《合同法》第十條：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
《擔(dān)保法》第十三條：保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>》若干問題的解釋》第二十二條前半段：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
接下來(lái)，結(jié)合上述法條、基礎(chǔ)理論和最高法院的四個(gè)案例，本文試就單方出具的擔(dān)保書成立保證合同的認(rèn)定規(guī)則問題展開分析討論。
保證，系保證人以全部個(gè)人財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)增加債務(wù)人信用的一種融資方式，對(duì)于保證人而言，尤其是對(duì)于連帶責(zé)任保證人而言，其在未享受債權(quán)人支付的交易對(duì)價(jià)的情況下與債務(wù)人承擔(dān)同等的債務(wù)負(fù)擔(dān)，無(wú)論其出于何種目的，無(wú)疑是一種較重的負(fù)擔(dān)。而在我國(guó)的制度設(shè)計(jì)和社會(huì)實(shí)踐層面，保證人的保證責(zé)任似乎更重。之所以這么說，主要體現(xiàn)在：
一是對(duì)保證意思表示的明確性要求上，英美法上有“當(dāng)文書的含義模糊時(shí)不應(yīng)推定保證合同成立”的通例；大陸法系也一般有“保證不得推定，應(yīng)當(dāng)明示之”的原則性規(guī)定，此外還通過區(qū)分“商事保證合同”和“民事保證合同”，在認(rèn)定的嚴(yán)格程度上作出區(qū)分。而我國(guó)法律中尚無(wú)此類明確規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)于是否成立保證合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬窄不一，甚至被誤用、濫用。
二是保證方式的推定上，我國(guó)《擔(dān)保法》對(duì)于未約定保證方式或約定不明的，采取的是“按照連帶責(zé)任保證處理”這一立法例，這顯然重于“按照一般保證處理”的立法例。
在意思表示明確性和推定保證方式的背后，其實(shí)是立法者在債權(quán)人和保證人之間的利益平衡或選擇。顯然，我國(guó)《擔(dān)保法》側(cè)重保護(hù)的是債權(quán)人的利益，對(duì)保證人多有不利，實(shí)際上已經(jīng)有學(xué)者呼吁在未來(lái)的《民法典》中予以糾偏。在保證責(zé)任如此重?fù)?dān)的立法背景下，司法實(shí)踐中，保證合同是否成立作為一個(gè)門檻，成為眾多擔(dān)保糾紛中最重要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，而其成立又集中在是否具備“書面形式”上。
《擔(dān)保法》第十三條規(guī)定保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。由于上述規(guī)定的表述不符合完整的“ 構(gòu)成要件 + 法律后果 ”的法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)，對(duì)于該法條性質(zhì)在理論上存在著倡導(dǎo)性規(guī)范說和強(qiáng)制性規(guī)范說的爭(zhēng)議。其中，強(qiáng)制性規(guī)范又分為成立要件說、有效要件說和證據(jù)效力說等，司法實(shí)踐中一般采強(qiáng)制性規(guī)范說中的成立要件說，即未采取書面形式的，認(rèn)定為”保證合同不成立”。
現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活總比法律整齊劃一的規(guī)定精彩。
實(shí)踐中保證合同的形式除了最標(biāo)準(zhǔn)的保證合同外（典型的保證合同），還以各種各樣的形態(tài)存在著（特殊形態(tài)的保證合同），如債務(wù)人或保證人的會(huì)議紀(jì)要、股東會(huì)記錄、內(nèi)部協(xié)議、審批文件等等，而這類形式主要是按照《擔(dān)保法解釋》第二十二條“單方出具的擔(dān)保書”來(lái)認(rèn)定的。
如何認(rèn)定這些“花樣百出”的保證之意思表示為真實(shí)并具備了法定書面形式，正是本文討論的內(nèi)容，以下將通過其構(gòu)成要件和最高院案例來(lái)進(jìn)行分析，以厘清其認(rèn)定規(guī)則。
