作者簡介：蔣大興，北京大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：流行觀點(diǎn)認(rèn)為，中國應(yīng)從“ 股東會中心主義” 走向“ 董事會中心主義”，這一判斷未充分考慮企業(yè)治理實(shí)踐中廣泛存在的“ 代理權(quán)下沉”。中國公司的組織構(gòu)造是一種夾層結(jié)構(gòu)——董事會居于股東會與經(jīng)理層之間，此種夾層機(jī)制導(dǎo)致決策層級多、效率低下。公司內(nèi)部至少存在四層代理權(quán)，組織法應(yīng)介入多層次內(nèi)部代理行為的調(diào)整。擁有法律強(qiáng)權(quán)的董事會，在實(shí)踐中早已“ 形式化”。大量公司經(jīng)營決策是由經(jīng)理層完成，“ 決策者不管理、管理者不負(fù)責(zé)” 的現(xiàn)象普遍存在。有必要將董事會從日常經(jīng)營事務(wù)中解放出來，讓其致力于公司戰(zhàn)略改進(jìn)和經(jīng)理層評價，股東會也應(yīng)遠(yuǎn)離具體經(jīng)營。由此,公司法應(yīng)夯實(shí)經(jīng)理層的經(jīng)營決策職權(quán)，與其走向“ 董事會中心主義”，不如認(rèn)可“ 經(jīng)理人中心主義”。為保持機(jī)構(gòu)彈性，還應(yīng)允許以公司章程、股東會決議或董事會決議授權(quán)、股東協(xié)議等方式修正公司機(jī)構(gòu)的法定職權(quán)，以此維持公司治理世界的彈性結(jié)構(gòu)。
關(guān)鍵詞：董事會；股東會；經(jīng)理層；職權(quán)；夾層代理一、董事會職權(quán)的制度形象：立法者預(yù)設(shè)的“ 夾層代理” 結(jié)構(gòu)二、董事會職權(quán)的現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)：是董事,還是經(jīng)理在決策?三、改變公司法：從規(guī)范面再造董事會職權(quán)公司治理已經(jīng)被列入世界各國的改革日程。其中，董事會與股東會之間的權(quán)利義務(wù)配置主要體現(xiàn)在“董事會中心主義”與“股東會中心主義”的爭論上。中國現(xiàn)行公司法是實(shí)行“股東會中心主義”的，董事會的法定權(quán)限并未得到充分凸顯，因此，公司法主流學(xué)說似乎主張中國應(yīng)當(dāng)走向“董事會中心主義”。雖然對何為“董事會中心主義”仍然存在不同見解，但“應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張董事會職權(quán)”仿佛是一種“沒有異議的共識”。這就意味著公司法改革的基本方向應(yīng)是向董事會擴(kuò)權(quán)，減少股東會對董事會的干預(yù)，以制度方式徹底或進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)“兩權(quán)分離”。有趣的是，理論界對董事會所寄予的厚望與實(shí)踐中董事會的無足輕重形成了鮮明對比。在企業(yè)經(jīng)營實(shí)踐中，普遍存在“管理權(quán)下沉”的現(xiàn)象——一方面，我們看到股東會對董事會授權(quán)現(xiàn)象廣泛存在，法定的股東權(quán)被下沉到董事會；另一方面，董事會的權(quán)利又以各種方式下沉到經(jīng)理層。企業(yè)日常經(jīng)營管理權(quán)并不像制度設(shè)計(jì)者預(yù)設(shè)的那樣——主要由董事會行使。董事會以會議方式行權(quán)，每年召開次數(shù)有限，由董事會直接行使法定權(quán)利的機(jī)會并不多。相反，現(xiàn)代企業(yè)的大量管理事務(wù)實(shí)則都由經(jīng)理層完成。有意思的是，公司法似乎對經(jīng)理并無對董事那般關(guān)注。在公司法有關(guān)管理機(jī)構(gòu)的職權(quán)、義務(wù)及責(zé)任安排中，對董事的規(guī)范設(shè)計(jì)很明顯超過了對經(jīng)理的規(guī)范設(shè)計(jì)。這就很容易形成“決策者不管理、管理者不負(fù)責(zé)”的現(xiàn)象。法律所預(yù)設(shè)的董事會形象與現(xiàn)實(shí)生活中的董事會形象發(fā)生了重大偏差，這可能預(yù)示著法律對董事會的職權(quán)安排不當(dāng)，也可能是企業(yè)實(shí)踐中董事會行權(quán)不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。從理想主義角度而言，董事會究應(yīng)如何定位其職權(quán)?這可能與公司治理旨在實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)有關(guān)——諸如，經(jīng)營效率的提升與管制監(jiān)督之間應(yīng)維持何種平衡程度?本文擬從現(xiàn)實(shí)主義角度展開對這些問題的討論，以期為董事會構(gòu)造合適的制度角色，從而實(shí)現(xiàn)公司治理的最初目標(biāo)——提升企業(yè)運(yùn)營效率。
一、董事會職權(quán)的制度形象：立法者預(yù)設(shè)的“夾層代理”結(jié)構(gòu)奧地利弗雷德蒙德·馬利克認(rèn)為：“當(dāng)前形式的公司治理是美國人的發(fā)明，其目的是為了保護(hù)股民的利益，防止被腐敗的經(jīng)營者騙光錢。當(dāng)時的出發(fā)點(diǎn)是，自20世紀(jì)90年代中期以來，美國上市公司防止出現(xiàn)經(jīng)營失敗，防止公司最高領(lǐng)導(dǎo)們貪圖私利。”美國模式基于對個人自律的信任，試圖采取一種一元制的“自我管理”監(jiān)督模式，在董事會內(nèi)部以董事分工的方式完成監(jiān)督權(quán)利配置。此種監(jiān)督模式致力于董事會績效的提升，在內(nèi)部完成監(jiān)督任務(wù)，這被認(rèn)為是次于德國的二級模式(董事會與監(jiān)事會分立)的治理方式，德國的治理模式排除董事的自我監(jiān)督，充滿了對人的不信任，監(jiān)督剛性更大。我國公司法也試圖兼采兩種模式的優(yōu)點(diǎn)，但結(jié)果似乎是喪失了兩種模式的優(yōu)點(diǎn)，既未形成有效率的董事會，也未形成剛性的監(jiān)事會。
