公法從本質(zhì)上講是將兩個不同的事物做了統(tǒng)一化的處理，使兩個不同質(zhì)的東西能夠融為一體。那么如何在私法滲入公法以后使其能夠與公法的精神一致起來，能夠?qū)ǖ恼{(diào)控方式發(fā)生作用便是必須處理的問題。私法滲入公法絕對不是將私法的內(nèi)容原封不動地搬入到公法之中，它必須讓私法能夠予以公法化。(四)法治系統(tǒng)統(tǒng)一構(gòu)造的條件私法與公法作為兩個范疇的法律既是法治實踐問題，又是法律學(xué)理問題。我國在依法治國的頂層設(shè)計中就對法治體系進(jìn)行了制度化構(gòu)造，私法滲入公法絕對不是學(xué)理范疇的問題，也許私法與公法的劃分更加具有理論性，但私法滲入公法則必須通過機(jī)制化和制度化的處理才能得以實現(xiàn)，而且這種處理必須是統(tǒng)一化的。公法在吸收私法內(nèi)容過程中大多數(shù)都是具體的、可以看得見摸得著的，即是說滲入到公法中的私法規(guī)則其內(nèi)涵都是明確的，一個私法規(guī)則若在私法范疇之內(nèi)本身就存在著爭議，那么它滲入公法的可能性就會非常小，因為它滲入公法之后給公法所帶來的可能是負(fù)面的東西，而非正面的東西。私法獨(dú)尊在法學(xué)界是一種傾向，在西方國家，社群理論、共和理論、商談理論等等都有著非常大的影響力，這些理論都從不同角度要淡化公共權(quán)力的范疇，取而代之的則是市民社會的范疇。商談理論、共和理論、社群理論都強(qiáng)調(diào)公共權(quán)力主體與其他社會主體的平等性，強(qiáng)調(diào)公共權(quán)力主體要放棄對社會的干預(yù)，依據(jù)這個邏輯公法就有可能被私法所取代。所以，我們必須防止私法在滲入公法的過程中取代公法的狀況，這個風(fēng)險是客觀存在的，那么我們就必須對私法滲入公法有序限制。私法滲入公法可以讓私法的因素滲入到公法體系中，但不能因此而改變公法體系。我們所說的改變公法體系不僅僅是形式方面的，更重要的是它不能夠改變公法的實質(zhì)性的內(nèi)容。毫無疑問，公法的形式是存在的，如一國的憲法典，一國的行政組織法典等，都不會因為私法的滲入而消失。但有可能出現(xiàn)這樣的情形，就是私法滲入公法以后，這些典則體系所隱含的傳統(tǒng)的調(diào)控方式發(fā)生了變化，如行政程序僅僅以契約和平等為趨向，而忽視了控制與被控制的傳統(tǒng)屬性。私法滲入公法不可以改變公法作為一個總體的主流，私法滲入公法更要支持公法在特定歷史時期的主流。我們之所以要強(qiáng)調(diào)這一點，是因為隨著契約精神、社會自治等在公法中的滲入使人們對公法的主流的認(rèn)知有所動搖，似乎公法所固有的主流已經(jīng)被私法所取代，已經(jīng)體現(xiàn)了深刻的私法精神，這顯然是存在理論和實踐缺陷的，所以私法滲入公法不能改變公法主流也是一個基本的限制。私法滲入公法有著寬闊的路徑，有著廣泛的滲入元素，然而私法滲入公法究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)?；臐B入還是個別化的滲入就是一個必須做出合理判斷的問題。如果我們將私法的理念、原則、規(guī)范、精神、技術(shù)一股腦地搬入到公法之中這就有可能改變公法的格局，甚至是私法去公法而代之。它不僅僅會傷害一國的公法體系，更為重要的它會動搖一國的法制體系。五、目前私法可滲入公法的具體范疇
自治理念是私法理念中最主要構(gòu)成，該理念從法治傳統(tǒng)上講僅僅存在于私法之中，而不是存在于公法之中，我們說私法理念被公法所吸收，就是要強(qiáng)調(diào)私法自治這一價值判斷被公法所認(rèn)可。使得公法的治理過程除了公共權(quán)力作為治理的主導(dǎo)之外，自治以及與自治相關(guān)的合理內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)滲入到公法之中。在國家政權(quán)形成之前，契約就已經(jīng)調(diào)整著社會主體之間的關(guān)系。而在公法體系形成以后，契約便有了正式的法律形式和保障機(jī)制，公法系統(tǒng)僅僅是契約的保障機(jī)制，而難以體現(xiàn)契約的精神。私法滲入公法就使得契約的精神能夠正當(dāng)?shù)拇嬖谟诠ㄖ校聦嵣?