一、引言：大數據交易需要數據確權
大數據是大數據時代的一種重要的資源和生產要素，其商業(yè)價值逐步顯現。要大力發(fā)展大數據交易，前提是對個人信息進行確權。
二、個人信息權屬：基于類型化的分析
（一）個人信息的既有分類及其不足
1. 最主流、最傳統的個人信息分類
通常的個人信息分類是基于隱私權保護的需要而進行的，主流做法是將信息分為敏感個人信息與瑣碎個人信息。其意義在于：法律對于敏感個人信息的收集、處理和利用，一般都會強加某些特殊的限制條件，從而對敏感個人信息給予更高的注意以及特殊的保護。
另一種較為流行的分類是根據能否直接識別出特定個人而將個人信息分為直接個人信息與間接個人信息。這一分類的目的在于：法律不僅保護直接個人信息，還同等保護間接個人信息。這一分類偏重于對自然人的保護，卻不利于大數據產業(yè)的發(fā)展。此外，將直接個人信息與間接個人信息予以同等保護也值得商榷。
2. 個人信息的其他分類
第一種提出了個人信息與個人數據的二分。這種觀點認為個人信息的商業(yè)價值歸屬于個人，未經允許，基于商業(yè)目的對個人信息進行買賣和利用，都屬于財產侵權行為；而對于“個人數據”，商家可以自由收集且無需事先征得同意，商家對其所收集的“個人數據”享有財產權。這一觀點剝奪了自然人對“個人數據”的財產利益，公平性有待商榷。
第二種分類是將個人信息分為人格緊密型個人信息和人格疏遠型個人信息。對于人格緊密型個人信息，法律更多地將信息利用的同意權能賦予信息主體；而對于人格疏遠型個人信息，法律應當對其利用設置明確的基本要件，信息主體的同意權受到法律限制。這種分類方法具有積極意義，但它屬于兩分法，分類結果稍嫌簡單。
第三種分類是世界經濟論壇的分類，它根據信息的來源將個人信息的類型分為個人提供的個人信息、被觀察到的個人信息與推測的個人信息。
第四種分類是馬爾吉里的分類，他將個人信息的類型分為強關系信息、中級關系信息與弱關系信息。他認為，對于強關系信息，個人擁有排他性的具有準財產權性質的商業(yè)秘密所有權；對于中級關系信息，由于信息企業(yè)付出了一定（盡管很?。┑呐?，個人不具有完全的準財產權，而具有適度的準財產權。至于弱關系信息，個人不再具有準財產權，而是信息企業(yè)的商業(yè)秘密。馬爾吉里的分類具有啟發(fā)意義，但其將個人信息定位于商業(yè)秘密卻是值得商榷的。
第五種分類是將“個人數據”分為三個層次：（１）原始數據；（２）二次數據；（３）三次數據。這一分類與世界經濟論壇以及馬爾吉里的分類頗為相近，但其將自愿提供的數據和觀測到的數據歸為一類是否合適值得商榷。另外，三次數據（最終數據）的定性，尤其是其與匿名數據的關系也沒有明確。
（二）個人信息的新分類及其權屬劃分
借鑒以上分類，筆者將個人信息的類型分為“基本個人信息”、“被記錄的伴生個人信息”與“預測個人信息”三類。
第一類是“基本個人信息”（或稱“個人基本信息”）。它是指個人提交的關于本人的特定信息，包括個人標識型信息與個人屬性型信息。“個人基本信息”能夠單獨或相互參照從而很容易地識別到特定個人，關乎其人格尊嚴與人格自由，因此具有人格利益。但是，由于其具有商業(yè)價值，因此具有財產利益。
第二類是“被記錄的伴生個人信息”（簡稱“伴生個人信息”）。它是個人在生活、交易或工作中形成并被信息企業(yè)記錄下來的關于個人的信息，它是個人活動的副產品。對于其商業(yè)價值、財產利益，筆者主張予以財產權保護，伴生個人信息的財產利益或財產權為個人與信息企業(yè)共有，在該項共有財產權中，個人的份額多于信息企業(yè)。