在現(xiàn)行公司法的制度結(jié)構(gòu)中，董事會被定義為日常經(jīng)營決策和執(zhí)行機(jī)關(guān)。一方面，董事會需要對公司經(jīng)營中所涉日常事務(wù)進(jìn)行決策；另一方面，董事會還需負(fù)責(zé)執(zhí)行股東會的決議，決議執(zhí)行暗含監(jiān)督——獨(dú)立董事的設(shè)立就是美國模式的翻版。因此，董事會被定性為股東會決議的執(zhí)行機(jī)構(gòu)；同時，又是公司日常事務(wù)的決策機(jī)構(gòu)，董事會所做決策，由經(jīng)理層負(fù)責(zé)執(zhí)行。由此，在股東會和經(jīng)理層之間，董事會成為一種“夾層機(jī)構(gòu)”——具有決策者和執(zhí)行者雙重身份。此種夾層設(shè)計(jì)，從公司法關(guān)于股東會、董事會和經(jīng)理的職權(quán)構(gòu)造中可窺一斑。在股東會、董事會、經(jīng)理的權(quán)利構(gòu)造中，存在諸多理論界認(rèn)為重復(fù)而又非常難以區(qū)分的“夾層領(lǐng)域”。這種夾層設(shè)計(jì)，要么是法律事先安排的，要么是事實(shí)上存在的。例如，在經(jīng)營方向確定與投資決定權(quán)分配方面，股東會有權(quán)“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”；董事會“有權(quán)決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案”；經(jīng)理“組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計(jì)劃和投資方案”，這是一種典型的夾層職權(quán)設(shè)計(jì)，股東會、董事會與經(jīng)理層均從不同角度參與該職權(quán)的行使。雖然在實(shí)務(wù)界能很輕松地區(qū)分經(jīng)營方針與經(jīng)營計(jì)劃、投資計(jì)劃與投資方案的不同，但在理論上卻總是引發(fā)“立法語詞模糊”的爭議，甚至該類職權(quán)的動詞標(biāo)示“決定”與“組織實(shí)施”存在何種不同，也存在解釋困難。再如，在重要方案批準(zhǔn)權(quán)方面，法律規(guī)定股東會有權(quán)“審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案、利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案”，有權(quán)“對公司增加或者減少注冊資本”、“對發(fā)行公司債券、公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式”作出決議；董事會有權(quán)“制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案、利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案”，有權(quán)“制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案，公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案”。上述職權(quán)安排表面上看來是在股東會與董事會之間分配，董事會出草案，股東會做最終決議，法律并未規(guī)定經(jīng)理層對這些方案制訂的參與權(quán)。但實(shí)際上，這些方案都是經(jīng)理層擬訂的，董事會根本不可能親自擬訂，在職權(quán)行使過程中，夾層機(jī)制仍然明顯存在。可見，在重要方案批準(zhǔn)權(quán)方面，法定職權(quán)的分配與法定職權(quán)的實(shí)際行使之間，明顯存在主體錯配。再如，在公司內(nèi)部重要機(jī)構(gòu)與重要文件的決定權(quán)分配上，也存在一種事實(shí)上的夾層安排。例如，法律規(guī)定董事會有權(quán)“決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置”，經(jīng)理有權(quán)“擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案”；董事會有權(quán)“制定公司的基本管理制度”，經(jīng)理有權(quán)“擬訂公司的基本管理制度、制定公司的具體規(guī)章”。在法律規(guī)范中，這兩項(xiàng)權(quán)利雖然只在董事會和經(jīng)理之間分配，未明確將股東會納入進(jìn)而設(shè)計(jì)夾層職權(quán)。似乎在公司制度的制定上，董事會、經(jīng)理層是在離開股東會相對獨(dú)立地決策(雖然，有可能這種職權(quán)行使，是在執(zhí)行某次要求制定基本規(guī)章制度的股東會決議)。但實(shí)際上，一些公司重要的基本管理制度都是股東會最終確定的。例如，上市公司股東會議事規(guī)則、董事會議事規(guī)則通常最終都提交股東會審議通過。而且，公司的基本管理制度與公司的具體規(guī)章之間確實(shí)存在難以區(qū)分的問題，公司章程通常也不對二者進(jìn)行區(qū)分解釋。一些重要規(guī)章制度的制定權(quán)，在實(shí)務(wù)中也并非都如同法律安排一樣，交給董事會或經(jīng)理確定，尤其是在公司內(nèi)部管理制度的制定上，實(shí)際上還是存在一種權(quán)利行使的夾層結(jié)構(gòu)。對于重要文件制定，還有必要提及的是公司章程的制定權(quán)，法律完全交給股東會行使，并未對董事會以及經(jīng)理層如何參與章程草案擬訂進(jìn)行權(quán)利劃分，仿佛是股東會在獨(dú)立行權(quán)。但實(shí)踐中，公司章程及其修訂草案也多由董事會、經(jīng)理層事先擬訂，制度安排上的非夾層機(jī)制也是通過“實(shí)踐行權(quán)的夾層化”填補(bǔ)的。同樣，對股東會審議批準(zhǔn)董事會、監(jiān)事會的報告這一職權(quán)，法律也未設(shè)計(jì)董事會與監(jiān)事會的配套職權(quán)，但顯而易見這些報告并不是股東會從頭到尾自己撰寫完成的，只能由報告者或其下屬職能部門完成，夾層機(jī)制自然也在實(shí)踐中存在。比較有意思的是人事報酬權(quán)，對于這樣一種極為重要的職權(quán)安排，表面上夾層性不強(qiáng)，無論是股東會、董事會還是經(jīng)理層都有一定的人事決定權(quán)，但在其實(shí)踐運(yùn)作過程中，無論是董事、經(jīng)理還是副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人甚至重要部門的負(fù)責(zé)人等的選任，都存在一種事實(shí)上的夾層監(jiān)督機(jī)制，都難以逃脫董事會甚至控股股東的夾層監(jiān)督或事實(shí)決定。
