作者：吳衛(wèi)明、劉晙東
2019年年底爆發(fā)的新型冠狀病毒疫情來得讓人始料未及。面對疫情，全國人民眾志成城共同“戰(zhàn)疫”。與此同時，疫情期間人與人“零接觸”的要求也使得宣傳了多年的“無紙化”“遠程辦公”逐漸成為一種剛性需求，同時，防疫需求成為人們進一步接受遠程辦公的“催化劑”。為了保證疫情期間的業(yè)務(wù)開展，越來越多的企業(yè)開始思考和著手實施遠程電子合同簽約。然而，與傳統(tǒng)紙質(zhì)合同不同的是，電子合同以數(shù)據(jù)電文形式存在，無論是感官認知、簽字蓋章的認可、文件保存等方面都有很大差異。雖然法律規(guī)定了電子合同的效力，但在實踐中，如何以合理的流程和技術(shù)手段促進合同效力的“實現(xiàn)”，避免簽約過程的不規(guī)范導(dǎo)致電子合同效力被質(zhì)疑或者不被司法、仲裁機構(gòu)認可，則是需要審慎對待的問題。
基于上述背景，筆者特針對電子合同的相關(guān)法律問題進行分析，以有利于企業(yè)簽署有效的電子合同，實現(xiàn)遠程辦公與業(yè)務(wù)開展。
一、電子合同遠程簽約的法律基礎(chǔ)
根據(jù)《電子合同在線訂立流程規(guī)范（征求意見稿）》的定義，電子合同 （electronic contract）是指平等主體的自然人、法人或其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體，并利用電子通信手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
遠程簽約，即合同當事人在物理空間上非處于同一地點的簽約方式。
除電子合同以外，通過快遞寄送紙質(zhì)合同的方式也能實現(xiàn)遠程簽約的目的，而且紙質(zhì)合同在保存、管理、舉證上更符合習(xí)慣。
但是，相較于傳統(tǒng)的面對面的現(xiàn)場簽約方式，該種方式缺少了即時性，且加大了合同傳遞過程中丟失、被替換的風(fēng)險。雖然可以通過“雙錄”（錄音、錄像）等方式進行補強，但錄音錄像文件本身也提升了保存的復(fù)雜度，一定程度上消解了紙質(zhì)合同本身在保存、管理、舉證上的便利性。
在后面對于電子合同簽約流程的分析中，將進一步分析遠程簽約中電子合同與紙質(zhì)合同的區(qū)別，探討電子合同的優(yōu)勢所在以及何種情況下更適合選擇電子合同進行遠程簽約。
根據(jù)《合同法》第十條和第十一條的規(guī)定，合同可以采用書面形式，書面形式則是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。
可以看到，可以被歸納為數(shù)據(jù)電文的電子合同屬于法律列舉的書面形式合同之一，因此，法律本身不排斥電子合同這種形式，只要具備法律規(guī)定的生效要件電子合同即可具備合同效力，對合同當事人產(chǎn)生約束力。
在合同內(nèi)容合法的前提下，當事人對合同表示同意的意思表示就成為了合同生效的關(guān)鍵因素。對比傳統(tǒng)紙質(zhì)合同通過當事人簽字蓋章作出意思表示的簽約方式，電子合同也需要有一個能夠證明簽約人意思表示真實性的簽約方式。
因此，對于電子合同的效力實現(xiàn)而言，存在三個維度的法律問題：
二、電子簽名與電子印章的效力
根據(jù)2005年4月1日生效的《電子簽名法》（2019修訂）第二條的規(guī)定，電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。而數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。
從上面的規(guī)定可以看出，電子簽名的本質(zhì)是數(shù)據(jù)，是信息，與墨跡或印泥形成的手寫簽名或印章有著本質(zhì)區(qū)別，只不過借助于計算機、手機等設(shè)備的幫助，我們可以看到這些數(shù)據(jù)的可視化形式，而這種形式又類似于手寫簽名或印章。
電子印章，是指基于可信密碼技術(shù)生成身份標識，以電子數(shù)據(jù)圖形表現(xiàn)的印章（《國務(wù)院關(guān)于在線政務(wù)服務(wù)的若干規(guī)定》定義），實際上是電子簽名的一種形式，它的可視化形式類似于我們用實體印章蓋出的圖樣，是為了方便理解而使用的概念，與電子簽名并沒有實質(zhì)區(qū)別。為方便表述，電子簽名及電子印章以下均統(tǒng)稱為“電子簽名”。
