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在金融市場立法方面，目前在世界范圍內(nèi)主要有兩種模式。一種是分部門立法模式，以美國和我國臺灣地區(qū)為代表。比如在證券和期貨領(lǐng)域，美國就分別存在有《證券法》、《證券交易法》和《商品交易法》，而臺灣地區(qū)則分別有“證券交易法”和“期貨交易法”。另一種是統(tǒng)合立法模式，以英國《金融服務(wù)與市場法》和韓國《資本市場法》為代表。由于金融創(chuàng)新的實踐往往走在法律發(fā)展的前面，有時甚至產(chǎn)生于法律部門的規(guī)制范圍之間，導(dǎo)致既有的法律出現(xiàn)監(jiān)管交叉或是監(jiān)管空白，所以金融市場的統(tǒng)合立法漸漸成為世界范圍內(nèi)的一種發(fā)展趨勢。

然而，我國目前在金融市場已經(jīng)形成了分部門立法的格局。與美國類似，我國這一立法格局的形成有其歷史原因，更有部門監(jiān)管利益在其中，在短期內(nèi)是難以改變的客觀事實。從長期來看，未來要對金融市場進行統(tǒng)合立法，前提是在各領(lǐng)域已經(jīng)建立起基本的法律規(guī)范。鑒于期貨立法的重要意義，在全國人大財經(jīng)委員會召開的證券法（修改）和期貨法起草組成立暨第一次全體會議中，《期貨法》被列入了十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃，該法的立法進程正式啟動。在現(xiàn)有的立法格局下，我們所要做的是對《期貨法》的調(diào)整范圍進行妥當(dāng)界定，以填補金融市場的監(jiān)管空白，同時處理好《期貨法》與其它法律之間的關(guān)系。

我國期貨市場現(xiàn)行的基本規(guī)范是《期貨交易管理條例》，該條例第2條對其調(diào)整范圍進行了規(guī)定：“任何單位和個人從事期貨交易及其相關(guān)活動，應(yīng)當(dāng)遵守本條例。本條例所稱期貨交易，是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動。本條例所稱期貨合約，是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。本條例所稱期權(quán)合約，是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標(biāo)的物（包括期貨合約）的標(biāo)準(zhǔn)化合約?！边@一界定方式至少存在四個方面的問題：第一，未能體現(xiàn)期貨及期貨交易的一般特征，當(dāng)一些非典型的合約或交易形式出現(xiàn)時，無法為將其納入期貨法的調(diào)整范圍提供判斷標(biāo)準(zhǔn)；第二，對期貨交易的標(biāo)的采用限定列舉的方式，僅包括期貨合約和期權(quán)合約，范圍過窄，且不具有開放性，未來恐無法適應(yīng)我國金融市場迅速發(fā)展的要求；第三，未涉及對具有類期貨交易風(fēng)險的場外衍生品交易的法律監(jiān)管；第四，沒有考慮《證券法》的有關(guān)規(guī)定，并在調(diào)整范圍上與其進行妥當(dāng)區(qū)分。

在對我國《期貨法》調(diào)整范圍進行界定的過程中，應(yīng)當(dāng)以“核心規(guī)制與延伸監(jiān)管”作為立法思路。所謂核心規(guī)制，是指《期貨法》應(yīng)當(dāng)對期貨與期貨交易的特征與規(guī)律予以明確，從而實現(xiàn)對期貨市場核心交易模式的有效規(guī)制。所謂延伸監(jiān)管，是指在核心規(guī)制之外，不僅要將采用期貨交易機制的場外衍生品納入調(diào)整范圍，而且要為將新的交易標(biāo)的或交易形式納入調(diào)整范圍提供判斷標(biāo)準(zhǔn)和制度支持?？v觀目前世界主要國家的期貨及衍生品立法，在立法技術(shù)上，有的主要通過列舉的方式對法律規(guī)制的合約類型進行明確，有的主要通過定義的方式進行一般規(guī)定，有的則在具體列舉的同時還在某種程度上對調(diào)整范圍進行了概括式的規(guī)定。對于期貨及衍生品市場較為成熟的國家而言，具體列舉的方式能夠使法律具有較強的適用性，但考慮到目前我國金融市場的發(fā)展程度仍較低，未來發(fā)展和金融創(chuàng)新的空間還很大，因此對我國《期貨法》調(diào)整范圍進行界定的時候應(yīng)當(dāng)采取“列舉+概括”的方法：一方面，對立法時能夠明確的合約與基礎(chǔ)資產(chǎn)類型進行具體列舉，以增強法律的可適用性；另一方面，通過對期貨與期貨交易特征的歸納總結(jié)，從而對《期貨法》的調(diào)整范圍進行一般性的規(guī)定，使其保持一定的開放性，以適應(yīng)實踐發(fā)展的需求。