因此，從股東會、董事會與經(jīng)理層的職權(quán)設(shè)計(jì)中，我們很清晰地看到一種三位一體、層層負(fù)責(zé)、夾層監(jiān)督、類似于“俄羅斯套娃”一樣的明示或隱示的代理構(gòu)造。這種代理構(gòu)造既是源于對上一層次權(quán)利行使者的尊重，也是源于對下一層次行權(quán)者的不信任，在增加監(jiān)督環(huán)節(jié)的同時，無疑也降低了經(jīng)營效率。此種職權(quán)行使的夾層構(gòu)造理念，自然使居中的董事會成為公司經(jīng)營中極為重要的一環(huán)，也是公司多重代理環(huán)節(jié)中的“第一環(huán)”(董事作為股東的代理者)。相應(yīng)地，為了避免代理者濫用權(quán)利，公司法將董事義務(wù)和責(zé)任規(guī)制放在了極為重要的位置，為此專門設(shè)計(jì)一章以規(guī)范董事的資格與義務(wù)。
立法以簡化為基本手段，公司法將焦點(diǎn)停留在董事和董事會中，只是簡化了公司內(nèi)部復(fù)雜的代理環(huán)節(jié)。公司內(nèi)部存在多環(huán)節(jié)的代理設(shè)計(jì)，董事作為股東的代理人是第一環(huán)節(jié)的代理，經(jīng)理作為董事的代理人是第二環(huán)節(jié)的代理，部門經(jīng)理作為總經(jīng)理的代理人是第三環(huán)節(jié)的代理，普通員工作為部門經(jīng)理的代理人是第四環(huán)節(jié)的代理……公司正是通過此種“層層代理”進(jìn)行交易活動。這四個環(huán)節(jié)的代理行為只是簡要勾勒出公司內(nèi)部代理的層次性，這些代理環(huán)節(jié)在組織法與交易法的規(guī)范結(jié)構(gòu)中是有輕重區(qū)別的。前兩個代理環(huán)節(jié)主要由組織法調(diào)整，而后兩個代理環(huán)節(jié)主要由交易法調(diào)整(參見圖1)。代理權(quán)的層次性和重要性再次證明，公司法的主要任務(wù)在于解決內(nèi)部代理人的合規(guī)用權(quán)問題。
圖1：公司內(nèi)部多層次代理構(gòu)造及立法調(diào)整分工圖
當(dāng)然，代理權(quán)的多重性在不同交易中是有差異的，未必具有“恒定性”?？赡茉谀承┚唧w交易過程中，多層次的代理環(huán)節(jié)會被減縮。例如，一些重大交易可能由公司董事直接對外實(shí)施，此時可能只存在第一層次的代理環(huán)節(jié)。若由股東直接從事外部交易，內(nèi)部代理環(huán)節(jié)也會相應(yīng)簡化甚至消失，僅存在外部代理環(huán)節(jié)。因此，公司法的主要任務(wù)之一就是厘定其所規(guī)制的代理環(huán)節(jié)，當(dāng)代理一方的行為呈現(xiàn)出外部屬性時，公司法是否還有管理的能力?或言之，此時是否應(yīng)將此類代理行為直接交給交易法管理?從而劃定組織法與交易法對代理問題的管理空間。毫無疑問，公司法作為組織法，其主要任務(wù)是進(jìn)行組織內(nèi)部管理權(quán)的配置。例如，分配股東會和董事會的權(quán)利就是最為典型的內(nèi)部代理規(guī)制。再如，分配董事會與經(jīng)理層的權(quán)利，也是典型的內(nèi)部代理的規(guī)制。但嚴(yán)格來說，經(jīng)理和部門經(jīng)理，以及部門經(jīng)理與普通員工之間的代理，也是組織法內(nèi)部的代理，但，目前無論是組織法還是交易法對此都不太關(guān)注，從而形成了組織法內(nèi)部的“代理規(guī)制空隙”。公司法通過內(nèi)部代理的權(quán)利分配，旨在實(shí)現(xiàn)內(nèi)部決策的效率，確保交易的內(nèi)部安全。但任何內(nèi)部交易安全保障措施，最終都要通過外部交易安全機(jī)制得以落實(shí)，交易安全是組織內(nèi)外一體的安全。因此，公司法在關(guān)注第一、第二環(huán)節(jié)之間代理權(quán)配置的同時，還有必要關(guān)注第三、第四環(huán)節(jié)的代理行為，以及第一、第二環(huán)節(jié)中直接對外發(fā)生的代理行為，唯此才能確保公司利益不至受到損害。公司法因此應(yīng)當(dāng)是“整體規(guī)制代理關(guān)系的法律”，公司法的地域范圍也應(yīng)當(dāng)因其對代理行為的整體規(guī)制而予以擴(kuò)張。
二、董事會職權(quán)的現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)：是董事，還是經(jīng)理在決策?康斯坦斯·E.巴格萊指出，“在特拉華州以及大部分其他的行政區(qū)域，公司法令規(guī)定公司應(yīng)該在董事會的指導(dǎo)下進(jìn)行管理。董事們由股東進(jìn)行選舉，而且如果股東對董事的行為不滿意，最終會選擇其他人替換原來的董事。盡管如此，真正在辦公室負(fù)責(zé)治理公司的是董事而不是股東”。盡管在立法上，董事以及董事會是被青睞的代理環(huán)節(jié)，董事會在職權(quán)定位上被視為日常決策機(jī)構(gòu)和重要決議的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。但在公司運(yùn)營實(shí)踐中，卻普遍存在“雙重權(quán)利下沉”現(xiàn)象：一方面，股東會的職權(quán)經(jīng)常以授權(quán)方式下沉到董事會；另一方面，董事會的職權(quán)也經(jīng)常以授權(quán)方式下沉到經(jīng)理層。例如，在國有公司和上市公司中，普遍存在股東會對董事會的授權(quán)現(xiàn)象；也普遍存在董事會再對經(jīng)理層及其他下屬決策主體授權(quán)的行為?！坝胁簧倮颖砻?，一個能力強(qiáng)、有經(jīng)驗(yàn)的中層管理隊(duì)伍彌補(bǔ)了董事會的弱點(diǎn)，實(shí)際的工作經(jīng)常由董事會以下層面的人員來完成。在我提供的咨詢業(yè)務(wù)中經(jīng)常能遇到這樣的例子，董事會很少有作為?！贝朔N層層授權(quán)的現(xiàn)象可能表明，公司股東會或董事會的部分法定職權(quán)安排不當(dāng)———決策權(quán)過于上移到股東會、董事會，導(dǎo)致公司決策效率比較低下。