根據(jù)《電子簽名法》第三條第一款的規(guī)定，民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。
上述條款已經(jīng)明確了民事活動中，尤其是在合同中可以使用電子簽名。同時，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于在線政務(wù)服務(wù)的若干規(guī)定》第八條的規(guī)定，政務(wù)服務(wù)中同樣可以使用電子簽名。
另外應(yīng)當注意的是，根據(jù)《電子簽名法》第三條第三款的規(guī)定，電子簽名不得適用于以下三種情形的文書：“（一）涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的；（二）涉及停止供水、供熱、供氣等公用事業(yè)服務(wù)的；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形?！?/p>
值得一提的是，《電子簽名法》在2019年修訂的時候刪除了原來規(guī)定的電子簽名不適用于“涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的”情形，為房屋買賣的網(wǎng)簽環(huán)節(jié)掃除了法律障礙。
《電子簽名法》第三條第二款明確規(guī)定，當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。
因為電子簽名的本質(zhì)是數(shù)據(jù)，所以用畫圖工具或者Photoshop等專業(yè)圖形編輯工具制作的類似于簽名或印章的圖樣添加至電子合同上也可以認為是一種電子簽名。而這種簽名顯然不能被直接賦予法律效力。為了區(qū)別于上述情況，《電子簽名法》第十三條、第十四條規(guī)定了只有“可靠的”電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力，且可靠的電子簽名需要具備以下四個條件：簽名時，電子簽名制作數(shù)據(jù)（1）屬于電子簽名人專有；（2）僅有電子簽名人控制；簽名后（3）對電子簽名的改動能夠被發(fā)現(xiàn)；（4）對數(shù)據(jù)電文的改動能夠被發(fā)現(xiàn)。
上述條件的核心可以歸納為電子簽名不能被冒用、盜用，電子簽名及被簽名文件篡改可被發(fā)現(xiàn)。
除上述法定條件之外，《電子簽名法》第十三條第二款也規(guī)定，“當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名”，給了合同當事人充分的意思自治權(quán)利。因此，合同當事人可以自由選擇高于或低于法定條件來約定電子簽名的可靠條件。但應(yīng)當注意的是，邏輯上，該種約定應(yīng)當是事先由不低于法定條件的電子簽名或者實體簽名達成的。如果在單一合同中約定了低于法定條件的可靠條件，使用該條件進行電子簽名的合同是存在效力瑕疵的。
三、電子合同效力實現(xiàn)的證明要點
不同于紙質(zhì)合同的當面簽約，電子合同有效性，除了數(shù)據(jù)電文本身不被篡改外，證明簽約主體身份同樣是意思表示真實性的關(guān)鍵。因此，身份識別與驗證問題是電子有效性實現(xiàn)的第一道流程。不同的身份識別路徑，對應(yīng)不同的身份證明方式。通常而言，主要的身份識別的渠道有如下三種形式：
即通過對身份證進行形式審核，并輔以第三方機構(gòu)的信息交叉完成實名注冊的身份認證。有的電子合同簽約平臺會要求提供身份證號碼，有的則會要求手持身份證上傳照片。根據(jù)身份證號碼與公安人口信息庫數(shù)據(jù)的比對，可以確認確實有這一自然人主體存在，但由于遠程操作中，無法確定身份證的真?zhèn)?，或者無法確認操作者是否本人。因此，一般在實施網(wǎng)上實名注冊時，還需要用戶提供電話號碼、電子郵箱、銀行卡卡號等信息進行交叉驗證。
借用第三方注冊信息實施實名注冊，是較為直接并且成本很低的一種實名注冊認證路徑。網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)提供者在用戶注冊時，直接給予用戶選擇以其他網(wǎng)絡(luò)平臺用戶名登陸的權(quán)利，用戶一旦點擊確認，服務(wù)提供者根據(jù)與第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的協(xié)議，直接調(diào)用用戶在第三方的注冊信息，為用戶在本平臺完成注冊的實名認證。