期貨是期貨交易的標(biāo)的，對于期貨的性質(zhì)，理論上一直存在爭議。一種觀點認(rèn)為，期貨交易的標(biāo)的就是交易的商品本身，包括未來交收的貨物、外匯、利率、股票指數(shù)等。而另一種觀點認(rèn)為，期貨交易的標(biāo)的是期貨合約，也就是說，期貨在性質(zhì)上是一種合約。第一種觀點在早期曾經(jīng)獲得不少學(xué)者的支持，但在我國《期貨交易管理條例》第2條中，期貨交易的標(biāo)的被界定為“期貨合約或者期權(quán)合約”，因此隨著該條例的頒布，這種觀點已不占據(jù)主要地位。當(dāng)然，其理由不能僅從實證法得來。期貨交易的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是合約，是由期貨交易的目的和功能決定的。在期貨市場中，交易者所進行的基本交易模式包括套期保值交易和套利、投機交易，目的是為了控制風(fēng)險或者賺取差價利潤。大多數(shù)期貨合約并不發(fā)生實物交割，在交割日之前持倉人通過對沖平倉交易了結(jié)頭寸。如果說期貨交易的標(biāo)的是商品，交易者的目的是為了獲得商品本身，那么相對于商品數(shù)量、質(zhì)量、交易單位、履約時間、地點都標(biāo)準(zhǔn)化了的期貨合約而言，個性化的買賣合同顯然更能滿足交易者的需求。期貨交易的標(biāo)的是商品還是合約這兩種觀點，差別就在于期貨交易中轉(zhuǎn)讓的究竟只是基礎(chǔ)資產(chǎn)本身，還是一種合約權(quán)利（此種權(quán)利作為交易標(biāo)的不以合約的達成為前提）。而后者與前者在功能上的不同之處就在于，通過合約上對基礎(chǔ)資產(chǎn)的安排，使合約持有者具有了支配合約上利益的能力，以及占據(jù)交易上有利地位的能力。通過期貨交易，交易者得以支配的權(quán)利類型是債權(quán)而非所有權(quán)。因此，在《期貨法》立法中，應(yīng)當(dāng)將期貨交易的標(biāo)的（即期貨）的性質(zhì)界定為合約而非商品。

金融工具包括衍生性金融工具和非衍生性金融工具，非衍生性金融工具本身就有市場價格，而衍生性金融工具的價格則決定于其它資產(chǎn)的市場價格。因此，除合約性外，作為衍生品的一種，期貨還具有衍生性，即其價值由其它資產(chǎn)價格來決定的特性，這是區(qū)別于其它非衍生性金融工具的本質(zhì)特征。我國《金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第3條對衍生品的定義也明確了這一特征：“本辦法所稱衍生產(chǎn)品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)，合約的基本種類包括遠期、期貨、掉期（互換）和期權(quán)。衍生產(chǎn)品還包括具有遠期、期貨、掉期（互換）和期權(quán)中一種或多種特征的結(jié)構(gòu)化金融工具?！币虼?，在對期貨進行界定時還應(yīng)體現(xiàn)出其衍生性，也就是說，應(yīng)當(dāng)對合約的基礎(chǔ)資產(chǎn)及其定價機制進行規(guī)定。

