作者：秦覺忠等
來(lái)源：首席法務(wù)
“同股不同權(quán)”是指通過股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，使公司創(chuàng)始人、管理層等股東的表決權(quán)與另外一些股東的表決權(quán)存在表決效力上明顯的差異。在這種股權(quán)結(jié)構(gòu)下，企業(yè)可發(fā)行具有不同程度表決權(quán)的兩類股票，以保證公司創(chuàng)始人、管理層等股東對(duì)公司的控制權(quán)。
美國(guó)是最先探索同股不同權(quán)制度的國(guó)家。1925年紐約證券交易所允許道奇兄弟公司發(fā)行無(wú)表決權(quán)股份，引起了激烈的討論。在同股不同權(quán)制度出現(xiàn)的初期，美國(guó)法律中沒有相應(yīng)的規(guī)定對(duì)其加以限制。隨著實(shí)踐中的發(fā)展，1988年美國(guó)證券交易委員會(huì)發(fā)布相關(guān)規(guī)則，限制了公司在上市之后發(fā)行超級(jí)表決權(quán)股份的權(quán)利，同時(shí)為了滿足公司發(fā)展、商事自治的需要，公司可以發(fā)行低表決權(quán)或者無(wú)表決權(quán)的普通股。
香港聯(lián)交所在20世紀(jì)七八十年代發(fā)現(xiàn)同股不同權(quán)股權(quán)架構(gòu)下，經(jīng)常出現(xiàn)控股股東損害其他股東利益的情形，因而頒布了《主板上市規(guī)則》，堅(jiān)持“同股同權(quán)”，不贊成雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)適用于上市公司。隨著商業(yè)活動(dòng)的高速發(fā)展，阿里巴巴在紐交所上市使得聯(lián)交所意識(shí)到堅(jiān)持“同股同權(quán)”可能會(huì)導(dǎo)致喪失上市資源。聯(lián)交所于2018年修訂了《主板上市規(guī)則》，允許在一定條件下采取非一元制股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司在港交所申請(qǐng)上市，有條件地開放“同股不同權(quán)”制度架構(gòu)。
在中國(guó)內(nèi)陸地區(qū)，《科創(chuàng)板上市規(guī)則》施行前，實(shí)踐中只承認(rèn)同股同權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》規(guī)定了股份公司應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守“同股同權(quán)”的原則，有限責(zé)任公司的表決權(quán)可以在公司章程中例外規(guī)定。中國(guó)內(nèi)陸法律沒有關(guān)于同股不同權(quán)制度的具體規(guī)定，但國(guó)務(wù)院擁有賦予公司發(fā)行特別表決權(quán)股份的權(quán)力，也就是說(shuō)，僅有上市公司可依據(jù)《公司法》第131條設(shè)置同股不同權(quán)。2020年11月1日起施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)科技創(chuàng)新條例》首次在國(guó)內(nèi)立法中確定了非上市公司同股不同權(quán)的制度，其中第99條規(guī)定，在深圳注冊(cè)的科技企業(yè)可以設(shè)置特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)，約定表決權(quán)差異安排。2021年3月1日起施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記若干規(guī)定》將“同股不同權(quán)”制度的可適用范圍擴(kuò)大到深圳注冊(cè)的所有公司，第4條中規(guī)定，公司依法設(shè)立特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)在章程中明確表決權(quán)差異安排，是中國(guó)內(nèi)陸地區(qū)商事制度的重大變革，在內(nèi)陸地區(qū)打破了同股同權(quán)的原則。