第三類是“預測個人信息”。它是通過大數據對個人進行畫像后得出的結論。筆者同樣主張對預測個人信息的商業(yè)價值、財產利益以財產權保護。預測個人信息的財產利益或財產權也為個人與信息企業(yè)所共有，但信息企業(yè)的財產權份額多于個人的財產權份額。
以上三種個人信息都是與特定個人身份有關聯的信息，還有一類與特定個人身份失去關聯的信息即“匿名信息”或“匿名數據”，因匿名信息已經去除了特定個人的身份，無法識別到特定個人，因此不受個人信息保護法的保護?！澳涿畔ⅰ睂儆谛畔⑵髽I(yè)的無形財產。
三、自然人享有個人信息財產權：理論證成
（一）自然權利理論
自然權利理論以洛克的勞動財產理論為代表。洛克的勞動財產理論認為，正是勞動使一切東西具有不同的價值，“勞動屬于勞動者。通過將勞動施加于原材料和其他尚無歸屬的東西之上，人能使得這些東西成為他或她的私有財產。”咋一看，洛克的理論似乎支持個人信息的財產權應歸屬于收集者而非個人，因為收集者在收集個人信息時有勞動投入。但是，仔細地對洛克的理論進行研究，得到的結論是截然相反的。這是因為：
第一，因為洛克的理論建立的自然的原初狀態(tài)假設是：在人類社會的最初時代，資源十分豐富，人口又少，這使每個人都有可能通過自己的勞動來獲得財產，維持生活。即大自然有充足的共有物，每個人都能夠將其勞動注入其中，在不侵犯他人的財產的情況下，獲得他自己的財產。
第二，洛克同時認為，每個人占有的財產，不應超過他能夠享用的范圍。洛克反對對財產的貪婪占有甚至壟斷。數據寡頭對個人信息的壟斷如已超出了其合理使用的范圍，如果洛克在世，他也應該是持反對態(tài)度的。
第三，洛克是在一種廣泛的意義上使用“財產”的，其中包括一個個體的人格和勞動。 “用現代語言來說，洛克是通過每個人的‘個人身份’來定義‘人’的，‘個人身份’包括每個人的‘個人信息’——收集到的獨特的個人信息使人們認識到他是誰?！备鶕@一推理，個人信息是有主物，并非Pierson v. Post案中認為的個人信息是無主物。
第四，舉凡個人信息，都或多或少凝結了個人的“勞動”。后人大大發(fā)展了“勞動”的概念，人們對體力勞動和腦力勞動的認識也得以深化，一切能夠創(chuàng)造數據的人類行為都可以被定義為“勞動”。大數據時代的“勞動”涵義已經不能再用農工業(yè)時代的“勞動”涵義來理解了。
（二）經濟學理論（法律經濟學理論）
盡管波斯納從交易成本理論的視角認為，由于征得個人的一一同意成本高昂，為了促進財富的最大化，應將個人信息財產權賦予給收集者以便于信息的利用。但波斯納沒有考慮到個人為了防范這些滋擾所付出的“防衛(wèi)成本”以及個人為了保護其隱私而付出的“隱私費用”。再加之個人信息可能存在錯誤，如個人不能糾正信息記錄的錯誤，這對于交易雙方都將是經濟上無效率的。根據庇古的理論，矯正負外部性的對策是將外部成本內部化。重新分配財產權，將個人信息財產權全部或部分地分配給個人就是一種將外部成本內部化的辦法。
此外，從信息不對稱的視角看，由于個人無法參與到個人信息的交易之中，他們對個人信息如何在市場上被利用全然不知，也沒有任何途徑來監(jiān)督、影響個人信息的交易和使用。市場不但無法限制個人信息的濫用，反而創(chuàng)造了過度披露個人信息的機制性激勵。為了扭轉這一信息不對稱，有必要賦予個人以信息財產權，使個人能夠知悉、控制、參與到個人信息的收集、轉讓過程之中去。
從交易成本理論的視角看，現實世界是一個交易成本高昂的世界，因此，個人信息的最初產權配置極為重要。正是因為個人信息的最初產權錯配即實際上全部配置給了信息企業(yè)，才導致了市場缺陷，并最終導致了個人信息的定價過低，信息企業(yè)侵害個人信息權的成本過低，侵權行為泛濫。政府應矯正這一市場缺陷。