從理論上來講，任何一種可以交易的商品都可以成為衍生品的基礎(chǔ)資產(chǎn)，但是優(yōu)良的衍生品基礎(chǔ)資產(chǎn)需要具備可替代性及流動性的特征?？商娲耘c流動性的要求主要是出于基礎(chǔ)資產(chǎn)市場定價能力的考慮，因為如果某種基礎(chǔ)資產(chǎn)不具備可替代性及流動性，那么它就難以形成決定合約價格的市場價格。此種對基礎(chǔ)資產(chǎn)的要求從金融的角度而言就是所謂的“商品貨幣化”?；A(chǔ)資產(chǎn)的內(nèi)容非常廣泛，歸納起來主要包括農(nóng)產(chǎn)品、工業(yè)品、能源和其他商品及其相關(guān)指數(shù)產(chǎn)品，有價證券、利率、匯率等金融產(chǎn)品及相關(guān)指數(shù)產(chǎn)品，以及其他依合約安排能決定合約價值的基礎(chǔ)資產(chǎn)。最后這個“其他依合約安排能決定合約價值的基礎(chǔ)資產(chǎn)”是一個兜底性的表述，以保證法律規(guī)范能夠應(yīng)對不斷出現(xiàn)的新形態(tài)基礎(chǔ)資產(chǎn)的挑戰(zhàn)。

在《期貨交易管理條例》第2條中，期貨交易的標(biāo)的僅包括期貨合約和期權(quán)合約，此種限定列舉的規(guī)定方式導(dǎo)致期貨交易的標(biāo)的范圍過窄。此外，在對期貨合約與期權(quán)合約的界定中，均含有“期貨交易場所統(tǒng)一制定”和“標(biāo)準(zhǔn)化合約”等限定特征。其中，“期貨交易場所統(tǒng)一制定”的限定不利于實現(xiàn)《期貨法》的延伸監(jiān)管，而“標(biāo)準(zhǔn)化合約”的限定事實上可以被期貨對沖交易機制的特征所吸收。期貨及其它采用集中交易方式的衍生品，具有流動性強的特征，雖然買賣雙方因此失去了根據(jù)自己需要訂立合約的能力，但反過來他們不用擔(dān)心找不到合約的相對方。期貨交易追求流動性在制度上的安排就是對沖交易機制，這使交易者可以輕易地通過一筆反向交易了結(jié)自己所持有的頭寸，這與通過買賣個性化的場外衍生品所進行的旨在規(guī)避價格風(fēng)險的操作是不同的，賦予了其對于交易前所未有的支配能力。即使是想要獲得合約項下商品的合約持有人，也完全可以對期貨頭寸進行對沖平倉，同時自行在現(xiàn)貨市場上訂立個性化的合同來獲得所需商品，而在期貨市場上通過對沖交易所獲取的利益則被用于填補以市場價購入商品所受到的損失。這與以商品作為交易標(biāo)的的遠期合同是完全不同的，因為后者必須進行實物交割?？梢?，對沖交易機制提供給了交易者選擇的權(quán)利和能力，合約是否要交割，交易者是否要獲得商品的交付，完全取決于交易者的需求和市場行情。

因此，某種合約采用對沖交易機制應(yīng)當(dāng)作為判斷期貨交易的標(biāo)準(zhǔn)?！安捎脤_交易機制的合約”的內(nèi)涵是很豐富的，標(biāo)準(zhǔn)化合約只是其中的重要一種，即依照合約本身的性質(zhì)和內(nèi)容可以采用對沖交易機制。而另一種是雖然合約本身并不一定能進行對沖交易，但是雙方當(dāng)事人約定，或者提供合約的一方承諾合約可以進行對沖交易。在這些情況下，為實現(xiàn)高效對沖，通常所交易的對象要么為類標(biāo)準(zhǔn)化合約，要么合約提供者會提供類似集中交易的平臺或場所。這些具有類似期貨交易風(fēng)險的交易活動應(yīng)當(dāng)被納入《期貨法》的調(diào)整范圍。