那么同股不同權(quán)又有哪些弊端呢？近日，康宏環(huán)球（01019）陷入了變相同股不同權(quán)導(dǎo)致的危機(jī)之中，有報(bào)道指出，康宏環(huán)球（01019）籠罩著被聯(lián)交所除牌的陰霾，爆發(fā)股權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)，股東大會(huì)發(fā)生亂象等。也不時(shí)會(huì)有“康宏苦主小股東”通過公開信表示要求康宏改善經(jīng)營(yíng)管理情況，委任有能力的董事等。事實(shí)上，在討論關(guān)于康宏董事委任等公司治理問題的股東特別大會(huì)上，股東會(huì)議的主席依據(jù)公司章程第74條否決了相當(dāng)數(shù)量的股東投票，對(duì)結(jié)果產(chǎn)生了決定性的影響，引發(fā)了一系列的訴訟案件。但是，該條例（公司章程第74條）的公平性令人質(zhì)疑，股東權(quán)益可能由于該條文的濫用而受到損害，造成變相的同股不同權(quán)。
章程第74條是指：允許股東會(huì)議的主席來(lái)處理股東在股東大會(huì)中提出的關(guān)于反對(duì)某投票人士資格或者點(diǎn)算投票數(shù)目的問題。（“投票爭(zhēng)議條文”）。
參考康宏的章程，投票爭(zhēng)議條文的例子如下：
“倘若：
(a)必須對(duì)某投票者的資格問題提出反對(duì)；或
(b)原不應(yīng)該予以點(diǎn)算或原應(yīng)予否決的票數(shù)已點(diǎn)算在內(nèi)；或
(c)原應(yīng)予以點(diǎn)算的票數(shù)并無(wú)點(diǎn)算在內(nèi)；
除非以上提到的反對(duì)或者失誤情況在該股東大會(huì)或者（視情況而定）續(xù)會(huì)上提出，否則不會(huì)導(dǎo)致大會(huì)或續(xù)會(huì)關(guān)于議案的決定失效。任何反對(duì)或失誤的情況都必須交由大會(huì)的主席來(lái)處理，主席裁定該情況可能已經(jīng)對(duì)股東大會(huì)的決定產(chǎn)生影響，才會(huì)使大會(huì)議案的決定失效。主席關(guān)于該等事項(xiàng)的決定須為最終決定且具有決定性?！?/p>
可能有股東對(duì)于投票爭(zhēng)議條文感到陌生。事實(shí)上，不同上市公司的章程也會(huì)包含上述條文或相類似的條文。據(jù)了解，目前在五十二只藍(lán)籌股中，超過四十家上市公司章程中有類似的投票爭(zhēng)議條文；在聯(lián)交所主板和GEM上市的二千五百五十家公司中，有超過二千二百家上市公司章程中有類似的投票爭(zhēng)議條文。
從康宏的例子可以看到，上市公司的管理層處理投票爭(zhēng)議的權(quán)力以及其決定對(duì)于上市公司的影響，可能遠(yuǎn)高于一般公眾所認(rèn)知的程度。筆者認(rèn)為其中主要存在的問題如下：
1、投票爭(zhēng)議條文并不能保證良好的公司治理及程序公義
李小加曾說(shuō)，“香港市場(chǎng)的核心價(jià)值首先是法治精神和程序公義?！蓖镀睜?zhēng)議條文廣泛涵蓋了香港的上市公司，涉及公眾利益。公眾股東一般會(huì)合理期望上市公司管理層能夠以符合程序公義的方式，透過公平、合法、健全及可預(yù)見的程序來(lái)處理大會(huì)事宜。公眾不希望上市公司因?yàn)楣芾聿簧苹蛘呦萑朐V訟漩渦而影響上市公司的前景以及股價(jià)。
但是，投票爭(zhēng)議條文并不能保證主持會(huì)議的主席能夠透過公正的程序作出符合上市公司整體利益的決定。事實(shí)上，投票爭(zhēng)議條文并沒有詳細(xì)的列出處理投票爭(zhēng)議的程序和機(jī)制，也沒有禁止主席與受益方在股東大會(huì)前就擬作出的“反對(duì)”及“決定”進(jìn)行事前的溝通、準(zhǔn)備、安排或者協(xié)議。不能保證涉事各方有充分時(shí)間準(zhǔn)備、發(fā)言、提交事實(shí)依據(jù)，或者在某些特定的爭(zhēng)議上要求他們另行尋求法庭的命令等等。所以，投票爭(zhēng)議條文并不能有效地保證主席的決定過程和結(jié)果是良好的公司治理的表現(xiàn)。