數(shù)字證書是第三方電子認證機構(gòu)（以下或稱“CA機構(gòu)”）簽發(fā)給當事人的數(shù)字標識，用于在簽署數(shù)據(jù)電文過程中識別數(shù)據(jù)電文發(fā)出人的身份。電子認證機構(gòu)在對當事人進行必要的身份核驗后，對其簽發(fā)數(shù)字證書。通過數(shù)字證書生成的電子簽名數(shù)據(jù)，具有證明簽約主體身份的法律效力。
通常認為，在上述第1、2類身份驗證所實施的簽約行為中，可靠性證明相對復(fù)雜，且有時需要電子數(shù)據(jù)的鑒定機構(gòu)對數(shù)據(jù)可靠性進行鑒定。而在以數(shù)字證書實名驗證的場景下，可靠性證明更為直接便利。
針對法定的電子數(shù)據(jù)可靠性驗證條件，由CA機構(gòu)對于合同當事人進行認證，向合同當事人頒發(fā)用于制作電子簽名的數(shù)字證書，數(shù)字證書中會使用非對稱加密技術(shù)達到可驗證的目的，以此滿足電子簽名制作數(shù)據(jù)（數(shù)字證書）屬于電子簽名人專用，僅由電子簽名人控制的條件。
具體而言，非對稱加密技術(shù)會用到一對密鑰，即公鑰及私鑰，用公鑰加密的信息僅能 通過私鑰解密，反之，用私鑰加密的信息僅能通過公鑰解密。其中，某一主體對應(yīng)的公鑰可以公開獲取，私鑰僅由該主體掌握。因此，在CA機構(gòu)對于電子簽名人進行過認證的前提下，由CA機構(gòu)私鑰加密的認證信息，可以由CA機構(gòu)公鑰解密，基于對CA機構(gòu)的信任從而確認電子簽名人的身份，基本原理圖解如下：
在使用數(shù)字證書進行電子簽名的過程中，同時會用到可信時間戳技術(shù)、哈希函數(shù)來實現(xiàn)對電子簽名及被簽署文件的改動能夠被發(fā)現(xiàn)的效果，其中，可信時間戳可以記錄電子簽名的制作時間，哈希函數(shù)可以結(jié)合非對稱加密技術(shù)用于驗證電子合同中的數(shù)據(jù)是否被修改。
哈希函數(shù)是一種函數(shù)關(guān)系，通過該函數(shù)計算，可以將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為固定長度的值。結(jié)合剛才提到的非對稱加密技術(shù)，其驗證原理為：在使用數(shù)字證書進行電子簽名的過程中會在簽名信息中保留原數(shù)據(jù)經(jīng)哈希函數(shù)計算得到的值A(chǔ)，并經(jīng)由私鑰加密得到B，收到電子合同的一方可使用哈希函數(shù)對于電子合同的數(shù)據(jù)進行計算得到A’，并使用公鑰對B進行解密得到A，通過比對A與A’是否一致可以驗證數(shù)據(jù)是否被修改，基本原理圖解如下：
四、電子合同簽約平臺
為滿足證明電子簽名符合法定的可靠條件的需求，同時兼顧效率、成本，產(chǎn)生了一種給出電子合同遠程簽約一攬子解決方案的平臺服務(wù)者。他們通過電子合同簽約平臺（以下簡稱“簽約平臺”）為其用戶提供身份認證、電子簽名、簽名文件保管、協(xié)助證明的服務(wù)。因為一般情況下簽約平臺本身具有保存證據(jù)的作用，所以在一些場景下也被稱為存證機構(gòu)。
筆者嘗試使用了市面上較為知名的一些電子合同簽約平臺，根據(jù)使用體驗將一般使用流程總結(jié)如下：
1. 用戶注冊
要使用簽約平臺的服務(wù)需要成為它的用戶，與它達成注冊協(xié)議、隱私政策等與服務(wù)有關(guān)的協(xié)議，建立服務(wù)關(guān)系。
2. 身份認證
身份認證簡單來說就是實名制。有些簽約平臺中身份認證并非強制環(huán)節(jié)，但是如果沒有經(jīng)過身份認證，則電子簽名信息無法直接關(guān)聯(lián)到具體的、真實的某個主體，這種情況不符合企業(yè)、個人為了業(yè)務(wù)開展簽署電子合同、約束相對方的目的，所以在開展業(yè)務(wù)的需求下應(yīng)當進行身份認證。