目前，我國場外衍生品市場通常的立法方式是“推出一類產(chǎn)品即制定相應(yīng)管理規(guī)定”，此種方式往往過于局限，缺乏可操作性，且法律層級較低。場外市場蘊含著巨大的風(fēng)險，就需要有效率的監(jiān)管。“核心規(guī)制與延伸監(jiān)管”作為界定《期貨法》調(diào)整范圍的思路在這里是一以貫之的，也就是說，《期貨法》除了規(guī)制場內(nèi)交易外，還應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)對場外衍生品交易的延伸監(jiān)管。前面明確了期貨交易的標(biāo)的是采用對沖交易機制的合約，這一界定方式實際上將一些本屬于場外創(chuàng)制的衍生品類型納入《期貨法》的調(diào)整范圍，并提供原則性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但要使這一界定具有可適用性，應(yīng)當(dāng)為其提供制度和程序上的支持，主要的方法就是將這些可對沖的場外衍生品納入中央對手方結(jié)算。中央對手方不僅可以提高結(jié)算效率，節(jié)約擔(dān)保資源；降低對手方風(fēng)險，確保交易履行；更重要的是它可以增加場外市場的透明度，方便監(jiān)管機構(gòu)進行風(fēng)險評估，從而及時有效地采取監(jiān)管措施。凡是納入中央對手方機制的場外衍生品，均應(yīng)適用《期貨法》的有關(guān)規(guī)定。

中央對手方運用于場外市場，實際上是集中監(jiān)管向場外延伸的一種努力。在這方面，美國于2010年頒布的《多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》提供了很好的借鑒，該法案對將互換交易納入集中結(jié)算（中央對手方結(jié)算）提出了明確要求：“對于必須進行集中結(jié)算的互換，若非將該等互換提交根據(jù)本法注冊的或者根據(jù)本法豁免注冊的衍生品結(jié)算組織進行集中結(jié)算，任何人不得從事該等互換，否則當(dāng)屬違法?！倍?fù)責(zé)對應(yīng)當(dāng)進行集中結(jié)算的互換類型進行判斷的機構(gòu)是商品期貨交易委員會：“商品期貨交易委員會應(yīng)對每一互換或任何互換集合、種類、類型或類別進行持續(xù)性審查，判定該等互換集合、種類、類型或類別是否應(yīng)進行集中結(jié)算?！鄙唐菲谪浗灰孜瘑T會在審查時應(yīng)考慮的因素有五點：“（I）是否存在重大未平倉名義風(fēng)險敞口、交易流動性及充分的定價數(shù)據(jù)。（II）是否具有充分的規(guī)則框架、能力、運營專長和資源以及信用支持基礎(chǔ)設(shè)施，能夠按照與合約屆時交易所依據(jù)的重要條款及交易慣例一致的條款對合約進行結(jié)算。（III）對緩釋系統(tǒng)性風(fēng)險的作用（此時應(yīng)考慮該合約的市場規(guī)模及衍生品結(jié)算組織可用的結(jié)算該合約的資源）。（IV）對競爭（包括針對結(jié)算收取的適當(dāng)?shù)馁M用和收費）的影響。（V）若相關(guān)衍生品結(jié)算組織或其一個或一個以上結(jié)算成員出現(xiàn)資不抵債的情況，對客戶及互換對手方的持倉、資金及財產(chǎn)的處理是否存在合理的法律確定性?！蹦承┣闆r下互換例外不適用集中結(jié)算的要求，這需要符合三個條件：“互換對手方之一（i）并非金融實體；（ii）正在利用互換對商業(yè)風(fēng)險進行套期保值或緩釋；且（iii）已按照商品期貨交易委員會規(guī)定的方式告知商品期貨交易委員會通常情況下其履行與達成非集中結(jié)算的互換相關(guān)的財務(wù)義務(wù)的方式?！?/p>