《擔(dān)保法解釋》第二十二條前半段：“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立?！?/strong>
那么具體來(lái)說，第三方單方出具的擔(dān)保書如何才能成立保證合同呢？
應(yīng)具備這三個(gè)要件：
1 . 保證人有保證的意思；
2 . 該意思表示應(yīng)是對(duì)外向債權(quán)人作出；
3 . 債權(quán)人表示接受。
上述三個(gè)要件的內(nèi)在邏輯是什么？保證合同作為合同的一種，亦是意思表示的一致，意思表示的一致同樣以要約和承諾為過程，故第1個(gè)要件是為“意思”,第2個(gè)為表示，第1、2個(gè)要件合起來(lái)使其成為一個(gè)完整的意思表示，即“要約”；第三個(gè)要件構(gòu)成債權(quán)人的“承諾”，承諾生效合同才告成立。
該三個(gè)構(gòu)成要件是有層次的，不符合上一個(gè)要件，則無(wú)需檢討下一個(gè)要件。若不具備上述要件之一，保證合同均不能成立。
為此,筆者檢索了以該條為裁判依據(jù)的最高院案例，其裁判過程均契合上述構(gòu)成要件，且發(fā)現(xiàn)存在較多的是再審案件，這就說明當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議較大，是為一個(gè)“坑”，為此吃過虧的人應(yīng)該不算少數(shù)。以下將結(jié)合三個(gè)較典型案例厘清其認(rèn)定規(guī)則。
三個(gè)案例對(duì)應(yīng)的“單方擔(dān)保書”的形式分別是：股東會(huì)記錄、會(huì)議紀(jì)要和債權(quán)人內(nèi)部協(xié)議。
案例一：股東會(huì)記錄能否成立保證？
最高院再審案件：安徽省投資集團(tuán)控股有限公司、中原銀行股份有限公司濮陽(yáng)開州路支行金融借款合同糾紛
案號(hào)：（2017）最高法民申370號(hào)
裁判要旨：股東在股東會(huì)上承諾承擔(dān)保證責(zé)任，并在股東會(huì)決議上簽字，事后公司將股東決議提供給債權(quán)人，債權(quán)人表示接受的，保證合同成立。
案情簡(jiǎn)介：安控公司召開股東會(huì)并形成決議，決議載明公司股東為安控公司向中原銀行的貸款承擔(dān)保證責(zé)任，安投集團(tuán)作為股東在決議上簽字蓋章。安控公司還于當(dāng)日向中原銀行行出具了承諾書一份，與股東會(huì)決議書原件一并提供給了中原銀行?，F(xiàn)雙方對(duì)安投集團(tuán)是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任發(fā)生爭(zhēng)議。
法院認(rèn)為：
1 . 安投集團(tuán)承諾對(duì)本案貸款承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任的意思表示是真實(shí)且明確的，上述決議由安控公司提供給了中原銀行，該行未提出異議，予以接受。基于此事實(shí)，原判決認(rèn)為本案屬于《擔(dān)保法解釋》第二十二條第一款規(guī)定的“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立”的情形，可以認(rèn)定安投集團(tuán)與中原銀行之間的保證合同成立。
2 . 安投集團(tuán)提出抗辯：股東會(huì)決議事項(xiàng)只在股東之間產(chǎn)生約束力，對(duì)外沒有效力。法院認(rèn)為，該決議在未提供給其他當(dāng)事人的情況下，的確僅在公司股東之間產(chǎn)生約束力，但當(dāng)該決議提供給參會(huì)股東之外的其他當(dāng)事人時(shí)，則效力不僅及于決議當(dāng)事人，還及于受送達(dá)的當(dāng)事人。
綜上，即使是內(nèi)部股東會(huì)決議，只要對(duì)外已向債權(quán)人提供，債權(quán)人收到后未提出異議的，保證合同亦能成立（依次符合了第1、2、3三個(gè)要件）。
案例二：會(huì)議紀(jì)要能作為書面形式嗎？
最高院再審案件：上海亨維粉體技術(shù)有限公司、蔡濱與南京加豪新型建筑材料有限公司買賣合同糾紛
案號(hào)：（2013）民申字第2116號(hào)
裁判要旨：載明擔(dān)保意思的會(huì)議紀(jì)要，債權(quán)人在場(chǎng)的，成立書面的保證合同。