從財產規(guī)則與責任規(guī)則的視角看，如果運用責任規(guī)則，則意味著適用侵權法的填平損害的賠償規(guī)則來保護個人信息。在每一案件中支付多少賠償金，都需要根據個案來進行具體估價，這無論是對于原告來說，還是對于法官來說，成本都極其高昂，這使得選擇責任規(guī)則是無效率的。
（一）對個人信息財產化理論的質疑與回應
個人信息財產化理論的提出也遭到了質疑。其理由是：第一，傳統的民法理論認為，一個權利不可能既是人格權，又是財產權。第二，人格權也可以通過許可使用制度進行商業(yè)化利用。第三，個人信息是在交往中產生的副產品，無需付出努力，個人不能獲得財產權。第四，個人信息不具有稀缺性，其使用不會導致個人信息的枯竭。第五，單個的個人信息并不具有多大的商業(yè)價值或（基本上）沒有商業(yè)價值，相反，信息企業(yè)付出勞動和成本才創(chuàng)造或增加了個人信息的商業(yè)價值。以上觀點雖不乏反思價值，但不足以構成否定個人享有全部或部分個人信息財產權的理由，原因如下：
第一，關于個人信息權的性質，目前主要有人格權說與財產權說之爭。但不論個人信息權性質為何，個人信息權內容中既有人格利益又有財產利益卻是公認的。或許還有人認為，對于同一類個人信息，自然人在享有人格權的情況下，還要與信息企業(yè)共享財產權，這種說法與民事權利理論相矛盾。在知識產權中，我們可以找到傳統民事權利理論的反例。
第二，人格權的商業(yè)化利用，利用的就是人格權上面承載的財產利益或財產權。在大數據背景下，人格商業(yè)化利用的許可使用制度已不能適應大數據交易發(fā)展的需要。大數據交易的做市商、數據加工商、投資者對個人信息的交易、轉讓，是人格權許可使用制度不能解釋、不能解決的，因此，需要重構個人信息財產權的實現機制。
第三，“個人信息無需付出勞動”的觀點有待商榷。個人伴生信息雖然是在交往中產生的副產品，個人沒有付出“傳統勞動”的主觀意圖，但這并不意味著個人不需要付出成本。隨著人們個人信息權利意識以及對個人信息的管理能力的增強，其“勞動”的主觀意圖在增強。哪怕一個人戴著檢測心率的手環(huán)在睡覺，這也是在“勞動”，這不僅僅是因為他有穿戴這一肢體動作（傳統勞動），更重要的是因為他的心臟一直在跳動。預測個人信息因其“基礎信息”——基本個人信息與伴生個人信息中內含的個人“勞動”而本身含有個人“勞動”因素。
第四，個人信息盡管很豐富，人類的活動不斷產生新的個人信息，個人信息的價值衰減很快，但仍需要付出“勞動”，也是具有稀缺性的，否則，就無法解釋國家之間、互聯網企業(yè)之間為何對個人信息的爭奪為何如此激烈。此外，個人信息的使用不會導致個人信息的枯竭的特點，實際上是指個人信息在消費者上的非競爭性，這更不能構成否定個人具有個人信息財產權的理由。很多知識產權和公共物品都具有此特點，但其財產權以及其歸屬卻是不容否認的。
（二）自然人個人信息財產權的實現難題與克服
自然人的個人信息財產權在現實中還遇到了如何實現的難題。對此，有人認為，一方面，個人信息自身的特征以及個人與信息企業(yè)力量的失衡才是個人對其信息失去控制的根本原因。賦予個人信息以所有權，反而將不當信息處理的行為合法化；另一方面，由于個人與信息企業(yè)力量上的懸殊，以及個人的非理性，個人根本無法對其個人信息進行準確估價。即使將數據權利配置給弱勢群體，該權利也很容易被信息企業(yè)的格式合同低價甚至免費地“交易”掉。