美國此種立法方式給我國《期貨法》立法提供了三點啟示：第一，應(yīng)當(dāng)通過中央對手方對場外衍生品交易進行監(jiān)管，但并不是所有的場外衍生品都適合中央對手方結(jié)算，一般而言，只有那些風(fēng)險較大，流動性較強，可以通過市場定價，且中央對手方有能力結(jié)算的合約才應(yīng)被納入中央對手方體制；第二，非金融實體利用衍生品對商業(yè)風(fēng)險進行套期保值或緩釋的交易一般可以豁免中央對手方結(jié)算，因為這些交易并非出于投機目的，且往往需要個性化的合約來匹配其特殊的風(fēng)險敞口；第三，由哪個機構(gòu)負(fù)責(zé)對應(yīng)當(dāng)納入中央對手方機制的場外衍生品進行審查判斷，在法律上要予以明確，在我國應(yīng)當(dāng)就由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)，即中國證券監(jiān)督管理委員會負(fù)責(zé)。

筆者也是功能主義者，也認(rèn)同實質(zhì)重于形式。如果要制定類似《金融商品交易法》或《資本市場法》這樣的法律取代已有的金融市場相關(guān)立法，或是只存在有《證券法》，把期貨及衍生品納入到法律的調(diào)整范圍甚至證券的概念內(nèi)都是可行的。但如果《證券法》和《期貨法》并存，無視兩者的特征差異，無限擴張前者而侵蝕后者則完全沒有必要。即使是在類似《金融商品交易法》或《資本市場法》這樣的立法框架下，證券與期貨的差異也仍然值得研究。討論《證券法》與《期貨法》調(diào)整范圍的劃分問題，應(yīng)當(dāng)首先從其各自交易的特征入手。證券與期貨在交易標(biāo)的、交易程序以及交易功能上都有很大的區(qū)別，以此可以判斷某種金融商品究竟應(yīng)歸屬于《證券法》還是《期貨法》調(diào)整。

首先，就交易標(biāo)的而言，證券是一種證權(quán)型的交易標(biāo)的，而期貨是一種合約型的交易標(biāo)的。證券交易的標(biāo)的實質(zhì)是一項權(quán)利憑證，由證券權(quán)利人持有，記載著權(quán)利人單方面所享有的財產(chǎn)權(quán)、成員權(quán)及其它權(quán)利。在證券交易中，通過雙方當(dāng)事人對交易合同的履行，證券和價款本身即被移轉(zhuǎn)，證券交易的所有權(quán)利義務(wù)就可以得到了結(jié)。而期貨交易的標(biāo)的實質(zhì)是一種合約，由交易雙方同時持有，記載著雙方的權(quán)利義務(wù)，合約項下還有基礎(chǔ)資產(chǎn)，因此期貨交易是一種雙層標(biāo)的的交易結(jié)構(gòu)。對第一層次交易合同的履行僅能解決合約本身和保證金的交付問題，但是第二層次合約的履行則要等待交割期的到來，或者在交割期前某個時間被持有者通過對沖平倉的方式了結(jié)，在后一種情況下甚至不涉及基礎(chǔ)資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)問題。此外，在比較法上值得討論的是，美國1933年《證券法》將“投資合同”作為證券的一種類型，據(jù)此有觀點認(rèn)為證券交易的標(biāo)的也應(yīng)該包括以證券為基礎(chǔ)資產(chǎn)的期貨合約、期權(quán)合約及其它衍生品，從而可以把這些合約類型納入我國《證券法》的調(diào)整范圍。在這里，我們首先需要明確所謂的“投資合同”到底指的是什么。在1946年SEC v. W. J. Howey Co.案中，美國最高法院確立了判定該種“投資合同”的四項基本要素：①資金的投入（An Investment of Money）；②投資于一項共同事業(yè)（In a Common Enterprise）；③僅通過他人的努力（Solely from the Efforts of Others）；④ 期望獲得贏利（Led to Expect Profits）?？梢钥闯?，期貨合約至少在第二和第三項要素上是不符合的。至于第四項要素，首先，大量的期貨交易采取的是套期保值模式，以避險為目的；其次，即使是套利或投機的期貨交易，贏利的來源與作為證券的“投資合同”也是不同的——“投資合同”的贏利既可以來源于交易市場也可以來源于合同中直接約定的“共同事業(yè)”（如股票紅利形式），而期貨合約的贏利只能來源于交易市場。因此，除非重新界定，否則難以將典型意義上的期貨、期權(quán)及衍生品合約納入“投資合同”的范疇之內(nèi)。