在提供身份證信息的基礎(chǔ)上，不同的簽約平臺會有不同的認證方式，如電話號碼、銀行卡、刷臉、手持身份證照片、其他數(shù)據(jù)源（如支付寶）等，本質(zhì)上是在結(jié)合身份證信息與能夠單獨識別個人的信息（如面部特征）或其他驗證過用戶身份的機構(gòu)（如通信運營商、銀行）進行關(guān)聯(lián)與交叉驗證。認證完成后即可將個人或企業(yè)在簽約平臺上注冊的用戶賬號與該主體進行綁定。
3. 簽發(fā)文件
選擇需要進行簽名的文件（電子合同），在選定位置添加簽名樣式（不同簽約平臺可能提供默認樣式或支持自制），完成驗證（或有環(huán)節(jié)，通常是輸入當時收到的短信驗證碼）后，后臺會完成對文件的簽署，添加電子簽名。
有些簽約平臺在這個環(huán)節(jié)還會提供發(fā)送、確定簽署截至?xí)r間、確定簽署順序、添加水印等功能，以滿足對簽署流程有特定需求的場景。
此外應(yīng)當注意的是，對于位于上海市的企業(yè)來說，電子簽名（電子印章）的圖樣應(yīng)當符合《上海市電子印章管理暫行辦法》第十條的要求，“制作電子公章和法定代表人電子印章的圖形化特征，應(yīng)與在公安機關(guān)印章管理部門備案的印模信息（包含實物印章圖像）的規(guī)格、式樣保持一致；印模信息應(yīng)從市特種行業(yè)（公章刻制業(yè)）治安管理信息系統(tǒng)獲取，無法獲取的，可由申請人提供”。其他地區(qū)的企業(yè)也應(yīng)當注意遵守當?shù)叵嚓P(guān)法規(guī)的規(guī)定。
4. 查看下載
文件簽署完成后，用戶可以在簽約平臺上查看或下載包含電子簽名信息的文件。通常情況下，對于已添加電子簽名的文件，可以直接使用PDF瀏覽器（如Adobe Reader、福昕PDF瀏覽器等）打開文件查看電子簽名信息。
有些簽約平臺對于已簽署文件還會提供分類、簽約提醒、期限提醒等多樣化的管理功能。
5. 衍生服務(wù)
為了加強已簽署文件的可信度，或為了解決糾紛，簽約平臺還會有自己的衍生服務(wù)，比如在線驗證是否通過簽約平臺簽署、提供技術(shù)報告、提供司法鑒定意見、提供公證書、協(xié)助申請仲裁等服務(wù)來滿足用戶不同場景下的具體需求。
以上是簽約平臺上個人用戶的一般使用流程，對于企業(yè)用戶認證方式會有一定區(qū)別，同時對于有較大需求的企業(yè)，還可以與簽約平臺協(xié)商定制屬于自己專有的流程，如通過API、SDK等方式嵌入到企業(yè)用戶自己運營的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中使用。
筆者就已試用的簽約平臺上查看到的信息，整理歸納如下：
簽約平臺及其運營者本身不一定是CA機構(gòu)，但身份認證和電子簽名的環(huán)節(jié)應(yīng)當有CA機構(gòu)的參與。
相較于僅從事電子認證業(yè)務(wù)的CA機構(gòu)，簽約平臺為滿足電子合同簽約全流程的需求，整合不同領(lǐng)域的資源，開發(fā)了更多樣化的功能。從企業(yè)用戶的角度來看，合同保存管理、簽名驗證、出具證明（包括司法鑒定意見、公證書）、對接仲裁機構(gòu)都是可以提供幫助的。
從上面的流程可以看出利用簽約平臺進行電子合同的遠程簽約不受時間和空間的約束、對比傳簽可以節(jié)約快遞的時間、本身具有身份識別功能進一步防范冒名簽署的可能、電子合同本身利用電子系統(tǒng)進行管理節(jié)約空間和紙張。
相應(yīng)地，使用簽約平臺也有相應(yīng)的技術(shù)服務(wù)成本，對于企業(yè)工作人員有額外的學(xué)習(xí)成本，相對方對于電子合同的接受程度。不過考慮到在物理空間上保管合同丟失的可能性以及新時代人們對于信息技術(shù)發(fā)展的接受能力和學(xué)習(xí)能力，電子合同著實是一個不錯的選擇。
可以想見，隨著電子合同的不斷普及，使用成本、學(xué)習(xí)成本有望繼續(xù)下降，接受程度則會因為市場教育不斷提升，在對電子合同的風(fēng)險有足夠意識，并具備相應(yīng)應(yīng)對措施的情況下，電子合同比起紙質(zhì)合同看起來的確是一個更好的選擇。
五、電子合同遠程簽約的法律風(fēng)險和應(yīng)對建議
為分析司法實踐過程中法院對于電子簽名效力的認定，筆者檢索分析了以下案例：