案情簡(jiǎn)介：加豪公司（賣方）與亨維公司（買方）因鋼鐵買賣合同產(chǎn)生糾紛，2008年3月4日召開了加豪公司亨維公司技術(shù)交底會(huì)，加豪公司、亨維公司和蔡濱三方參會(huì)并在《會(huì)議紀(jì)要》簽字?！稌?huì)議紀(jì)要》中載明蔡濱所言“我愿意用個(gè)人財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保”，蔡濱在會(huì)議紀(jì)要尾部簽字?，F(xiàn)雙方為蔡濱是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任發(fā)生爭(zhēng)議。蔡濱辯稱：1 . 會(huì)議紀(jì)要經(jīng)過了涂改，“我愿意用個(gè)人財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保”系后來(lái)添加；2 . 以“我愿意用個(gè)人財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保”這一模糊不清的語(yǔ)句來(lái)認(rèn)定成立保證合同，缺乏法律依據(jù)。
法院認(rèn)為：由于蔡濱未能提供相應(yīng)反證證明其主張，且其對(duì)《會(huì)議紀(jì)要》落款簽名的真實(shí)性并無(wú)異議，故原審法院對(duì)該《會(huì)議紀(jì)要》的真實(shí)性予以認(rèn)可并無(wú)不當(dāng)。同時(shí)認(rèn)定，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
綜上：一、雖“我愿意用個(gè)人財(cái)產(chǎn)作擔(dān)?！币痪渲形闯霈F(xiàn)保證字樣，未明確為擔(dān)保形式是抵押、保證或其他，但法院認(rèn)為根據(jù)“用個(gè)人財(cái)產(chǎn)擔(dān)?！钡淖置嬉馑?，系“保證”這一擔(dān)保方式的內(nèi)涵，故認(rèn)定為“保證的意思表示”（符合第一個(gè)要件）； 二、因債權(quán)人本身在會(huì)議現(xiàn)場(chǎng)亦在會(huì)議紀(jì)要簽字，故亦符合第2、3個(gè)要件； 三、保證的書面形式不拘一格，三方參加的會(huì)議中，保證人作出意思表示，并簽字確認(rèn)的，亦屬于保證合同的書面形式?？梢?，本案中偏重對(duì)保證本身的意思表示的認(rèn)定，只要能認(rèn)定意思表示是真實(shí)的，書面這一形式可以靈活多樣。
案例三：債權(quán)人的內(nèi)部協(xié)議能否產(chǎn)生保證的效力？
最高院再審申請(qǐng)案件：吳金鑄與姚淑斌、張家口市秀林房地產(chǎn)開發(fā)有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛
案號(hào)：（2014）民申字第994號(hào)
裁判要旨：載明擔(dān)保的債權(quán)人內(nèi)部協(xié)議，未向債權(quán)人提交的，不成立保證合同。
案情簡(jiǎn)介：鄭某、秀林公司與姚淑斌簽訂《合同書》一份，《合同書》約定：鄭某將秀林公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給姚淑斌后，姚淑斌對(duì)鄭某、秀林公司此前的債務(wù)承擔(dān)償還和擔(dān)保責(zé)任。吳金鑄系秀林公司的債權(quán)人，但《合同書》簽訂后合同各方未將《合同書》提交給吳金鑄?，F(xiàn)吳金鑄要求姚淑斌為秀林公司的債務(wù)向其承擔(dān)保證責(zé)任，雙方發(fā)生爭(zhēng)議訴至法院，吳金鑄在訴訟中表示對(duì)姚淑斌在合同書中作出的保證予以追認(rèn)。
法院認(rèn)為：針對(duì)本案，一審、二審和再審法院（最高院）均一致認(rèn)為吳金鑄與姚淑斌之間不成立保證合同關(guān)系，原因如下：1 . 吳金鑄不是《合同書》的相對(duì)方，根據(jù)合同相對(duì)性原理，其無(wú)法依《擔(dān)保法》13條成立典型的保證合同；2 . 《合同書》簽訂后，未將《合同書》交付吳金鑄，不符合《擔(dān)保法解釋》第二十二條中“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書”的要件，不能成立非典型保證合同；3 . 既然未對(duì)外向吳金鑄出具，吳金鑄尚無(wú)追認(rèn)的基礎(chǔ)。
綜上，載明“保證意思”的內(nèi)部協(xié)議若未對(duì)外向債權(quán)人提供（缺乏第2個(gè)要件），不構(gòu)成“要約”，債權(quán)人自然亦無(wú)“承諾”的權(quán)利，保證合同不能成立。
文章來(lái)源： 魏冬冬律師 審判研究
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