，諸國行政法中已經(jīng)有大量的契約內(nèi)容存在，我國諸多公用事業(yè)領(lǐng)域如城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，以及政府采購等都可以納入行政協(xié)議范疇，這一精神還可在行政法其它領(lǐng)域引入。公法在傳統(tǒng)上所強(qiáng)調(diào)的是命令與服從的關(guān)系，私法滲入公法則使得誠信原則能夠成為公法原則之一，它要求公法主體之間不僅僅體現(xiàn)命令與服從的關(guān)系，更要體現(xiàn)相互信任的關(guān)系，尤其高層控權(quán)主體要能夠使它的行為有正當(dāng)預(yù)期，整個公權(quán)系統(tǒng)的行為讓社會公眾有正當(dāng)預(yù)期。行政誠信在公法中不能僅僅被看做一個單一條款，而應(yīng)當(dāng)作為公法中的原則之一。私法關(guān)系的本質(zhì)特征是平等，而在公法關(guān)系中，尤其在傳統(tǒng)的公法關(guān)系中，這種平等和平衡是不存在的，私法滲入公法就要求將傳統(tǒng)私法關(guān)系的屬性也放置在公法關(guān)系之中，也就是說，在公法關(guān)系中，行政主體既可以成為權(quán)利主體，也可以成為義務(wù)主體，反過來，行政相對人既可以成為義務(wù)主體，也可以成為權(quán)利主體。私法中所存在的等價有償、承諾等等調(diào)控方式傳統(tǒng)上僅僅適用于私法關(guān)系，僅僅適用于橫向的控制關(guān)系，就是我們經(jīng)常所說的平等主體之間的關(guān)系。而私法滲入公法則使得私法中的傳統(tǒng)方式方法已經(jīng)具有較大的中性，他們既可以存在于私法體系之中，也可以存在于公法體系之中；既可以存在于私法的運(yùn)作過程之中，也可以存在于公法的運(yùn)作過程之中。私法滲入公法其中一個內(nèi)容就是糾紛解決的機(jī)制，公法中的糾紛也可以通過引入私法的內(nèi)在化的機(jī)制來完成。一些法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在行政法中就設(shè)置了申明異議程序，這種異議是非正式的，是柔性的，行政主體可以對相對人提出的異議進(jìn)行處理，緩和雙方之間的糾紛，協(xié)調(diào)雙方之間的認(rèn)知。作為糾紛調(diào)解的機(jī)制，有著巨大的滲入空間。私法滲入公法不僅僅是實體規(guī)則的滲入，同樣涉及到程序規(guī)則的滲入，也就是說，私法中的制度、理念都要影響公法中的程序。而私法中的程序及其精神實質(zhì)也可以被公法程序所引入。我國諸多的公法程序被公眾所詬病，其中一個重要原因就在于程序本身缺失了公平性。私法滲入公法對行政法的影響就是要使得公法中的程序更加公平，甚至可以直接將私法中的規(guī)則運(yùn)用到公法中來。在私法中，權(quán)利救濟(jì)是一個機(jī)制，任何侵權(quán)行為都能夠被納入到侵權(quán)機(jī)制之中，至于相對人能否得到救濟(jì)是另一個范疇的問題。至少在程序設(shè)計中，侵權(quán)行為被救濟(jì)則是天經(jīng)地義的。我們?nèi)绻軌蚪邮芩椒ɡ砟?，將私法中?quán)利救濟(jì)的條款和原則引入到公法之中，那我國的公權(quán)救濟(jì)就會呈現(xiàn)出另一種景象。換言之，私法中有關(guān)權(quán)利及其權(quán)利救濟(jì)的內(nèi)容可以非常好地滲入到公法之中。本刊已發(fā)相關(guān)主題的文章還有：
1. 胡敏潔: 《論政府購買公共服務(wù)合同中的公法責(zé)任》(2016年第4期);
2. 熊丙萬: 《私法的基礎(chǔ):從個人主義走向合作主義》(2014年第3期)；
3. 楊小君: 《契約對行政職權(quán)法定原則的影響及其正當(dāng)規(guī)則》(2007年第5期)；4. 袁曙宏: 《建立統(tǒng)一的公法學(xué)》(2003年第5期)；
5. 汪習(xí)根: 《公法法治論——公、私法定位的反思》(2002年第5期)；
等等。
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