從上面的案例可以看出，在第三方對電子簽名（電子印章）、簽署行為、是否篡改進行證明的情況下，法院認定電子簽名及電子合同的有效性。其中，作為第三方的是具有CA資質(zhì)的北京天威誠信電子商務(wù)服務(wù)有限公司和不具有CA資質(zhì)的簽約平臺運營方杭州天谷信息科技有限公司（e簽寶）。而仲裁程序存在瑕疵，且申請人無法另行提供第三方關(guān)于當事人身份及存證證明的證據(jù)的情況下，執(zhí)行法院最終認定電子簽名真實性無法核實，駁回了復(fù)議請求，維持了駁回執(zhí)行的裁定。
因此，為了保證電子簽名的有效性在司法階段被認可，建議選擇CA機構(gòu)或者與CA機構(gòu)合作的簽約平臺提供的電子合同簽約服務(wù)完成電子簽名，同時該等服務(wù)機構(gòu)最好具有提供證明文件的能力。
根據(jù)之前的分析，電子簽名的可靠條件是可以約定的，為了保證約定的可靠條件有效性，應(yīng)當注意采用不低于法定條件的簽約方式來達成可靠條件的約定。例如首先通過面簽紙質(zhì)合同或者依據(jù)法定可靠條件使用電子簽名簽署電子合同來完成之后對于雙方使用電子簽名可靠條件的約定。
此外，為了提升業(yè)務(wù)效率的目的可能會存在可靠條件標準低于法定條件的情形。但從控制風(fēng)險的角度，對待這種需求應(yīng)當十分審慎，通常情況下不建議使用低于法定條件的可靠條件。
經(jīng)過之前對于簽約平臺使用流程的介紹可以看到，不同簽約平臺對于使用電子簽名的認證和驗證手段不同，但是客觀上這些認證材料或設(shè)備可能因被盜用或者持有人越權(quán)的行為導(dǎo)致企業(yè)電子簽名被冒用或失去控制。
因為可靠的電子簽名具有與手寫簽名和蓋章同等的法律效力，因此對于企業(yè)來說，應(yīng)當將其等同于公章進行管理。
因此，為了保證電子簽名能夠被有效監(jiān)控，建議參照公章管理設(shè)置企業(yè)電子簽名（電子印章）的內(nèi)部管理制度，有效監(jiān)控用于進行認證的材料、信息，妥善保管賬號、密碼等信息以及用于驗證的手機、U-Key等設(shè)備，加強關(guān)于非法使用企業(yè)電子簽名的行為特征及法律責(zé)任（如可能構(gòu)成偽造公司、企業(yè)印章罪）的員工培訓(xùn)。同時，可以與簽約平臺協(xié)商，設(shè)置合適的審批流程和專門的驗證手段。
此外，根據(jù)《電子簽名法》第二十七條的規(guī)定，“電子簽名人知悉電子簽名制作數(shù)據(jù)已經(jīng)失密或者可能已經(jīng)失密未及時告知有關(guān)各方、并終止使用電子簽名制作數(shù)據(jù)，未向電子認證服務(wù)提供者提供真實、完整和準確的信息，或者有其他過錯，給電子簽名依賴方、電子認證服務(wù)提供者造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>
因此，在發(fā)現(xiàn)材料信息被盜或失去控制的時候，建議及時告知相關(guān)方失密事實以盡可能控制損失范圍，避免承擔(dān)額外的法律責(zé)任。
身份認證信息以及簽約的電子合同本身的內(nèi)容，可能會涉及個人信息、商業(yè)秘密等重要數(shù)據(jù)。在使用簽約平臺的同時，比起傳統(tǒng)只有兩方的線下紙質(zhì)合同簽署，隨著認證機構(gòu)、簽約平臺等介入主體的增加，信息流轉(zhuǎn)的環(huán)節(jié)也隨之增加，從每多一個節(jié)點就多一分風(fēng)險的角度也可以說信息泄露的風(fēng)險也在增加。所以，決定使用電子合同以及簽約平臺前也應(yīng)當充分考慮到數(shù)據(jù)保護的問題，以免信息泄露造成重大損失。
因此，建議在建立內(nèi)部數(shù)據(jù)保護制度的基礎(chǔ)上，謹慎挑選具有相應(yīng)數(shù)據(jù)保護能力的簽約平臺，就數(shù)據(jù)保護責(zé)任作出明確約定，同時根據(jù)實際業(yè)務(wù)涉及的數(shù)據(jù)重要程度的不同，選擇不同的電子合同存證方式，例如可以考慮本地保存電子合同，在簽約平臺上僅保存驗證文件的方案。
結(jié)語
近年來應(yīng)用場景和市場都不斷擴大的遠程簽約可能因為此次疫情的爆發(fā)迎來新一波的關(guān)注和擴張，讓越來越多的企業(yè)關(guān)注到這種非常適應(yīng)信息化、網(wǎng)絡(luò)化社會趨勢的信息工具。
不過在注意到電子簽名和電子合同可以帶來便捷與效率之余，使用者也需要關(guān)注到其中的法律風(fēng)險，做好相應(yīng)的預(yù)防措施，使得工具能夠發(fā)揮真正的作用，最大程度地完成它們的使命。