康宏的管理層雖然在股東大會(huì)上否決了股東的投票權(quán)，但目前仍然沒有任何法庭的命令取消相關(guān)股份的法律地位。具有法律效力的上市公司股份，連續(xù)數(shù)次在短暫的股東大會(huì)中由于主席的決定而失去投票權(quán)，公司變相“同股不同權(quán)”，主席否決股東投票權(quán)的決定架空了取消股份表決權(quán)利的相關(guān)法律程序。
2、本來(lái)可以糾正上市公司營(yíng)運(yùn)的股東決議可能會(huì)由于主席的決定而失效，甚至導(dǎo)致上市公司的內(nèi)部治理問題持續(xù)被隱瞞
一般的投票爭(zhēng)議條文內(nèi)容包括：如果主席裁定該情況可能已經(jīng)對(duì)大會(huì)的決定產(chǎn)生影響，才會(huì)令大會(huì)議案的決定失效。主席關(guān)于該等事項(xiàng)的決定須為最終決定且具有決定性。在缺乏清晰的利益沖突限制主席行使權(quán)利的情況下，股東大會(huì)的主席可以利用該條文配合某部分股東，否決其他股東的投票權(quán)，剝奪其表達(dá)意見的權(quán)利。例如，避免否決自身或相關(guān)人士連任董事的決議案或者避免其他潛在董事人選擔(dān)任董事的決議案，以致外界沒有辦法通過變更董事或者新增董事來(lái)審查揭發(fā)董事(或相關(guān)人士)作出的損害上市公司利益相關(guān)的行為。
在康宏的情況中，股東大會(huì)主席撤銷相當(dāng)數(shù)量的股東投票資格就避免了包括其自身在內(nèi)的董事被罷免，也避免了被撤銷投票資格的股東通過投票表決委任其他董事的可能性。由二零一七年前至今年三月召開的六次的股東大會(huì)中，每一次都涉及公司的董事決議案，每一次股東大會(huì)主席都基于投票爭(zhēng)議條文撤銷了相關(guān)股東的投票資格。該做法令人質(zhì)疑。
3、幾乎無(wú)法推翻股東大會(huì)主席的決定
雖然主持股東大會(huì)的主席在行使權(quán)力、作出決定時(shí)不應(yīng)有“惡意”，但是，并不能簡(jiǎn)單證明是否存在“惡意”，主持股東大會(huì)的主席不會(huì)將所有的想法文字化。也很難想象主席會(huì)公開表示他“惡意”作出決定，完整披露主席和決定的受益方在股東大會(huì)前的溝通、安排及協(xié)議（如有）是否有利益沖突或不符合上市公司整體利益的情況。實(shí)際上，股東大會(huì)的主席基于投票爭(zhēng)議條文作出任何決定都會(huì)有利益受損方，除非爭(zhēng)議的投票對(duì)大會(huì)決議案沒有產(chǎn)生影響。在此情況下，主持股東大會(huì)的主席和利益受損方的既定立場(chǎng)是對(duì)立的。主持股東大會(huì)的主席可以利用投票爭(zhēng)議條文作出“最終及具決定性”的決定，但利益受損的一方（相較股東大會(huì)主席而言）一般不會(huì)有全面的信息記錄。如果利益受損的一方需要證明主席是否以“惡意”作出決定，就算有可能，也是不切實(shí)際的行為。所以，和股東大會(huì)主席的利益或既定立場(chǎng)對(duì)立的涉事方，幾乎無(wú)法推翻由主席作出的對(duì)其重大不利的決定。
目前大部分的投票爭(zhēng)議條文幾乎沒有限制管理層撤銷股東投票資格的權(quán)力，長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，如果投票爭(zhēng)議條文被濫用，會(huì)嚴(yán)重削弱大眾對(duì)于香港上市公司的投資信心和公司治理的公信力。那么，應(yīng)該如何監(jiān)管投票爭(zhēng)議條文，對(duì)主席的權(quán)利進(jìn)行必要的限制和監(jiān)督，是我們需要思考的問題。