另一個要注意的現(xiàn)象是，“公司法上的決策環(huán)節(jié)”(法定決策環(huán)節(jié))與“實(shí)務(wù)中的決策環(huán)節(jié)”(實(shí)踐決策環(huán)節(jié))可能存在較大差異———法定決策環(huán)節(jié)通常比較簡化，但實(shí)踐決策環(huán)節(jié)可能更加復(fù)雜。尤其是在國有公司，此點(diǎn)表現(xiàn)更為明顯，企業(yè)實(shí)踐中的決策環(huán)節(jié)遠(yuǎn)比公司法所設(shè)計(jì)的決策環(huán)節(jié)多元及復(fù)雜。以國有獨(dú)資公司為例，對重要事項(xiàng)的決策，董事會在未對總經(jīng)理進(jìn)行授權(quán)的情況下，一般要經(jīng)過以下決策環(huán)節(jié)(參見圖2)。可見，重要決議事項(xiàng)從提案申報單位提交材料，到相關(guān)部門形成議案，再到總經(jīng)理辦公會算好經(jīng)濟(jì)賬、黨委會把好政治關(guān)、董事會專門委員會決策，再到董事會綜合決策、國資委審批備案，至少要經(jīng)過7個環(huán)節(jié)，這其中還不包括紀(jì)監(jiān)委、審計(jì)、職代會(監(jiān)督)、法務(wù)和風(fēng)控部門進(jìn)行合規(guī)審查所耗費(fèi)的程序和時間。在存在授權(quán)決策的情形，這樣的決策鏈條可能會有所縮短，決策層級下移到被授權(quán)部門即可。在實(shí)務(wù)中，尤其是國企董事會，授權(quán)現(xiàn)象比較混亂，從授權(quán)事項(xiàng)來說，董事會可能將包括融資、擔(dān)保、資產(chǎn)或股權(quán)處置、對外捐贈或贊助、內(nèi)部改革重組、行使股東權(quán)利等6類重大決策事項(xiàng)授予其他單位行使。授權(quán)額度一般按照資金額度或凈資產(chǎn)比例劃分。被授權(quán)主體則五花八門，可能是董事長、總經(jīng)理等實(shí)體職位，也可能是授權(quán)給董事長辦公會、總經(jīng)理辦公會或者專門委員會等虛體職位(參見表1)，從而導(dǎo)致授權(quán)情形下如何承擔(dān)責(zé)任成為嚴(yán)重的問題。例如，授權(quán)能否授出責(zé)任?授權(quán)給虛體機(jī)構(gòu)，虛體機(jī)構(gòu)是否有承擔(dān)責(zé)任的能力?在筆者看來，授權(quán)行為完全可以用代理規(guī)則來解釋，被授權(quán)者作為代理人，其行為后果應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)，因此，授權(quán)并不授出責(zé)任。但履行授權(quán)職責(zé)的代理人在其行使權(quán)利的過程中，同樣應(yīng)承擔(dān)作為代理人的責(zé)任，因其行為不當(dāng)而產(chǎn)生對公司的損害時，直接行為人似乎難以全部免除責(zé)任。表1：公司內(nèi)部實(shí)際的授權(quán)及行權(quán)情形
除決策層級繁多外，另一個重要的實(shí)踐樣態(tài)是董事會決策時很少出現(xiàn)否決票，這意味著用董事會去監(jiān)督此前公司內(nèi)部決策程序的合規(guī)性或決策方案的商業(yè)合理性，可能是徒勞的。否決票少的原因可能很多，但外部董事掌握的經(jīng)營信息有限、董事會決議事項(xiàng)過多、外部董事在會上并無充分時間斟酌討論也是其不太敢否決的原因之一。而內(nèi)部董事又因此前參與了不同層級的決策，已多次發(fā)表意見、修正了議案，再無太大否決動力與必要。尤其是，若一項(xiàng)重要決策在公司內(nèi)部翻來覆去經(jīng)過了將近十個層級的討論/決策，參與人員都會趨于疲憊，對內(nèi)部董事而言，董事會的討論可能已不新鮮——一些董事會成員本身還兼任總經(jīng)理、副總經(jīng)理甚至部門或下屬子公司負(fù)責(zé)人，在董事會決策前已在不同層級多次參與相關(guān)事項(xiàng)的決策，這使得董事會的決策趨于形式化。一旦董事會決策形式化，真正對決策起決定作用的主體可能是前面環(huán)節(jié)的經(jīng)理層甚至部門負(fù)責(zé)人。可是，這些人在公司法上的代理人地位并未被充分尊重，他們往往處于第二、第三層級的代理環(huán)節(jié)中，既非交易法重點(diǎn)關(guān)注的環(huán)節(jié)——交易法往往關(guān)注外部代理中的第三人保護(hù)問題(對公司內(nèi)部代理經(jīng)常視而不見)，也非組織法關(guān)注的環(huán)節(jié)——組織法往往關(guān)注第一環(huán)節(jié)的代理。因此，公司法內(nèi)部存在一種體系性缺陷——我們假設(shè)是董事會/董事在決策，其實(shí)是董事會以下的經(jīng)理層在真正決策。此即，“經(jīng)理人中心主義”。公司法是否應(yīng)當(dāng)從關(guān)注董事會的建設(shè)轉(zhuǎn)向更多地關(guān)注經(jīng)理層這個隱蔽的決策主體?這可能是我們在設(shè)計(jì)公司組織架構(gòu)時需特別關(guān)注的問題。如同學(xué)者所言：“今天意義上的公司治理雖然已被討論得很多，但在最近的企業(yè)管理史上卻多數(shù)是錯誤的做法。正確的是突出高層管理的重要性，尤其是一反過去更加重視監(jiān)事會的作用?，F(xiàn)在的公司治理有三方面的錯誤，涉及公司治理的內(nèi)容、高層管理機(jī)構(gòu)的任務(wù)以及企業(yè)高層管理部門的構(gòu)建和工作方法。”
在實(shí)踐中，國有企業(yè)的公司經(jīng)理層的行權(quán)方式大多以總經(jīng)理辦公會的方式行權(quán)，很少按照公司法的設(shè)計(jì)由總經(jīng)理單獨(dú)行權(quán)，這被認(rèn)為是“更民主的方式”。但在私人公司，總經(jīng)理行權(quán)可能更多采取單一行權(quán)的方式，因而多不存在什么總經(jīng)理辦公會。然而，對于總經(jīng)理辦公會以及董事長辦公會究屬何種性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，在公司法上并無特別定性——其是董事長、總經(jīng)理的決策咨詢機(jī)構(gòu)，還是董事長、總經(jīng)理的決策代表機(jī)構(gòu)?換言之，總經(jīng)理辦公會和董事長辦公會做出的決定，在公司法中應(yīng)視為董事長、總經(jīng)理的決定，由其個人承擔(dān)責(zé)任?還是采取集體決議的歸責(zé)方式，由參與會議的主體，例如，包括中層部門負(fù)責(zé)人一起承擔(dān)責(zé)任?這在公司法上長期都是不清晰的。這也印證了前文所言，未來公司法的改革可能在關(guān)注第一、二層級的代理規(guī)制安排的同時，還應(yīng)特別關(guān)注組織內(nèi)部第三、四層代理環(huán)節(jié)的問題。
(二)董事會應(yīng)當(dāng)做什么：咨詢評價機(jī)構(gòu)，還是決策機(jī)構(gòu)?