對于上述現實難題，筆者認為，自然人對個人信息的控制問題、個人與信息企業(yè)在力量上的懸殊問題、個人信息的估價難題等，在大數據交易的場景下，是可以通過相關制度和技術手段予以克服的。而所謂的個人信息權利被低價或免費地“交易”掉的現象，實際上是在場外數據交易市場發(fā)生的，場內交易因有自律管理和監(jiān)督機制而可以避免場外交易侵犯個人信息權利的弊端。
（一）國家法律制度建設
按對個人的保護程度排序，最嚴格的規(guī)則是紙面方式選擇進入規(guī)則或曰紙面授權規(guī)則，其次是電子方式選擇進入規(guī)則，再次是選擇退出規(guī)則，最后是無需個人同意規(guī)則。
筆者認為，我們應該對個人信息的采集與交易規(guī)則采取分類規(guī)范，具體言之：第一，基本個人信息是個人主動提交的，提交行為本身可以視為一種采集授權。但對于基本個人信息的交易，則適用最嚴格保護的規(guī)則——“紙面選擇進入”規(guī)則。第二，伴生個人信息的采集和交易應采用電子方式選擇進入規(guī)則。第三，對于預測個人信息的生產和交易，應采取電子方式選擇退出規(guī)則，即以電子形式給予個人以退出的機會。之所以采取該規(guī)則，是因為這類信息一方面離個人較遠，另一方面信息企業(yè)的財產權份額多于個人。第四，對于“匿名信息”，其交易無需征得個人的同意，由信息企業(yè)自主決定即可。
（二）大數據交易場所自律管理制度建設
大數據交易所的交易屬于場內交易。在當前我國社會信用體系尚不健全，市場主體的誠信意識還不夠高，個人信息被非法采集與轉讓的問題比較嚴重的情況下，場內交易既能保障個人信息的交易權及其他相關權利的實現，又能比較有效地控制個人信息的非法采集、轉讓和使用。數據交易與證券交易有很強的共通性，證券交易的很多成熟制度都可以為數據交易提供借鑒。
目前，我國的大數據交易還處于初級期階段，數據黑市交易猖獗，這需要國家大力整治和懲罰數據黑市交易，以避免“劣幣驅逐良幣”的現象發(fā)生。
此外，還可以在個人信息價值確認和分配上采取基金機制，即信息企業(yè)應將在大數據交易中個人應得的部分繳付于“個人信息分配基金”，當個人收益超過分配成本時分配給相關個人，當個人收益小于分配成本時暫不分配或者在個人同意的前提下用于個人信息保護等公益目的。
總之，大數據交易場所應加強數據流通規(guī)則、信息披露規(guī)則、清算規(guī)則、個人信息分配基金規(guī)則、經紀人制度規(guī)則、分析師制度規(guī)則等方面的制度建設。自律規(guī)范在制定之初就歷經了行業(yè)內部多方利益代表充分交換意見，它本身就是利益博弈與妥協的結果。在科技創(chuàng)新日新月異的背景下，自律規(guī)范能夠及時跟進市場創(chuàng)新的進度，在制定法和科技進步之間構建一張緩沖墊，通過信息保護的自覺性規(guī)范實現安全與效率的平衡。法律應對大數據交易場所的自律管理制度予以認可。
六、結語
在大數據時代，包括個人信息在內大數據交易能夠促進數據的流通和利用，進而能夠提高經濟效率。而大數據交易需要法律制度的保駕護航。我們應順應大數據時代發(fā)展的要求，承認自然人對于個人信息的財產權，在對個人信息進行分類的基礎上，建立健全采集與交易規(guī)則，以便在更好地保護個人的同時，促進大數據的開發(fā)、流通、共享和利用。
（本文經過邢會強老師授權許可，精選自邢會強發(fā)表于2019年第6期《法學評論》的論文“大數據交易背景下個人信息財產權的分配與實現機制”；）
編輯 | 張欣然
排版 | 張欣然