其次，就交易程序而言，證券存在發(fā)行環(huán)節(jié)，而期貨不存在發(fā)行環(huán)節(jié)。是否存在發(fā)行環(huán)節(jié)是對兩者進行判斷最明顯的標(biāo)志。證券交易本質(zhì)上是現(xiàn)貨交易，交易的前提是存在交易的對象。因此必須由發(fā)行人經(jīng)過發(fā)行程序?qū)⒆C券“創(chuàng)造”出來后，投資者才能認(rèn)購或互相進行買賣。也因為如此，證券市場上所交易的證券數(shù)量是以其最初的發(fā)行總量為限的。而期貨不存在發(fā)行環(huán)節(jié)，因為其采用的是買空賣空的交易機制，也就是說即使沒有既存的交易標(biāo)的也能買或賣。期貨交易者的每一次下單交易，無論建倉還是平倉，增倉還是減倉，都是一次新的買空或賣空行為，都是權(quán)利的原始取得而非繼受取得。因此，如不考慮限倉等風(fēng)控制度及財力限制，期貨市場的成交量理論上是可以達到無限的。在證券市場中，即使像融資融券這樣的信用交易與股指期貨的買空賣空交易也是有差別的。融資融券對投資者而言是借貸行為，但標(biāo)的物仍然是現(xiàn)貨全款交付，投資者所借入的證券數(shù)量受制于市場上現(xiàn)存的該種證券數(shù)量，因此仍屬于現(xiàn)貨交易的范疇，而股指期貨的成交量理論上則是可以達到無限的。

再次，就交易功能而言，證券交易的功能主要在于投融資，而期貨交易的功能主要在于風(fēng)險管理和價格發(fā)現(xiàn)。證券市場對于證券發(fā)行人來說具有融資功能，對于證券交易者來說則具有投資功能。雖然期貨市場對于套利者和投機者而言具有一定的投資功能，但其絕對沒有融資功能。期貨市場最初和最主要的功能在于風(fēng)險管理和價格發(fā)現(xiàn)。風(fēng)險管理功能產(chǎn)生于市場參與者規(guī)避市場價格波動風(fēng)險的需求，主要是通過交易者在期貨市場上建立與現(xiàn)貨市場數(shù)量相等、方向相反、時間相同（或相近）的頭寸來實現(xiàn)的，即所謂的套期保值交易。價格發(fā)現(xiàn)功能則產(chǎn)生于市場參與者對市場價格走勢的判斷需求?，F(xiàn)貨市場范圍很大，交易者數(shù)量眾多，交易呈極分散的狀態(tài)；而且現(xiàn)貨買賣的決定因素非常蕪雜，且其中有些因素是不真實的，對判斷價格走勢沒有幫助，甚至起誤導(dǎo)作用。這些因素導(dǎo)致現(xiàn)貨市場的信息難以搜集和處理，也就難以從中提煉出一致的、有用的信息。而期貨市場通常是以集中交易方式進行的，各種對價格有影響的信息更為容易收集，且那些非本質(zhì)的、偶發(fā)的因素，因為交易數(shù)量的巨大，被交易者排除掉了。因此，期貨市場的價格更重要、更可信，且能影響和決定現(xiàn)貨市場價格。雖然在交易所內(nèi)交易的大量商品期貨最終并沒有實物交割，但如果多方選擇實物交割的話，則必須進行實物交割，這是保證期貨合約價格合理的一個方面，也是期貨現(xiàn)貨市場價格走向的聯(lián)結(jié)點。因此，雖然期貨市場風(fēng)險管理和價格發(fā)現(xiàn)的功能實際上是服務(wù)于現(xiàn)貨市場的，但是期貨市場功能的主要落腳點并不在現(xiàn)貨投資本身。