董事會到底應(yīng)當(dāng)做什么?應(yīng)當(dāng)如何定位其職權(quán)，確實(shí)是一個很困難的問題。對此，可以采取強(qiáng)制主義和自由主義兩種模式。前者是由法律強(qiáng)制規(guī)定，設(shè)計(jì)董事會的各種職權(quán)；后者是由投資人自行決定，法律不強(qiáng)制設(shè)計(jì)董事會的各種職權(quán)，甚至公司是否設(shè)立董事會，都可交由投資人完全自決?，F(xiàn)行有關(guān)法律關(guān)于公司董事會的設(shè)立及職權(quán)，整體上是傾向于強(qiáng)制性的。唯股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的公司，可不設(shè)立董事會，只設(shè)執(zhí)行董事，但其職權(quán)也基本都是強(qiáng)制性的。
拋開董事會設(shè)立的自由性問題，在已設(shè)立董事會的公司，如何定位董事會的職權(quán)是一件困難的事。有將董事會定位為重要決策機(jī)構(gòu)的，也有將其定位為執(zhí)行機(jī)構(gòu)的，還有將其定位為咨詢/監(jiān)督機(jī)構(gòu)的，或者在這三種職能當(dāng)中進(jìn)行重要性不同的排列組合。在我國公司法中，唯重大的事情才需股東會決議，大量日常經(jīng)營事項(xiàng)是由董事會決定的，正是因?yàn)榇朔N日常經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)的定位，在我國企業(yè)中，董事會參與了大量經(jīng)營決策事項(xiàng)，此種“過于信任董事會”的職權(quán)安排，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中董事會的形式化。如前所述，內(nèi)部董事因本身往往兼任其他經(jīng)營職務(wù)，在決策事項(xiàng)上報董事會前，其往往已在不同環(huán)節(jié)以各種身份(例如總經(jīng)理、副總經(jīng)理、部門經(jīng)理、下屬公司董事、總經(jīng)理等)參與過多輪討論甚至決策，因此，在董事會最后決定該決策事項(xiàng)時，內(nèi)部董事早已喪失討論熱情。這可能是為何在公司董事會進(jìn)行決策討論時，內(nèi)部董事保持沉默的重要原因之一。對外部董事而言，其雖然可能在此前并未實(shí)質(zhì)參與決策事項(xiàng)的討論，但往往因知曉信息有限，難以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的異議表決。這兩種因素交織形成了董事會的形式化結(jié)果——提交董事會決議的事項(xiàng)很少被異議或否決。如果董事會不能/不會實(shí)質(zhì)性改變提交其討論的議案，是否可以取消董事會對相關(guān)經(jīng)營議案的決策權(quán)?或者將決策行為修改為備案、匯報等無需積極決策評價的事項(xiàng)呢?
在國有公司改革過程中，董事會的功能角色被定位為“定戰(zhàn)略、作決策和控風(fēng)險”。所謂定戰(zhàn)略，是指董事會負(fù)責(zé)確定公司的發(fā)展戰(zhàn)略、中長期發(fā)展規(guī)劃、經(jīng)營和投資計(jì)劃。所謂作決策，是指董事會就公司的重大改革重組事項(xiàng)、重大投融資項(xiàng)目、組織機(jī)構(gòu)設(shè)置、資產(chǎn)處置、財(cái)務(wù)預(yù)決算等進(jìn)行決策。所謂控風(fēng)險，是指由董事會負(fù)責(zé)對公司進(jìn)行全面風(fēng)險管理、財(cái)務(wù)控制和內(nèi)部審計(jì)。這實(shí)際上是認(rèn)為，董事會具有重大決策與監(jiān)督功能。實(shí)務(wù)中爭議的焦點(diǎn)是，是否需要壓縮/擴(kuò)張董事會的經(jīng)營事項(xiàng)決策權(quán)?“董事會中心主義”的邏輯認(rèn)為需要進(jìn)一步擴(kuò)張董事會對公司經(jīng)營事項(xiàng)的日常決策權(quán)，而“監(jiān)督主義”的邏輯則認(rèn)為，董事會應(yīng)當(dāng)管大事，應(yīng)從日常經(jīng)營決策中解脫出來，負(fù)責(zé)公司戰(zhàn)略和經(jīng)營評價事項(xiàng)。由此，可能形成經(jīng)營型董事會或者評價型董事會兩種不同的董事會現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)。還有人明確提出，未來國有獨(dú)資公司董事會建設(shè)大體可分為三種模式，即戰(zhàn)略決策型董事會、項(xiàng)目管理型董事會和均衡型董事會。戰(zhàn)略決策型董事會，將更多精力投入到研判公司戰(zhàn)略發(fā)展，僅對公司特別重大項(xiàng)目進(jìn)行把關(guān)，其他事項(xiàng)授權(quán)給董事長或經(jīng)理層進(jìn)行決策和執(zhí)行。戰(zhàn)略決策型董事會適用于已發(fā)展成為資產(chǎn)規(guī)模較大、戰(zhàn)略意義突出的特大型國有獨(dú)資公司。項(xiàng)目管理型董事會，則是將更多精力投入到公司的項(xiàng)目審批上，相應(yīng)地，董事會的任務(wù)將更加繁重。項(xiàng)目管理型董事會適用于快速發(fā)展、資產(chǎn)規(guī)模相對較小的國有獨(dú)資公司。均衡型董事會，介于戰(zhàn)略決策型董事會和項(xiàng)目管理型董事會之間，在兼顧公司戰(zhàn)略發(fā)展的同時，把關(guān)公司的重大項(xiàng)目審批，實(shí)現(xiàn)公司的穩(wěn)定、長遠(yuǎn)發(fā)展。以上討論雖然主要涉及國有獨(dú)資公司董事會的設(shè)計(jì)，但其一般原理對普通公司的董事會設(shè)計(jì)仍有幫助。
鑒于公司尤其是國有公司內(nèi)部決策鏈條過長的現(xiàn)象比較普遍，如果分設(shè)董事會，從提高公司決策效率角度而言，似應(yīng)將董事會從日常經(jīng)營決策中解脫出來，讓真正在一線決策的經(jīng)理層能對自身決策負(fù)責(zé)，承擔(dān)決策責(zé)任，從而可以解決目前“管理者不決策、決策者不負(fù)責(zé)”的弊端，因管理者濫權(quán)而由董事會“背鍋”的現(xiàn)象也可在一定程度上得到緩解。目前，公司內(nèi)部決策層級繁多，還可能導(dǎo)致難以區(qū)分決策責(zé)任的問題，每一個參與決策的部門可能對決策失誤都有責(zé)任，但其間責(zé)任如何量化區(qū)分，存在明顯的操作困難。這在國資委起草中央企業(yè)投資經(jīng)營損失責(zé)任實(shí)施細(xì)則時體現(xiàn)至為明顯。在“多因一果”的情形下，很難對導(dǎo)致?lián)p失的各種原因進(jìn)行“分別歸責(zé)”，抽象的“近因規(guī)則”雖然可能有助于厘清責(zé)任，但在近因的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及區(qū)分適用上也存在困難。