此外，值得討論的是證券衍生品種的法律調(diào)整問題。我國《證券法》第2條第3款規(guī)定：“證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。”據(jù)此，有觀點認(rèn)為所有基于證券的衍生品都應(yīng)該由《證券法》調(diào)整。那么，該條款當(dāng)初的立法理由究竟是什么呢？根據(jù)2005年8月23日《全國人大法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國證券法（修訂草案）〉修改情況的匯報》，當(dāng)時“有的常委委員、部門和單位提出，證券衍生品種分為證券型（如認(rèn)股權(quán)證等）和契約型（如股指期貨、期權(quán)等）兩大類，具體品種隨著證券市場發(fā)展將會不斷增加，在發(fā)行、交易及信息披露等方面有其特殊性。現(xiàn)行證券法規(guī)范的是傳統(tǒng)的股票、公司債券等，修訂草案將證券衍生品種與股票、公司債券等的現(xiàn)貨交易并列，其內(nèi)容實際上難以適用于各種證券衍生品種。法律委員會經(jīng)同財經(jīng)委員會、證監(jiān)會研究認(rèn)為，鑒于證券衍生品種具有特殊性，為了對證券衍生品種的發(fā)行與交易作出專門規(guī)范，在目前對此缺乏實踐經(jīng)驗的情況下，宜授權(quán)國務(wù)院依照本法的原則另行制定管理辦法。據(jù)此，法律委員會建議在這一條中增加一款，規(guī)定：‘證券衍生品種發(fā)行和交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。’”可見，當(dāng)初立法規(guī)定該條款就是因為考慮到了證券衍生品與證券的差異性，認(rèn)為《證券法》難以適用于各種證券衍生品，而不是要讓《證券法》適用于各種證券衍生品。

據(jù)業(yè)內(nèi)人士歸納，契約型證券衍生品種，以股票、債券等資本證券或者資本證券的整體價值衡量標(biāo)準(zhǔn)如股票指數(shù)為基礎(chǔ)，主要包括各類期貨、期權(quán)等品種，如股指期貨、股指期權(quán)、國債期貨、股票期權(quán)等。其特點在于三個方面：①契約型衍生品種是以證券交易場所設(shè)計的標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)格化合約的形式存在，而不是以證券的形式存在。②契約型衍生品種不具備融資功能，主要是作為一種風(fēng)險管理工具而存在。③契約型衍生品種沒有發(fā)行人，交易方式為期貨交易，實行保證金、持倉限制、逐日盯市等交易風(fēng)險控制措施。證券型證券衍生品種，是股票等基礎(chǔ)證券和一個權(quán)利合約相結(jié)合，并將其中的權(quán)利以證券的形式表現(xiàn)出來，形成了一種新的證券品種。有代表性的證券型證券衍生品種包括認(rèn)股權(quán)證和可轉(zhuǎn)換公司債。筆者贊同此種觀點，證券型證券衍生品與契約型證券衍生品的分類與筆者所稱的證權(quán)型標(biāo)的與合約型標(biāo)的的區(qū)分是基本一致的。此外，筆者認(rèn)為還可以從交易程序和交易功能角度加以分析判斷。以認(rèn)股權(quán)證和可轉(zhuǎn)換公司債為例，前者實際上是選擇權(quán)的證券化，而后者則是債權(quán)加選擇權(quán)的證券化，兩者都是證權(quán)型的交易標(biāo)的，并且兩者都存在發(fā)行程序，對發(fā)行人而言具有融資功能，對交易者而言只具有投資功能，因此這樣的證券衍生品就應(yīng)歸屬于《證券法》調(diào)整。在這三點中，是否有發(fā)行環(huán)節(jié)是外觀上最易識別的特征，可作為區(qū)分證券與期貨的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在美國，由于同時存在有證券交易委員會和商品期貨交易委員會，因此在市場監(jiān)管方面可能會出現(xiàn)交叉監(jiān)管的問題。但是在我國，證券市場與期貨市場的監(jiān)管機構(gòu)都是中國證券監(jiān)督管理委員會，即雖然法律適用有所區(qū)分，但監(jiān)管機構(gòu)是統(tǒng)一的，因此在這方面不會存在問題。