董事會的職權(quán)定位可能需要區(qū)分公司規(guī)模設(shè)計(jì)。對于規(guī)模較大、戰(zhàn)略定位復(fù)雜。戰(zhàn)略改變空間大的公司來說，“好的董事會”可能應(yīng)當(dāng)致力于公司戰(zhàn)略的確定調(diào)整和經(jīng)營的監(jiān)督評價，因?yàn)榇朔N公司經(jīng)常面對戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型、戰(zhàn)略調(diào)整的問題。而對于規(guī)模較小，無需專門戰(zhàn)略定位、戰(zhàn)略調(diào)整的小公司而言，其董事會成員可能與管理層高度重合，此類公司董事會的職權(quán)定位可能是以日常經(jīng)營決策為主?；诠芾沓杀镜膯栴}，這些小公司很難實(shí)現(xiàn)董事與經(jīng)理層的分離，董事會往往深度參與公司經(jīng)營活動，從而呈現(xiàn)出經(jīng)營決策型特征。當(dāng)然，也可能存在居于二者之間，部分參與公司戰(zhàn)略、部分參與公司經(jīng)營決策和監(jiān)督的董事會，但此種董事會在組織設(shè)計(jì)中不應(yīng)視為優(yōu)選模式。因此，董事會的職權(quán)定位可能還是應(yīng)當(dāng)從法定強(qiáng)制轉(zhuǎn)向任意規(guī)制，由公司自己根據(jù)其規(guī)模和特點(diǎn)進(jìn)行確定，公司規(guī)模較大時可以選擇戰(zhàn)略型的董事會，從而從日常經(jīng)營中解脫出來，專門負(fù)責(zé)戰(zhàn)略和監(jiān)督；公司規(guī)模較小時，如果設(shè)立董事會，則可以選擇經(jīng)營型董事會，此時因公司董事直接參與經(jīng)營，其監(jiān)督職能則可能弱化，戰(zhàn)略定位職能也可能交給股東會完成(參見表2)。就規(guī)模相對較大的公司而言，將其董事會從日常經(jīng)營決策中解脫出來，主要參與戰(zhàn)略制定和監(jiān)督是合適的，一般公司董事會每年召開最多10余次會議，讓其負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營決策，一方面可能導(dǎo)致決策遲延(公司因無法湊齊全部董事或多數(shù)董事的時間，從而影響決策效率)；另一方面又可能導(dǎo)致決策倉促的現(xiàn)象發(fā)生(在董事會召開的短短幾小時內(nèi)，需要對大量日常經(jīng)營決策事項(xiàng)進(jìn)行討論，時間往往不夠)。在此類公司，一旦董事會從日常經(jīng)營決策中解脫出來，解放了董事會的同時，也優(yōu)化了公司決策流程，縮短了決策鏈條，從而最終有助于提升公司的營業(yè)/決策效率。還要注意的是，此類公司董事的監(jiān)督評價權(quán)不同于監(jiān)事會的監(jiān)督評價權(quán)，二者在監(jiān)督對象、監(jiān)督事項(xiàng)、評價標(biāo)準(zhǔn)上都存在差異。董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督評價，是一種基于商業(yè)/經(jīng)營績效的監(jiān)督評價，也即董事會側(cè)重從業(yè)務(wù)效果上對經(jīng)理層進(jìn)行監(jiān)督評價，實(shí)質(zhì)上是對經(jīng)營層的考核評價。例如，評估項(xiàng)目可研報告中的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)是否如期實(shí)現(xiàn)，在未能實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目目標(biāo)時，分析原因并對經(jīng)理層進(jìn)行獎懲。而監(jiān)事會的監(jiān)督則更多地側(cè)重于對董事、經(jīng)理層管理行為的合法性進(jìn)行評價，其監(jiān)督對象比董事會的監(jiān)督權(quán)要更為廣泛，董事本身也在監(jiān)事會的監(jiān)督范圍之內(nèi)，而董事會的監(jiān)督權(quán)主要針對經(jīng)理層進(jìn)行。
由董事會負(fù)責(zé)評價經(jīng)理層的行為，還可避免單純由股東進(jìn)行評價可能衍生“過于考慮股東利益”的短期經(jīng)營問題。按照美國商業(yè)圓桌會議的解釋，“任命、免除，必要時評價公司首席執(zhí)行官”是董事會的首項(xiàng)監(jiān)督職能。高效的公司治理只能從企業(yè)整體系統(tǒng)的作用能力方面來談，其他一切則是長期對企業(yè)有害的東西。因此，公司治理研究必須超越公司法——公司治理必須在內(nèi)容上涉及指揮角度和領(lǐng)導(dǎo)角度，不涉及當(dāng)前在公司治理原則中慣用的法律和金融條規(guī)。這些條規(guī)是必要的，但是不夠，只有當(dāng)這些條規(guī)應(yīng)用到企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的內(nèi)容中，才能實(shí)現(xiàn)目的。高層管理者正確決策的唯一有效的定位指標(biāo)是顧客效用和競爭力，單這兩條就是成功的保障，而且是唯一無法人為操縱的指標(biāo)。股東價值和資產(chǎn)增值原則，一般涉及金融市場的指標(biāo)，必須在企業(yè)管理中得到重視，但是不適合指導(dǎo)管理者的戰(zhàn)略行動。公司治理必須無條件地針對本企業(yè)和企業(yè)的市場競爭力，不允許面向某些利益群體，既不考慮股東也不考慮其他利益相關(guān)者。面向某些利益群體，將全面導(dǎo)致高層管理者的錯誤決策，由此導(dǎo)致企業(yè)的倒退。因此，要做到正確的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，首先必須把公司內(nèi)部的因果關(guān)系扭轉(zhuǎn)180度：以股東價值為導(dǎo)向的做法是錯誤的，正確的做法是以客戶價值為導(dǎo)向。注重增值是錯誤的，正確的做法是注重競爭力的加強(qiáng)。經(jīng)營的理念在這里不允許有妥協(xié)。這恐怕是董事會在對經(jīng)理層進(jìn)行評價時，要堅(jiān)守商業(yè)本質(zhì)的邏輯——如何更好地便利社會，但不能完全局限于經(jīng)濟(jì)價值的邏輯。
三、改變公司法：從規(guī)范面再造董事會職權(quán)當(dāng)確定了董事會職權(quán)的再造方式應(yīng)當(dāng)從“單一強(qiáng)制”走向私法自治，如何從規(guī)范面再造董事會之職權(quán)就成為關(guān)鍵問題。對此，仍需平衡股東會與董事會、經(jīng)理層的關(guān)系。在我國當(dāng)下不少企業(yè)經(jīng)營效率低下的情況下，如何透過董事會職權(quán)的再造提升企業(yè)經(jīng)營效率，增進(jìn)誠信、改善營商環(huán)境是極為重要的課題。一些學(xué)者建議走向“董事會中心主義”，“建議刪除我國《公司法》關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定，而代之以規(guī)定'除法律和章程另有規(guī)定外，董事會享有經(jīng)營公司的全部權(quán)力’”。在董事會形式化日趨嚴(yán)重的情況下，其實(shí)，除了走向“董事會中心主義”以外，也可能還存在走向“經(jīng)理層中心主義”的可能，這也許是更切合中國實(shí)踐的公司組織機(jī)構(gòu)構(gòu)造方向。由此，公司法的組織機(jī)構(gòu)職權(quán)應(yīng)做如下調(diào)整。
首先，應(yīng)大幅削減股東會的職權(quán)，將股東會從經(jīng)營決策中解脫出來，若非涉及公司發(fā)生根本變更或者年度報告事項(xiàng)，股東會無需參與決議。股東直接管理公司是公司法的“史前階段”，在美國，董事會的概念可以追溯至十九世紀(jì)上葉，在1840年前所有者一般直接管理企業(yè)。長期以來，一個普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)是，股東在公司事務(wù)上只有非常有限的權(quán)利。近一百年前的一個常被引用的觀點(diǎn)是這樣描述股東角色的：“一個通行的法則是，股東并不參與公司的日常經(jīng)營事務(wù)。法令規(guī)定股東在某些特殊情況下?lián)碛写_保公司運(yùn)行的權(quán)力，但是除了由法令規(guī)定的以外，這些權(quán)力主要帶有許可或者確認(rèn)性質(zhì)……他們并沒有直接的權(quán)力。國家沒有任何法令賦予他們參與公司事務(wù)的提議權(quán)。他們要了解公司經(jīng)營的具體細(xì)節(jié)，需要經(jīng)過必要的同意、請求和推薦才行。股東的建議必須通過董事會才能實(shí)施，在董事選舉會議上更換董事人選時，他們也只能間接地行使股東權(quán)力”。在我國，削減股東會職權(quán)旨在減少經(jīng)營層級，提升經(jīng)營效率。對國有公司而言，則意味著履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)一步進(jìn)行權(quán)力下放。股東會的經(jīng)營性職權(quán)一部分可以調(diào)整給董事會，例如，決定公司經(jīng)營方針和投資計(jì)劃的權(quán)力可以調(diào)整給董事會；其他權(quán)限，一部分可以調(diào)整給經(jīng)理層，例如，審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案，審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案，對發(fā)行公司債券作出決議、對公司增加或者減少注冊資本作出決議等都可以調(diào)整給公司經(jīng)理層。實(shí)踐中，經(jīng)理層提出的這些方案極少在董事會上被改變。另外，還可適當(dāng)增加公司股東會的某些特別職權(quán)，例如，賦予股東會對公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)之間發(fā)生的爭議做出裁決的權(quán)力，通過內(nèi)部裁決權(quán)迅速化解公司內(nèi)部糾紛，提升公司糾紛解決的效率。在股東會權(quán)限下放之后，為避免董事或經(jīng)理層通過董事會、經(jīng)理辦公會等形式損害公司股東利益，可以為股東會保留對不當(dāng)決議的撤銷權(quán)。由此，瘦身后的股東會職權(quán)可以羅列如下：第××條除公司章程或股東會決議、全體股東一致同意的協(xié)議另有規(guī)定外，股東會行使下列職權(quán)：(一)選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項(xiàng)；(二)審議批準(zhǔn)董事會的報告；(三)審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；(四)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；(五)修改公司章程；(六)當(dāng)公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)(包括但不限于董事會、董事長辦公會、總經(jīng)理辦公會等)做出的決議損害股東利益時，股東會有權(quán)自作出決議之日起30日內(nèi)召開會議予以撤銷；(七)對公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)以及機(jī)構(gòu)與成員之間發(fā)生的爭議做出裁決。其次，應(yīng)大幅削減董事會的日常經(jīng)營權(quán)限，將董事會從繁雜的日常經(jīng)營決策中解脫出來，讓其回歸戰(zhàn)略決策和經(jīng)營評價者的位置。例如，決定公司經(jīng)營計(jì)劃和投資方案權(quán)力可以調(diào)整給經(jīng)理，制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案，制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案，制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案等事實(shí)上由經(jīng)理層決定的職權(quán)均可調(diào)整給經(jīng)理層決策，讓這些決策回到其真實(shí)的決策狀態(tài)。其中，制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案也下移到經(jīng)理層，因其最終決策權(quán)在股東會手中，經(jīng)理層做出初步?jīng)Q策之后，直接由股東會決策，打破影響經(jīng)營效率的“夾層代理”結(jié)構(gòu)。公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置以及公司基本管理制度均涉及公司經(jīng)營事項(xiàng)，事實(shí)上也多由經(jīng)理層決定或制定，可讓其回歸經(jīng)理層之手。當(dāng)然，還有必要根據(jù)董事會職權(quán)的調(diào)整，專門增加其對CEO的評價權(quán)力?！懊磕陮EO進(jìn)行評估是董事會實(shí)施有效監(jiān)管的核心內(nèi)容?！倍聲蔀橛行У谋O(jiān)管者需要做好三件大事：確保公司管理層、雇員行為合法且合德；批準(zhǔn)公司發(fā)展戰(zhàn)略并評估其進(jìn)度；妥善處理專門針對高級管理人員的選舉、評估和薪酬等事務(wù)，如果有必要，撤換CEO并確保高管繼任計(jì)劃得以貫徹執(zhí)行。由此，董事會成為戰(zhàn)略決策與評價機(jī)構(gòu)，當(dāng)然，考慮到公司規(guī)模及經(jīng)營情況的復(fù)雜化，仍可為董事會職權(quán)設(shè)計(jì)例外條款，若公司章程對其職權(quán)另有規(guī)定，則章程規(guī)定優(yōu)先。第××條董事會對股東會負(fù)責(zé)，除公司章程另有規(guī)定或股東會決議授權(quán)、全體股東一致同意的協(xié)議另有規(guī)定外，董事會行使下列職權(quán)：(一)召集股東會會議，并向股東會報告工作；(二)執(zhí)行股東會的決議；(三)確定或調(diào)整公司發(fā)展戰(zhàn)略、經(jīng)營范圍；(四)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、法務(wù)負(fù)責(zé)人及其他部門負(fù)責(zé)人及其報酬事項(xiàng)；(五)考核、評價經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、法務(wù)負(fù)責(zé)人及其他部門負(fù)責(zé)人的年度經(jīng)營業(yè)績，決定其獎懲方案。
再次，夯實(shí)經(jīng)理層的各項(xiàng)經(jīng)營決策權(quán)。在公司契約論看來，公司經(jīng)理擁有公司的控制權(quán)。如前所述，實(shí)際上大量的經(jīng)營決策事項(xiàng)都是由經(jīng)理層負(fù)責(zé)決策，但由于存在“夾層代理”結(jié)構(gòu)，這些決策事項(xiàng)同時需要董事會甚至股東會多頭決策，不僅造成決策效率低下，而且影響決策責(zé)任的分配。因此，在再造組織機(jī)構(gòu)職權(quán)時，不如將這些決策下移到其真實(shí)的決策主體——經(jīng)理層，從而，概括性地賦予經(jīng)理享有經(jīng)營公司的全部權(quán)利，認(rèn)可事實(shí)上的“經(jīng)理中心主義”。同時，還應(yīng)規(guī)范經(jīng)理層的行權(quán)方式——要求其以民主的方式?jīng)Q議，并且，對經(jīng)理層明顯違法或損害公司利益的決定，賦予股東會及董事會撤銷權(quán)，以此種消極權(quán)利的配置方式，減少股東會、董事會對具體經(jīng)營活動的干預(yù)，從而使決策扁平化，決策效率因此也得到提高。鑒于公司日常經(jīng)營權(quán)向經(jīng)理層傾斜，還應(yīng)設(shè)計(jì)約束措施，避免總經(jīng)理專斷。此種約束措施主要包括：其一，經(jīng)理的職權(quán)以經(jīng)理辦公會的形式行使；其二，經(jīng)理辦公會的參與者應(yīng)對違規(guī)決議給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。由此，公司經(jīng)理層的職權(quán)設(shè)置如下：第××條經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，除公司章程另有規(guī)定或股東會、董事會決議、全體股東一致同意的協(xié)議另有規(guī)定外，經(jīng)理享有經(jīng)營公司的全部權(quán)利，包括但不限于下列職權(quán)：(一)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會決議；(二)決定并組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；(三)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；(四)制定公司的基本管理制度和具體規(guī)章；(五)提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、法務(wù)負(fù)責(zé)人及其他部門負(fù)責(zé)人；(六)決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；(七)決定公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案，決定公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；(八)決定公司增加或者減少注冊資本，制訂發(fā)行公司債券的方案；(九)制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案。公司經(jīng)理以召開經(jīng)理辦公會的方式行使上述職權(quán)，財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、法務(wù)負(fù)責(zé)人以及其他部門負(fù)責(zé)人是經(jīng)理辦公會的成員。經(jīng)理辦公會決議因違反法律、行政法規(guī)和公司章程而損害公司利益的，參與決議的成員應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，在經(jīng)理辦公會上表明異議并投票反對的成員可免除責(zé)任。
公司治理是一個進(jìn)化的理想，也是一個持續(xù)改進(jìn)的過程。伯利(Berle)和米恩斯(Means)提出的公司所有權(quán)與控制權(quán)分離的命題，影響了公司法學(xué)界數(shù)十年。董事會職權(quán)的再造以及連帶發(fā)生的股東會、經(jīng)理層的職權(quán)再造是公司法改革中的難點(diǎn)問題。流行的理論觀點(diǎn)總是籠統(tǒng)地認(rèn)為，中國應(yīng)從“股東會中心主義”走向“董事會中心主義”，相應(yīng)地賦予董事會更多的經(jīng)營決策權(quán)。這樣的判斷并未充分考慮到我國公司法設(shè)計(jì)的“夾層代理”結(jié)構(gòu)是如何影響企業(yè)決策效率的，也未能充分考慮到中國企業(yè)治理實(shí)踐中所存在的廣泛的“代理權(quán)下沉”現(xiàn)象。在制度設(shè)計(jì)中，董事會居于股東會與經(jīng)理層之間，此種夾層決策機(jī)制導(dǎo)致公司經(jīng)營層級眾多、效率低下。具體而言，組織法內(nèi)部至少存在四層代理權(quán)，即“股東與董事”“董事與經(jīng)理”“經(jīng)理與部門經(jīng)理”以及“部門經(jīng)理與普通員工”之間的代理權(quán)。正是依托這四層代理權(quán)，公司作為無生命的法人組織得以存續(xù)。前兩個代理環(huán)節(jié)主要由組織法調(diào)整，后兩個代理環(huán)節(jié)主要由交易法調(diào)整。但交易法主要關(guān)注外部第三人保護(hù)，并不關(guān)注公司內(nèi)部的代理構(gòu)造問題，這就使得第三、第四環(huán)節(jié)的代理問題成為規(guī)制空白。這也可能是公司治理很難控制濫權(quán)行為的關(guān)鍵所在。公司法的主要任務(wù)在于解決內(nèi)部代理人的合規(guī)用權(quán)問題。因此，組織法應(yīng)全面介入多層次內(nèi)部代理行為的調(diào)整，尤其應(yīng)關(guān)注經(jīng)理層事實(shí)上享有的無上權(quán)利。在制度設(shè)計(jì)上，董事會被視為日常經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但董事會每年開會次數(shù)有限，又大量介入公司日常經(jīng)營決策，導(dǎo)致其無法關(guān)注戰(zhàn)略問題且日益形式化。事實(shí)上，大量的經(jīng)營決策是公司經(jīng)理層而非董事會完成。因此，與其走向“經(jīng)營決策董事會中心主義”，不如走向“經(jīng)營決策經(jīng)理中心主義”。必須重構(gòu)董事會的運(yùn)行模式。規(guī)模較大、業(yè)務(wù)經(jīng)營復(fù)雜的公司應(yīng)采取戰(zhàn)略型董事會的模式，將董事會從日常經(jīng)營中解放出來，致力于公司戰(zhàn)略的確定改進(jìn)和對經(jīng)理層的評價監(jiān)督。小型公司因難以解決董事、經(jīng)理分離的問題，董事會仍需參與一些日常經(jīng)營，從而呈現(xiàn)出經(jīng)營型董事會的特點(diǎn)。公司法上股東會、董事會以及經(jīng)理層的權(quán)利規(guī)范也應(yīng)重新構(gòu)造，大量削減股東會、董事會的日常經(jīng)營決策權(quán)，夯實(shí)經(jīng)理層的經(jīng)營職權(quán)，同時保持公司內(nèi)部治理中機(jī)構(gòu)職權(quán)構(gòu)造的彈性，允許以公司章程、股東會決議或董事會決議授權(quán)，以及全體股東一致同意的協(xié)議方式自由選擇如何配置股東會、董事會及經(jīng)理層的職權(quán)。
文章來源：《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期
本文由作者授權(quán)“商法界”刊載
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本期編輯：劉恒瑞
本期校對：彭鏡聿
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